商事仲裁裁决后发现新证据

第一节　国际商事仲裁概述

一、国际商事仲裁的起源

仲裁是以当事人意思自治为基础而发展起来的一种争议解决机制，早在公元前6世纪，古希腊各城邦之间就开始采用仲裁方式解决争议，古罗马《十二铜表法》之第七表中也有此类记载:土地疆界发生争执时，由长官委任仲裁员三人解决之。⁽¹⁾在《罗马法大全》论告示第二编　中，则记载了当时五大法学家之一保罗的论述:“为解决争议，正如可进行诉讼一样，也可以进行仲裁。”⁽²⁾这表明当时仲裁已经发展成为一种正式的争议解决机制，但并不专门针对跨国性的商事争议，而是“正如可进行诉讼一样”，主要是适用于国内争议。

公元11世纪起，地中海上的贸易发达起来，而各地法律的歧异成为严重的障碍。商人是一个特殊的社会群体，其生涯是从事跨国的贸易，比寻常人面对的法律冲突问题更为严重。与巴托鲁斯寻找法律选择方法不同，商人们之间自发地形成了一些专门用来调整他们之间商事关系的规则，被称为“商人法”，以超越各地法律之间的冲突。商人法的形成与发展与仲裁制度密不可分:天各一方的商人之间在某个法域发生争议时，往往并不诉诸当地法院，因为当地法院只适用当地的法律，其公正性得不到商人们的充分信赖，而且有许多程序性的要求，费时耗力;他们宁可共同推举一些同行来为其进行仲裁，以摆脱法律歧异的障碍，并简化形式与程序，同时，由于他们会选择具有高度专业水平与道德素质的同行，由后者根据公平合理原则来进行审理，反而比法院更能保证判决的公正与合理。当他们在另一地方产生争议时，也采用类似的方法，经过反复实践以及广泛传播，这种裁决日积月累就形成了复杂的规则体系，通行于整个地中海地区，这是商人法的产生过程，而在这一过程中，仲裁作为民间的争议解决机制起到了重要的作用，为商人法的形成提供了连绵不绝的“判例”，从而为商人法赋予内容，这与罗马外事裁判官对万民法的形成所起的作用类似。商人的跨国流动性很强，因而这种仲裁所面对的主要不是国内的纠纷，也不是民事争议，而是跨国性的商事争议。国内民商事争议主要通过诉讼渠道解决，增加仲裁渠道可以起到锦上添花的作用，而对于国际商事争议的解决而言，仲裁则是必不可少的。因此，国际商事仲裁制度也是国际私法学的重要内容。

早期的仲裁主要是临时仲裁，即在争议发生时，双方当事人协商组织仲裁庭，按照当事人商定的仲裁规则对争议进行裁决，并在争议解决后即行解散。随着仲裁制度的发展，仲裁也需要具有必要的稳定性与效率，因而出现了常设的仲裁机构。

在产生后相当长的时期里，国际商事仲裁完全是民间性的争议解决机制，其裁决全赖当事人自觉履行，在其不履行时得不到国家强制力的保护，也往往受到法院的排斥，因为在传统观念中，裁决争议的权力应专属于法院。到了近现代，随着国际经济贸易关系的高度发展，国际商事仲裁的优越性日益得到充分体现，许多国家遂将其纳入法律框架，制定了仲裁立法，规范仲裁制度。目前各国国际私法典或诉讼法典中，基本上都有关于仲裁的规定，或颁布单行的仲裁法，其中有的设有专节对“国际商事仲裁”作出特殊规定，而在没有这些特殊规定的问题上，则适用仲裁法的一般规则。国际私法以解决法律冲突为核心任务，而国内仲裁中不存在法律冲突问题，因而本书的讨论对象是国际商事仲裁，但在多数问题上，国际与国内仲裁并无差异，因而为行文简洁起见，下文中也经常将国际商事仲裁简称为“仲裁”。

