信息财产是一种新类型的财产

第四节　信息财产是一种新类型的财产

信息财产是一种新类型的法律关系的客体，属于财产范围。

一、财产的界定和外延

（一）财产的界定

财产是指一切可为主体带来经济利益的对象^[35]。首先，财产的外延十分宽泛，美国法学会编纂的《财产法重述》第5条认为，财产是一切利益（interest）或者利益的集合。其次，财产是一个制度性事实。尽管外延十分宽泛，但作为一个制度性事实，只有经过法律认可才能成为法律意义上的“财产”。正是基于这种思维，荷兰民法典总则专门对财产作出明确的规定。

（二）财产的外延

自罗马法始，财产这一概念就充满了内在的矛盾性，最突出的一点是它既包括了权利客体，又包括了权利本身，乃属于某特定人的一切权利及权利关系的综合，包括动产、不动产、债权及其他财产权在内。^[36]我国《民法通则》第5章第1节题为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，此处的“财产”主要是有体物，财产权既包括物权，又包括财产继承权。而《中华人民共和国继承法》第3条关于财产的规定——“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，则泛指有体物和一切财产权利（如债权）。

随着法学的昌明和发展，人们逐步建立了财产权利和权利客体相区别的认知观念。财产是财产权的客体，包括有体物、知识财产和信息财产；财产之上的权利为财产权，包括物权、知识产权和信息权（关于信息权下文详述）。^[37]

二、信息是财产

任何一个法律概念都有明确的内涵，并可从这个内涵演绎出其确定的构成要件，判断一个具体的事物是否构成这个法律意义上的概念。财产作为制度性事实，自然亦是如此。物理世界上的物成为法律意义上的财产必须满足确定性、独立性、价值性、稀缺性和可控制性的标准，如果信息财产也满足以上五个标准，那么，信息财产也应被作为法律意义上的财产，唯有如此，才符合对同样的事物应该给予同样的对待的基本道理。笔者认为，信息财产具备确定性、独立性、价值性、稀缺性和可支配性五个要件，是一种新类型的财产。详述如下:

（一）信息财产的确定性

只有具备确定性的信息才能成为法律的客体。确定性是指信息财产本身形态可以确定。信息财产就是依赖于电子载体得以确定的一种信息，并且在交易之前就已经确定存在的信息。信息财产交易中提供的信息财产是标准化的、批量生产的信息，是已经制作完成的信息产品。

一般性的、不能确定的信息不能进入法律的领域，只有满足法律保护确定性要求的信息才能受到法律的保护。信息财产的“确定性”是指通过一定的载体（包括电子的和非电子的）可以反复再现的特性。俄罗斯学者观念中的“有组织形式”的信息，就是一种主要的可以确定的信息。信息通过依托于一定的介质和载体得以确定。信息可以通过载体，包括电子载体和非电子载体确定化。非电子载体多表现为纸张，但并不以纸张为限。电子载体包括“电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”。^[38]

（二）信息财产的独立性

信息财产独立于载体和介质，能依法律上的观念或标准区别为独立的单元。信息财产的独立性特征是指信息财产并不是和载体结合为一个整体，而是一个独立的法律关系客体的特征。信息财产不仅可以和载体分离，而且可以和介质分离。任何人不能从书中“偷走”信息，而使书瞬间变为白纸。但写满文字的文档里突然空无一物了，这并不是只有少数人才会遇到的厄运。这说明信息财产不再和传统信息一样与“载体”作为一个整体而存在，而是可以独立于载体、独立存在了。在因特网上，信息财产虽然仍要依靠介质而得以表现，但是其记录、删除和传递可以脱离介质而独立进行。书中的信息的传递往往是书的传递，因为在纸质技术下，信息和载体是作为一个整体而存在的。网上信息财产的传递实现了信息本身的传递，信息的传递与储存信息的介质和载体无关。信息财产的记录或者删除的过程，是通过计算机操作利用脉冲对信息储存介质施加作用的过程，这个过程不必破坏信息储存介质，更不必要也不可能把介质也一起带走。俄罗斯学者认为信息的独立性是指信息独立于其生产者而存在，并认为信息与物质载体不可分离，具有两位一体的属性^[39]，这一点并不适用于信息财产。信息财产的独立性恰恰体现了信息与储存介质和载体相分离的特点。

