我国目前尚不具备完全废止死刑的条件

第二节　我国目前尚不具备完全废止死刑的条件

一、死刑是人类社会的“病”，但不能“病急乱投医”

与世界上已经完全废除死刑的国家的情况相比，应该说我国目前还不具备彻底废止死刑的条件。关于这个问题，笔者曾提醒人们注意以下两个事实。

1.迄今为止的废止死刑的理由，都可以成为保留死刑的理由

“所有废止死刑的理由，都可以反过来成为保留死刑的理由”，这是笔者的一贯主张。但在“湘潭会议”上，这句话却出自邱兴隆教授之口。邱兴隆教授不仅是我国死刑立即废止论最主要的倡导者，也是一个善于思考的学者。从他口中能说出这句话，不仅需要很大的勇气，同时也不可能不是一个他进行了多次推敲，反复论证的结果。鉴于至今没有人对这个论断提出质疑，笔者给与会者提的第一个问题是:我们怎么能用一种可能成为保留死刑的理由，来说服人们废除死刑？

2.死刑的适用曾长期与我国法学界限制死刑的疾呼背道而驰

自20世纪80年代以来，主张“限制死刑，大大减少死刑适用”，可以说是我国最高立法机关、最高司法机关和法学理论界所达成的共识。全国人大法制工作委员会主任顾昂然在1997年修订刑法的说明中强调:“这次立法的一个重要目的，就是要把死刑限制下来”；最高人民法院负责刑事审判的司法人员在有关的学术研究和交流中也极力主张要限制死刑；法学理论界，特别是刑法学界，更是从20世纪80年代的“严打”开始，就大声疾呼要严格限制死刑。这些呼吁当然起到了很大的作用。比如，在1997年修订刑法时，就对盗窃罪适用死刑规定了极其严格的条件。然而，到2002年为止，我们看到的总趋势不是死刑适用范围的逐步缩小，而是不断扩大:不是死刑适用条件、适用程序、认定标准的从严，而是逐步放宽。就死刑的适用范围而言，从1979—1997年，刑法中可以适用死刑的条文从15条增加到50多条；就死刑的程序而言，绝大部分的死刑，立即执行案件的核准权都逐步由最高人民法院下放到了各省的高级人民法院；就认定标准而言，在不断“严打”的过程中，认定死刑的标准由“犯罪事实清楚、证据充分”改为了“基本犯罪事实清楚，基本证据充分”，很多地方甚至变成了“犯罪事实基本清楚，证据基本充分”。死缓是我国刑法中独创的一种既能保留死刑威慑力，又能有效地降低死刑实际适用的非常有效的死刑执行方式，但这种方式在死刑案件中适用的比率在大大地减少。

我们在大声疾呼限制死刑，而现实中死刑的实际适用数量却逐步扩大，认定标准也越来越宽，死刑复核权限下放的范围也越来越大。面对这一事实，笔者给与会者提的第二个问题是:为什么理论界的呼吁会与社会客观现实背道而驰？

笔者提醒人们注意以上两个事实，是因为，在到目前为止的关于废止死刑的文章中，笔者还未见有人对死刑的产生与存在，或者各国废除死刑的客观条件进行过较全面的纵向考察或是横向比较；也未见有人对我国废止死刑需要什么样的社会条件，我们对目前是否完全具备这些条件，以及我们应该如何创造这些条件进行过认真的逻辑分析或实证研究。笔者认为，这种现象本身就是一个非常严重的问题。道理很简单:如果死刑是人类社会的一种“病”，而我们真想医治这个“病”的话，那我们的当务之急应该是首先找到这种“病”发生的原因。在没有弄清病因前乱开药方，不仅可能治不好病，而且还可能加重病症，甚至“医”死人。同理，如果用那些连主张者自己都不能说服，在实践中又基本上没有得到社会认可的理论作为废止死刑的根据，不也是在药理上不对症，实践中无疗效，甚至会产生副作用的“药方”，来治疗死刑这种人类的“社会病”吗？