国家立法的主要作用，在于赋予仲裁及其裁决以效力，尤其是对裁决的执行提供国家强制力的支持，但与此同时，国家对仲裁过程也进行干预，这种干预与支持的界线却不是很好把握。人们曾经花了许多笔墨文章来讨论仲裁的性质，以此作为界定仲裁与司法关系的基准，在不同理论指导下，各国对仲裁的态度也不同，总体说来，各国对仲裁都经历过从不信任到大力支持的转变过程。

二、国际商事仲裁的概念

所谓国际商事仲裁(从一国角度来看，又称为涉外仲裁)，是指含有国际因素或称涉外因素的商事仲裁;由于提交国际商事仲裁的争议多发生于国际经济、贸易领域，因而又常称为国际经济贸易仲裁。但严格说来，国际商事仲裁的范围与涉外仲裁不完全相同，前者不仅包括后者，还包括一些国际组织的仲裁和区域性的仲裁，如解决投资争议国际中心(ICSID)、美洲国家间商业仲裁委员会和国际商会(ICC)仲裁院等机构的仲裁，这些机构并不隶属于哪一个国家，不宜采用“涉外”这一称谓。不过这种区别并无本质意义，人们一般将二者作为同义语使用。

现代仲裁法对国内仲裁与国际仲裁进行区分，国际私法上所关注的是国际商事仲裁，因为国内仲裁一般并不面临法律适用上的冲突，也没有多少需要在外国得到承认与执行的问题，因而内国国家保留较多的控制权;而涉外仲裁需要跨越各国法律歧异所造成的麻烦，如果内国干涉过多，则会妨碍该功能的实现。因此，多数国家仲裁法上(有的国家将其规定在民事诉讼法中)对国际商事仲裁会有一些专门的规定，比如《瑞士联邦国际私法》第十二编　即为“国际仲裁”;《意大利民事诉讼法典》第六章　也以“国际仲裁”为名，而且其第七章　“外国仲裁裁决”同样属于本书所说的“国际商事仲裁”法的内容;《法国民事诉讼法典》与意大利类似，其第五篇名为“国际仲裁”，第六篇则名为“外国作出的或国际仲裁的仲裁裁决承认和执行以及补救措施”。这些特殊规定只适用于国际商事仲裁，而在没有特殊规定的事项上，则适用仲裁法上的一般规定。比如我国1 9 9 4年《仲裁法》第七章　是“涉外仲裁的特别规定”，其中第6 5条规定:“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。”“本章”的规定主要涉及涉外仲裁机构的组成、裁决的撤销、承认与执行等问题。纯国内仲裁则不适用“本章”的这些特殊规定。

(一)国际性

国际私法关注的是“国际商事仲裁”，但对于何谓“国际”，却很难下一个严格的定义，人们普遍认为应作尽可能广义的理解。有学者指出，在各国立法上，判断国际性的标准大致有两类⁽³⁾:其一，以实质性联结因素(material connecting factors)为认定标准。例如《意大利民事诉讼法典》第832条规定:“［国际仲裁］签订仲裁条款或仲裁协议之日当事人至少有一方住所地或主要营业地在国外的，或者有关争议关系引起的责任实质性部分是在国外履行的，本篇第1章至第6章的条款适用于仲裁，但不得与本章规定相抵触。……”衡量标准是若干实质连结点的涉外性，包括当事人的住所地(对法人来说是营业地)以及合同履行地的涉外性。其二，以争议的国际性质为认定标准。如《法国民事诉讼法典》第1492条规定:“如果包含国际商事利益，仲裁是国际性的。”国际商会仲裁院也采用这一标准，其1998年仲裁规则规定，仲裁院的职能是“以仲裁的方式解决国际性的商事争议”。⁽⁴⁾这里强调的不是主体的住所地，而是争议事项的国际性，但“争议事项的国际性”是一种模糊的表述，其适用过程中仍然需要根据连结因素的国际性来判断，因此这两种标准的区别并不是本质性的。