（三）信息财产的价值性

价值性是指信息财产具有一定的财产价值并可以相对确定。一般性的、不具有明确价值的信息财产不能受到法律的保护，比如一般性的语音和文字聊天信息、一般性的建议和网络上的“流言蜚语”等，这些信息由于不具备价值性而不能受到法律的保护（但这并不排除此类信息构成侵权的可能性，如侵犯他人人格权）。而信息财产是一种标准化的、批量生产的信息，是信息产品，具有价值性。有一种观点认为信息财产根本不是财产。在1978年Oxford v Moss案件中，审理该案的法庭认为机密信息不能构成1968年《盗窃法》第4条意义上的财产。然而，越来越多的国家倾向于承认信息财产为产品。在英、法、美的司法实践中，已经有将书籍和航空（海）地图和计算机软件作为信息产品的判例出现。^[40]承认计算机软件是财产的学者认为，软件是有价值的。这一点即便是反对将信息作为财产的学者也不否认。^[41]

（四）信息财产的稀缺性

稀缺性是指有价值的资源是稀缺的，不是可以无限供给的。稀缺性和价值性不同，价值性的重点在于是否能满足人类需要，而稀缺性的重点在于能满足人类需要的这种东西是稀缺的，不是取之不竭，用之不尽的。稀缺性作为一个构成要件，最早出现在物权领域，是判断一个物理上的物是否为法律上的物的标准之一。人类需要太阳的光和热、需要空气，但空气并不成为“物”，因为它不具有稀缺性。信息财产具有稀缺性，是人智利创造的成果，没有人的智利劳动就没有信息财产，它不是存在于自然界可以无限供给的。

（五）信息财产具有可控制性

信息财产的可控制性是指信息财产可为人们控制，可以通过控制来实现权利，犹如物的可控制性一样。不能为人所支配的东西，例如日月星辰，尽管可能具有巨大价值，但不能成为民法中的物。而信息财产具有可控制性，只是对信息财产的控制需要借助技术手段而已，比如，通过控制电脑可以控制信息财产。

信息财产不是物质，是客观存在的信息，它占据了磁带、磁盘或硬盘驱动器的空间，使物质事件得以发生，能为感觉所感知，因此它属于财产。^[42]

美国UCITA是在一个全新的法律概念——计算机信息的基础上为一个不同以往的产业——信息产业创制了一部全新的“商法典”。UCC是针对实物商品交易设计的，是规范有体物（Goods）交易的法律规范，UCITA是针对计算机信息交易设计的，是规范信息财产的法律规范。美国统一州法委员会注意到“计算机信息”与一般的“货物”相比具有的特殊性，如有体物交易中，标的物“转移”，权利也发生转移；而计算机信息不存在转移问题，对于计算机信息的“转移”实质是“复制（copy）”，因此认为计算机信息交易不能适用UCC的规定，并建立了新的交易规则。UCITA规定，计算机信息交易（Computer information transaction）是指就计算机信息或者计算机信息中的信息权的产生、修改、转让或许可所达成的协议，或对此种协议的履行。^[43]根据该条的规定，计算机信息交易还包括该法第612条的支持合同，但不包括当事人之间仅以计算机信息的形式进行联络所达成的协议^[44]。UCITA采取的是广义的计算机信息交易概念，不仅包括作为信息产品的数字化商品、虚拟财产的交易，还包括了信息财产之上的知识产权许可。本书所称信息财产交易在没有特别说明的情况下，仅指信息产品的交易，而区别于知识产权的许可。

【注释】

[1]史尚宽.民法总论［M］//王泽鉴.民法总论.北京:中国政法大学出版社，2001:204-205.

[2]刘春堂.判解民法总则［M］.4版.台北:三民书局，1993:75.

[3]刘清波.民法概论［M］.台北:开明书店，1979:68.

[4]拉伦茨.德国民法通论［M］.王晓晔，等，译.北京:法律出版社，2003:377-378.

[5]孙云，孙镁耀.新编哲学大辞典［M］.哈尔滨:哈尔滨出版社，1991:725-726.

[6]卡尔·波普尔.客观知识——一个进化论的研究［M］.舒炜光，等，译.上海:上海译文出版社，2001:26.

[7]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论［M］.2版.邵建东，译.北京:法律出版社，2001:877.