二、在一个刑罚还是预防犯罪最主要手段的国家中，要求立即废止死刑的主张可能产生侵犯全体公民基本人权的客观效果

死刑在我国现阶段还不可能完全废除的原因很多，在这里，笔者只想强调一个事实（也许可以说是关于死刑消亡的基本定理）:在任何一个国家中，只要严重的刑事犯罪还是对每一个公民人身安全的极大威胁，只要刑罚还是社会遏制犯罪的最主要手段，死刑的废除都是不可能的。在这种情况下要求立即废止死刑，不仅在理论上是乌托邦式的悖论，在实践上更是可能带来侵犯无辜民众基本人权的客观效果。

1.以死刑没有威慑力为由主张废止死刑，本身就是一个悖论

从技术层面来考察，强调死刑没有比其他刑罚更大的威慑力，是自贝卡利亚以来的死刑废止论者最有力的论据之一。200多年来，死刑废止论者和保留论者都力图证明死刑的威慑力是否大于其他刑罚的问题。在这场死刑威慑力的世纪之争中，似乎没有人想过:用死刑没有威慑力来论证废除死刑，本身就是一个在逻辑上根本无法自圆其说的悖论。

要证明这种论证是一种悖论，方法很简单。大概任何人都不会否认以下两点:①刑罚的威慑力与刑罚所造成的痛苦成正比，越让人感到痛苦的刑罚，就越有威慑力；②刑罚以剥夺受刑人的权益为内容，刑罚所剥夺的权益越重要，受刑人就会越觉得痛苦。因此，死刑是否具有大于其他刑罚的威慑力，完全可以用死刑剥夺的权益是否要比其他刑罚剥夺的权益更重要来衡量。

如果以上所说是一个事实，任何企图证明死刑不比其他刑罚更具威慑力的观点，在逻辑上必然陷入下面这种两难推理之中:①只要承认生命是人最重要的权利，就根本不可能否认死刑具有比其他刑罚更大的威慑力；②只要认为死刑不可能具有大于其他刑罚的威慑力，那么首先应该废除的刑罚就不应该是死刑，而是那些给人的痛苦要大于死刑，因而也比死刑更残酷、更不人道的刑罚。

2.在刑罚还是一个国家预防犯罪最主要手段的情况下，死刑是保护包括犯罪人在内的全体公民基本人权的必要措施

只要承认死刑是一种比其他刑罚更具有威慑力的方法，那我们可能就不得不承认这样一个更为重要的事实:在一个社会多数成员的生命、人身、财产安全还普遍受到犯罪严重威胁，在一个国家还只能依靠刑罚作为与犯罪做斗争的最主要手段的情况下，立即废止死刑就绝不仅是一个根本不可能得到多数社会成员同意的问题（尽管是否尊重民众的意志，本身就是一个事关人民自决权这一首要人权的问题），更是一个不可能不侵犯到广大无辜群众应该享有的生命、人身、财产安全等基本人权的问题。换言之，只要承认死刑具有比其他刑罚更大的威慑力，就不能不承认死刑比其他任何刑罚都更能有效地保护无故民众的生命免受犯罪侵害，在国家还迫不得已主要依靠刑法来保护无辜民众生命安全的情况下，任何赞成立即废止死刑的人都无法回避这样一个选择:我们应该保护那些敢于践踏他人生命的犯罪人的生命，还是保护无辜民众的生命？笔者认为，不论是人类最基本的良知，还是以人权为灵魂的现代法治的基本精神，不论是为了实现“运用刑罚同犯罪做斗争”这一刑法的基本任务，还是为了在全社会树立生命是人类社会第一价值的观念，都不允许我们选择前者。

至于“死刑可能错判”“国家不能以杀止杀”“现代法治不允许将人作为手段”等论据，从刑法的角度，只要想一想为了保护更大合法利益而法律被迫允许牺牲较小合法利益的紧急避险制度，有心者就不难理解:只要死刑还是保护公民人身安全的必要手段，这些理由就统统都不得不让位于这样一个保证人类社会生存的基本原理:“兵者，凶器也，圣人不得已而用之”。