1985年联合国《国际商事仲裁示范法》被认为是对上述两种定义进行了综合，并增加了必要的具体说明。示范法并无法律约束力，但成为很多国家和地区立法的范本，比如1999年1月生效的中国澳门《涉外商事仲裁专门制度》只对示范法作了两款修改。《国际商事仲裁示范法》第1条第(3)款规定:“仲裁如有下列情况即为国际仲裁:(A)仲裁协议的当事各方在缔结协议时，他们的营业地位于不同的国家;或(B)下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外:(a)仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点;(b)履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点;或(C)当事各方明确地同意，仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。”按照这一规定，国际仲裁包括:(1)当事人营业地位于不同国家;(2)仲裁地与当事各方的营业地位于不同国家;(3)主要义务履行地与当事各方营业地位于不同国家;(4)与争议标的关系最密切的地点和当事各方营业地位于不同国家;(5)当事各方明确同意，仲裁标的与一个以上的国家有关。其中前四项都是以当事人的营业地为基准，当案件所涉的某个连结因素与当事人一方的营业地不相同时，即属“国际性仲裁”，而如果这些连结因素全都位于同一个国家，则属于国内仲裁。第五项则吸收了当事人意思自治，即使各种连结因素并不涉外的事项，只要当事人达成协议，也可构成国际商事仲裁。这是仲裁的契约性的体现，关于仲裁的性质，下文将有进一步讨论。

1 9 9 4年《中华人民共和国仲裁法》第七章　没有对“涉外”或“国际”的含义作出规定，国内学界的通说认为，只要发生争议的民事关系的主体、客体、内容之一涉外，即视为国际仲裁。如前所述，这可以说是采用“争议的国际性”作为认定标准，也可以说是在采用“实质性连结因素标准”，因为在“争议的国际性”的认定上，仍然是以实质性连结因素为标准。

(二)商事

并非所有的民商事争议均可通过仲裁方式解决。一般说来，人身、婚姻、家庭、继承等与社会公共秩序联系较为密切的关系不允许仲裁，这些关系一般属于纯民事关系;而财产关系则一般允许仲裁。在下文关于“可仲裁事项”的介绍中，还将作进一步讨论。

国际私法上所关注的是国际商事仲裁，但对于何谓“商事”，同样没有明确的定义，一般说来也应作尽可能广义的理解。《国际商事仲裁示范法》采用非穷尽列举方法，认为“商事”关系包括但不限于下列交易:供应或交换货物或服务的任何贸易交易;销售协议;商事代表或代理;代理;租赁;建造工厂;咨询;工程;许可证;投资;筹资;银行;保险;开发协议或特许;合营和其他形式的工业或商业合作;货物或旅客的航空、海上、铁路或公路的载运等契约性和非契约性的商事法律关系。⁽⁵⁾

中国法学研究中普遍采用“国际商事仲裁”这一称谓，但在司法实践中却经常采用其他术语。2001年，最高人民法院在其发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》⁽⁶⁾中，使用了“涉外民商事案件”、“国际仲裁裁决”的提法。1994年《仲裁法》第65条使用的是“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁”。不过无论学界还是司法实践中都认为，所谓“契约性或非契约性商事法律关系”，具体指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民航、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。⁽⁷⁾可见，中国对“商事”的释义与《国际商事仲裁示范法》的解释基本是一致的，但对“非契约性商事法律关系”规定得更具体一些，包括产品责任、环境污染、海上事故等，而示范法则表达得不很明确。这一列举也不是穷尽性的，不过一般说来，纯粹的民事关系应当不属于商事关系;至于在个案中如何对二者进行区分，各国仲裁法本身并不提供明确的指引，而适用国内民商法上的规定。1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)对于国际商事仲裁制度的发展发挥了巨大作用，其第1条规定，缔约国对于在另一缔约国作成的仲裁裁决，应依本公约予以承认与执行⁽⁸⁾，但其第3项规定:“它也可以声明，本国只对根据本国法律属于商事的法律关系——不论是不是合同关系——所引起的争执适用本公约。”中国在加入公约时即进行了此种保留，因而何谓“商事”便依中国法来理解。