[8]王利明.中国物权法草案建议稿及说明［M］.北京:中国法制出版社，2001:149，173.

[9]查士丁尼.法学总论［M］.张企泰，译.北京:商务印书馆，1989:59.

[10]周枏.罗马法原论:上册［M］.北京:商务印书馆，1994:28.

[11]彼德罗·彭梵得:罗马法教科书［M］.黄风，译.北京:中国政法大学出版社，1992:185.

[12]拿破仑法典［M］.李浩培，等，译.北京:商务印书馆，1979:68，72.

[13]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论［M］.邵建东，译.北京:法律出版社，2001:872.

[14]卡尔·拉伦茨.德国民法通论:上册［M］.王晓晔，等，译.北京:法律出版社，2003:380.

[15]卡尔·拉伦茨.德国民法通论:上册［M］.王晓晔，等，译.北京:法律出版社，2003:381-398.

[16]富井政章.民法原论:第一卷［M］.陈海瀛，陈海超，译.北京:中国政法大学出版社，2003:188-189.

[17]富井政章.民法原论:第一卷［M］.陈海瀛，陈海超，译.北京:中国政法大学出版社，2003:188-189，192-204.

[18]⑦ 王泽鉴.民法总则［M］.增订版.北京:中国政法大学出版社，2001:207.

[19]王泽鉴.民法总则［M］.增订版.北京:中国政法大学出版社，2001:208.

[20]梁慧星.民法总论［M］.北京:法律出版社，2001:97-99.

[21]孙宪忠.中国物权法总论［M］.北京:法律出版社，2003:40.

[22]王泽鉴.民法总则［M］.增订版.北京:中国政法大学出版社，2001:209-212.

[23]富井政章.民法原论:第一卷［M］.陈海瀛，陈海超，译.北京:中国政法大学出版社，2003:188.

[24]张玉敏.知识产权的概念和法律特征［J］.现代法学，2001（5）:103-110.

[25]郑胜利，袁泳.从知识产权到形象产权——只是经济时代财产性信息的保护［J］.知识产权，1999（4）.

[26]吴汉东.知识产权法［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:14-15.

[27]梁彗星.民法总论［M］.2版.北京:法律出版社，2001:64，97.

[28]北川善太郎.技术革新与知识产权法制［M］.国家科委政策法规与体制司等印，1998:3.

[29]Intellectual Property有两种含义，一种是知识产权，一种是知识资产（或智慧财产）之类的含义（知识产权的权利客体）。

[30]郑成思.知识产权法［M］.2版.北京:法律出版社，2003:127.

[31]郑成思.知识产权法［M］.2版.北京:法律出版社，2003:110.

[32]郑成思.信息、信息产权及其与知识产权的关系［EB/OL］.［2007-10-27］.http://www.ip lawyers.com.cn/article/article.php/160.

[33]详见本人即将出版的《知识产权法总论》。

[34]刘鹏.微软打盗版为何80%人反对［N］.中国青年报，2008-10-17.

[35]冉昊.财产含义辨析:从英美私法的角度［J］.金陵法律评论，2005.

[36]施启扬.民法总则［M］.台北:三民书局，2001:173.

[37]冉昊.财产含义辨析:从英美私法的角度［J］.金陵法律评论，2005.

[38]参见《联合国贸法会电子商务示范法》第2条（a）项。

[39]B A可佩洛夫.论信息法体系［J］.赵国琦，译.国外社会科学，2000（5）.

[40]刑造宇.WTO与中国产品责任的客体研究［J］.浙江省政法管理干部学院学报，2001（6）.另参见［英］戴恩·罗兰德、伊丽莎白·麦克唐纳著，宋连斌、林一飞、吕国民译:《信息技术法》（第二版），武汉大学出版社2004年2月版，第158页。

[41]前引33，戴恩·罗兰德、伊丽莎白·麦克唐纳书，第155页以后。

[42]前引33，戴恩·罗兰德、伊丽莎白·麦克唐纳书，第156页。

[43]See U.N.C.I.T.A.102（a）（11）.

[44]在此情况下，信息财产不是交易的主要目的，因此UCITA不适用。此种协议实质是在货物交易时，利用电子化形式达成的协议，属于电子合同的范畴，在美国由《统一电子交易法》规范。