三、国际商事仲裁的特点

仲裁作为解决争议的有效方法，在国际商事关系中比在国内关系中得到更广泛的运用。实践中，当涉外商事争议发生时，当事人一般倾向于选择仲裁，这主要是由于国际商事仲裁具有国际民事诉讼所不具备的优势:(1)自治性。国际商事仲裁以当事人的自愿和协议为基础，当事人可以自由选择仲裁事项、仲裁地点、仲裁的组织形式、仲裁员、仲裁程序和仲裁所适用的实体法，从而对整个仲裁过程加以控制，使其符合个案的具体特点;而国际民事诉讼中，在程序问题上只能适用法院地法，在实体问题上，除非当事人协议选择了准据法，否则只能依据法院地冲突规范的指引来确定准据法，而这种指引主要是依据连结点所体现的地理联系进行的，不一定符合案件的实际情况。(2)民间性。国际商事仲裁的仲裁人，无论是仲裁机构还是临时仲裁情况下的仲裁员，都不具有官方性质，尤其是一些国际性的仲裁机构并不隶属于任何国家，更不容易受到一方当事人所属国法律制度和公共政策的影响;而在国际民事诉讼中，法院则一直具有扩大内国法适用的倾向，而且内国法的规定往往主要关注国内关系，无法充分顾及到争议的国际性特点。(3)中立性。在涉外民商事交往中，一方当事人往往会怀疑另一方当事人所属国法院的公正性，担心其偏袒对方当事人;而在国际商事仲裁中，尽管仲裁人或仲裁机构是当事人选任的，但并不代表当事人，而是居中评判是非。(4)专业性。国际商事争议不时涉及一些技术性的问题，采用仲裁方式，当事人可以自主选择相关领域的专家充当仲裁员，从而有利于案件得到准确和迅速的解决，而法官则一般不具有这种专业性。(5)保密性。法院审理案件一般应公开进行，而仲裁审理案件原则上是不公开的，当事人不必将其商业秘密和分歧公布于众，也有助于当事人在解决争议的同时，继续维持彼此间的和气，从而继续发展彼此间的商业关系。(6)强制性。这主要是与调解方式的区别。国际商事仲裁虽然是以当事人之间的自愿和协议为基础，但当事人一旦达成仲裁协议，即对当事人有约束力，当事人必须将争议提交仲裁;仲裁庭作出的裁决有约束力，如果当事人不履行，对方当事人可以申请法院强制执行;而调解方式达成的争议解决结果只具有合同性质，当事人一方不履行时，对方只能依此调解结果向法院起诉。(7)终局性。在多数国家，国际商事仲裁实行一裁终局，不像法院判决那样要经过二审、再审程序，从而有利于迅速解决争议，节省时间和费用。假设两艘船舶在港口发生碰撞，如果采用诉讼方式解决争议，必须经过各种期间、程序，耗时很长，每天都需花费大量的停泊费用，而且有可能延误其运输合同的履行，这时迅速解决争议的重要性并不亚于裁决结果本身的合理性。仲裁则可以满足这种需要:在机构仲裁情况下，各仲裁机构虽然也有成型的规则，在某种程度上有些“诉讼化”，但至少比诉讼程序便捷得多，同时允许当事人自行约定规则，来突破这些束缚;在临时仲裁的情况下，仲裁规则更是完全取决于当事人的约定。

当然，国际商事仲裁也有一些局限性，比如仲裁以当事人的仲裁协议为基础，按照传统的仲裁理论，该协议只对当事人双方产生约束力，但在提单转让等情况下，确实有必要使仲裁条款对第三人产生效力，因而现在国际私法上形成了所谓“仲裁协议效力扩张理论”，这在下文还有进一步讨论。此外，仲裁实行一裁终局，不像诉讼那样有比较完备的上诉、再审等纠错机制，因而犯错误的可能性也较高。因此仲裁并不是要取代诉讼，而是给当事人增加一种选择。如果当事人选择仲裁方式，需要订立有效的仲裁协议;如果没有此类协议，则等于选择诉讼方式。

四、国际商事仲裁的性质

讨论仲裁的性质问题主要是为界定仲裁与司法的关系，从而明确司法对仲裁应当给予什么样的支持，可以干预到什么限度。长期以来，关于仲裁的性质主要有以下四种学说⁽⁹⁾:

(一)契约论(Contractual Theory)

这一理论认为，仲裁制度的基础是当事人订立有效的仲裁协议，约定将其争议通过仲裁方式解决，因而仲裁的基础是契约，仲裁员的管辖权和权力来源于争议当事人的仲裁协议;不仅如此，在仲裁过程中，当事人有权选择仲裁的地点或仲裁机构，有权选择仲裁员，也有权选择仲裁程序规则及实体争议的准据法，因而仲裁整个过程处处以当事人的协议为基础。因此，仲裁的效力来自于当事人的约定，而不是来自于某个国家，那么司法对仲裁不应当有过多的干预。

早期契约论认为，仲裁员接受当事人委托，作为当事人的代理人作出仲裁裁决，而裁决则可以看作是当事人之间假仲裁员之手制定的约束自己的协议。依照这种理论，裁决与买卖合同、租赁合同一样，也是当事人意思表示的一致，而在合同准据法的确定上，首要的原则就是尊重当事人的意思自治，因此，仲裁裁决无论在哪一国请求承认与执行，该国都应予以支持，否则是对当事人意志的损害。另一方面，由于法院判决是主权行为，因而一国判决需要在另一国得到承认与执行时，对方往往会有一定的抵触，会进行比较严格的审查，而仲裁裁决既然被理解为当事人意志的体现，被请求国一般不会有太多的对立情绪。

早期契约论对仲裁的发展有重要的推动作用，但把裁决片面理解为合同是有局限性的，比如英国在1864年之前，一直以此为据认为在裁决作出前，当事人随时可将仲裁员的“代理权”撤回⁽¹⁰⁾，这就会使仲裁缺乏必要的稳定性。受英国影响，美国也是直到1925年《美利坚合众国仲裁法案》才改变上述立场。⁽¹¹⁾

此外，代理法上一般不允许进行双方代理，因而将仲裁员同时视为争议双方的代理人是不合适的。而且进行裁决的过程中，仲裁员应当基于中立地位，像法官一样作出公正的裁决，其裁决结果不会同时满足双方当事人的意愿，因而代理说在理论上是有缺陷的。而且现代各国仲裁法均规定仲裁员的权力不可撤回，这与代理显然也不一样。因此传统的契约论难以自圆其说。

20世纪的契约论者对传统观点进行了扬弃。⁽¹²⁾他们认为仲裁的效力来自于当事人之间的仲裁协议，仲裁员的权力来自于仲裁协议，而不是直接来自于当事人本身。因此仲裁员虽然不是法官，但也不是当事人的代理人，而是完成仲裁协议为其规定的义务，即公正裁决案件。由于仲裁员功能的这一特点，仲裁协议也便成了自成一类的合同，既要符合合同法的一般规则，也要考虑仲裁员发挥功用的特别性质。总之，“仲裁协议是当事人完成的，仲裁裁决是仲裁员完成的，而仲裁员的指定则是当事人和仲裁员共同完成的，当事人承诺对仲裁员所作裁决予以履行，只要裁决合乎其应适用的法律”。⁽¹³⁾

这一理论的效果，是把仲裁协议与仲裁裁决区分开来。这两者对当事人均有约束力:仲裁协议一经有效订立，当事人即必须通过仲裁方式解决争议，仲裁员即有权作出裁决，这一权力不可撤回;而裁决则是另一个协议，确定的是当事人之间的实体权利义务，这些权利义务具有契约性质，像当事人之间的其他合同一样，在各国都应当得到维护，除非与当地的公共秩序产生抵触。

契约论对于推广仲裁是有积极作用的，但既然将裁决看作是协议，那么如果其所确定的权利义务关系需要在他国得到履行，就需要像其他合同案件一样，向该国法院提起合同之诉，而不能直接得到强制执行，这又妨碍了仲裁得到更进一步的支持。

(二)司法权论(Jurisdictional Theory)

这种理论认为，审判权属于国家主权的重要内容，只有司法机构才能行使，仲裁裁决之所以可以具有约束力，是由于国家的授权，而不是来自于当事人的意志。虽然仲裁的发生起因于仲裁协议，但仲裁协议的效力、仲裁员的权力、仲裁裁决的执行力等都取决于国家的法律。如果内国并不承认仲裁制度，则在这里进行的仲裁是无效的;如果仲裁裁决需要在某个国家得到执行，而该国并不承认仲裁制度，则这一裁决便得不到执行。因此，仲裁的约束力不是来自于当事人的仲裁协议，而是来自于国家授权，是这种授权使得仲裁获得类似于司法那样的约束力。总之，除非国内法承认当事人有权提交仲裁，授权仲裁员审理和裁决争议，并使仲裁裁决具有强制性，否则仲裁是没有意义的。仲裁的权限和效力是执行地国法的一种让与。⁽¹⁴⁾

按照这种理论，法院有权并且应当对仲裁过程进行全面控制，并对仲裁裁决进行全面的审查，就像对待初审法院的判决一样;当外国仲裁裁决请求得到内国的承认与执行时，内国法院既应审查其形式，也应审查其实体内容。

司法权论有两个差异较大的派别。一派被称为判决论(the judgment theory)，认为仲裁员的任务是判案，所作裁决是行使司法权的产物。另一派则进一步认为仲裁员的权威来源于其履行职责地的国家，其中，一些学者认为这是仲裁员代行法官的判案职责，被称为代表论(the delegation theory);另一些学者则认为仲裁员被仲裁地国内法授予了判案权，被称为国内法论(themunicipal law theory)。⁽¹⁵⁾

(三)混合论(Mixed or Hybrid Theory)

混合论试图兼采司法权论和契约论的长处。索瑟－霍尔(Sauser-Hall)认为，仲裁不能游离于所有法律体系，总要依据某个法律来评价仲裁协议的效力，来确定仲裁裁决是不是可以执行。另一方面，他也承认仲裁起源于私人契约，因此仲裁同时具有契约性与司法性，是“一种混合的特殊的司法制度。它起自于当事人的协议，并从民事法律中获取司法效力”。⁽¹⁶⁾

按照这一理论，仲裁既有司法权属性，又有契约性质，这两种属性并不矛盾。(1)仲裁协议有排斥法院管辖权的功能，对仲裁方式的选择本身就是当事人意思自治的体现，而在仲裁过程中，无论是仲裁员的选择、仲裁机构的选择还是仲裁程序规则与实体问题准据法的选择，均由当事人协商确定。因此，仲裁显然具有契约性。(2)但在仲裁程序开始之后，契约属性则在很大程度上应受制于司法权属性。仲裁员的裁判权本质上是司法权的让与，当事人选择仲裁方式，只是在司法审判权与这种“让与审判权”之间的选择，但当事人在订立仲裁协议时，以及仲裁庭作出裁决时，都不太可能考虑仲裁地的公共利益，因而法院应当进行控制，同时也要监督仲裁过程对当事人是否公正。因此在仲裁协议有效性的认定上，以及在仲裁裁决可执行性的认定上，法院应当有权介入。另一方面，仲裁过程中可能需要采取证据保全、财产保全等措施，仲裁庭当然不具有这样的权力，因而需要得到法院的支持，司法权的这种干预是对仲裁的支持。

这两种性质需要和谐共处，因而仲裁既需要尊重当事人意思自治，又不能超越法律制度之外;仲裁既要尽可能满足当事人在仲裁协议中表达的愿意，同时，在仲裁协议的有效性、仲裁裁决的效力与可执行性等方面，法院又应当有最终控制权。如果完全采用契约论的观点，则法院进行干预的空间就比较有限，而混合论说则为法院干预提供了更大的空间，但这种干预也不应当过度损害契约性，因此关键的是要处理好法院干预的环节与程度。

(四)自治论(Autonomous Theory)

也有学者主张，仲裁既不完全是司法性的，也不完全是契约性的，更不是二者的混合。学者鲁贝林·德维斯(Rubellin-devichi)指出:“问题是应该知道仲裁是否在司法性和契约性这两种构成之外形成了一种自治体系。确定该体系的性质不应参照合同或司法体系，而应根据仲裁的目的，以及不愿诉诸国家法院的当事人所作的保证或许诺，对仲裁的法律权威进行论证。”仲裁制度是商人们之间自发形成的，在这一过程中，商人并不考虑什么契约性与司法性，而是从实际需要出发，注重的是仲裁的效用。⁽¹⁷⁾因此仲裁既不同于司法也不同于契约，而具有自治性。

这种观点试图超脱于传统思维方式之外，主张人们应将研究重点放在其目的和作用上，而不必受契约性或司法性思维方式的约束，仲裁制度如何发展，取决于实际生活的需要。但在本质上，这种观点仍然是以商人意思自治与契约自由为目的，试图摆脱国家的干涉，但持这一立场也无法为仲裁争取到国家的支持，而现代仲裁制度的确需要国家的支持，因此这种自治既离不开“参照合同”，也离不开“司法体系”。

20世纪中叶之前，许多国家的法院对仲裁持不信任态度，将仲裁与司法的关系主要理解为司法对仲裁的控制，在这种情况下，人们希望使仲裁能够摆脱仲裁地法律的控制，实现仲裁程序的自治，这种主张被称为“非当(本)地化”或“非国内化”仲裁。到了80年代，法国、荷兰及瑞士等国率先修订仲裁法，对仲裁予以支持; 90年代以后，其他国家也竞相修改本国仲裁法，支持仲裁成为国际潮流，所谓的非仲裁地化又有向仲裁地主义回归的趋势，这时强调仲裁的自治性就没有针对性了。事实上，仲裁不可能不受到仲裁地司法的监督，因而完全的自治是不可能的;同时，仲裁在许多问题上十分需要法院的支持，只要仲裁地法律持友好态度，则没有必要主张完全的自治。

(五)本书的观点

从上述各派的观点中可以看出，探讨“仲裁的性质”并不是一个抽象的问题，其意义在于明确法院对仲裁进行干预与监督的环节与程度。单纯的契约论认为仲裁不应受到司法的干预;而司法权论者则认为司法应当对仲裁进行全面监督;混合论则认为司法应对仲裁进行一定程度的干预;自治论表面上想超越这种争论，但其本位仍然是当事人的意愿，因而本质上是在坚持契约性，而摆脱司法的控制，但如果司法对仲裁并无不当的限制，则这种摆脱是没有必要格外强调的。

要评判上述哪一种学说比较可取，必须明确一个前提，即司法监督的目的何在。国际商事仲裁是在商人之间自发形成的，长期处于国家法律秩序之外，裁决的执行得不到国家强制力的保障，只能依赖当事人的自觉履行，在当事人不履行时，仍需要另行诉诸各国法院。这时的仲裁无疑是契约性的，但其发展程度也是有限的。后来各国立法承认仲裁制度，这对仲裁的进一步发展是有利的，但这一转变需要有一个过程，因为法院对于这种与之存在竞争关系的争议解决机制怀有不信任感与抵触心理，这时法院对仲裁的监督一般过于严格，甚至对仲裁裁决的程序与实体方面进行全面审查，在相当程度上把仲裁变成诉讼中的一审，这种监督对仲裁的发展起到阻碍作用。但随着仲裁的广泛运用，各国大都认识到了仲裁的价值，因而从严格限制转向支持;而这种支持中又必须进行干预与监督，这种干预与监督的目的不是为了限制仲裁，而是为了支持仲裁;不是为了消灭仲裁的特点，把它变成初审法院，而是为了保障仲裁优越性的发挥;不是为了否定契约性，而是为了防止契约性的滥用，尤其是要防止仲裁员权力的不正当行使，从而更好地维护当事人的意思自治。这为司法监督规定了界限。司法干预是为了对仲裁提供支持与帮助，而不是防范与压制，因此，司法监督必须以尊重当事人意思自治为基础，保持适度与节制。

契约论片面强调当事人意思自治的重要性，排斥司法监督，但基于这一理论，仲裁也没有理由得到司法的支持，因而仲裁裁决只具有合同的约束力，而不能获得强制执行力，这是不利于仲裁的发展的。实际上，仲裁过程在许多环节都需要司法的帮助，比如在仲裁程序开始前，如果当事人对仲裁庭的管辖权有异议或者对仲裁庭的组成无法达成一致，就需要法院予以协助;在仲裁程序进行中，如果需要采取财产保全或证据保全等强制措施，仲裁庭也需要寻求法院的帮助，而法院在决定采取这些措施前，必然会进行必要的审查;当事人不履行裁决时，对方当事人可以请求法院强制执行，这时法院也需要进行审查，这种审查主要关注程序方面，比如当事人是否有足够的时间进行答辩，以及仲裁员是否有徇私枉法行为。仲裁如果要获得司法的支持，就必须接受一定的监督。

司法权论则否定当事人意思的重要性，这也不妥当。在自发阶段，仲裁裁决的执行完全依赖当事人的自觉，使其产生强制性约束力的是国家的授权，但不能因此忽视仲裁与司法的区别。英国在实行仲裁的全面监督阶段，所有的仲裁裁决在交由法院执行时，法院无论是对法律问题还是事实问题都要给出详细的审查意见，相当于把案件重审一次。这种做法无论是从诉讼经济的角度还是维护仲裁制度的独立性角度，都不适当。⁽¹⁸⁾

自治论试图跳出契约性与司法权性的争论，但并没有为仲裁的约束力提供其他效力来源。从本质上说，“自治”强调的是相对于司法的自治，那么其效力只可能来自于当事人意思自治，因而该论本质上是契约论。

总之，我们认为仲裁的根本性质是契约性，但也必须得到司法的支持，并接受司法的监督。上述“混合论”大致能够兼顾当事人利益与国家利益的维护，支持法院对仲裁进行适度的监督，一方面可以有效防止仲裁庭随意裁判，及时纠正商事仲裁程序中的错误，保证仲裁的公正性;另一方面，法院行使国家强制力，在组成仲裁庭、保全财产和证据、强制执行仲裁裁决等方面给予仲裁以支持，可以有效保障仲裁程序的顺利进行，提高仲裁的效率。因此各国都对仲裁进行司法监督，“只不过是在世界各国的仲裁立法和司法实践中，基于本国国情不同，法院对仲裁进行司法审查的力度与范围问题规定得有所不同而已”。⁽¹⁹⁾一般说来，司法监督主要包括以下方面:(1)对仲裁协议的效力有最终认定权。在仲裁开始前，当事人可以请求法院认定仲裁协议无效;即使在仲裁庭成立后，当事人也可以请求认定仲裁协议无效，这时仲裁庭、仲裁机构以及法院均有管辖权，但法院的认定具有最终效力。(2)在仲裁庭的组成、仲裁员的指定等方面，法院可以提供协助，以使仲裁能够顺利进行。(3)仲裁过程中，当事人可以请求进行财产保全与证据保全，有的国家规定仲裁庭可直接发出保全指令，法院予以执行;多数国家要求仲裁庭将这种申请提交法院，由后者决定。(4)对仲裁裁决的监督。对于国内仲裁机构所作的裁决，当事人可以请求法院将其撤销;外国仲裁裁决不能撤销，但法院可以拒绝承认与执行。(5)仲裁裁决的承认和执行。裁决作出后，当事人不自动履行的，对方当事人可请求强制执行，法院应予执行，除非存在可以拒绝承认与执行的理由。在裁决作出前，契约性占主导地位，仲裁的提起、仲裁庭的组成、仲裁的程序及实体规则的适用等均以仲裁协议为依据，因而法院主要是起帮助作用;但仲裁过程中不太会充分顾及公共秩序的维护，同时程序的操作中也有可能损害当事人一方辩护权的行使，因而法院需要进行细致的司法审查，对偏差及时予以纠正。但这种审查基本上仍然仅限于程序及形式审查，而不是把案件的实体问题重审一遍。