完善金融监管法律制度

（二）完善金融监管法律制度

有关2008年世界金融危机成因的学说和观点林林总总，不胜枚举，但金融监管不完善是导致此次金融危机爆发的重要原因之一却已是共识。^[50]如美国金融危机的法律成因主要在于金融监管法制未能跟上金融创新的步伐，以致监管失效和监管缺失，从而酿成没有任何人对危机的发生和损害承担责任的荒唐局面。^[51]又如2008年全球金融危机中，单一行业内的自律监管已经远远不能够适应金融业混业经营和金融产品全球销售、交易的需要，金融业的自律监管迫切需要在完善自律监管标准、推行统一监管规则方面做得更多。^[52]反思美国金融监管的诸多弊症及其本源，对于我国遏制和预防金融危机具有重要的借鉴定义。我们认为，2008年金融危机所暴露的有关金融监管的问题主要集中于金融监管体制的完善，金融监管法律价值的重选，虚拟经济领域的针对性监管，宏观与微观审慎原则的共建等方面。

1.美国金融监管体制的改善

金融危机之前，关于金融监管法律制度的论述大有言必称美国之势。2008年金融危机爆发后，反思美国金融监管制度的文章开始出现。有学者认为，金融危机暴露出的美国监管弊端主要在于以下几个方面：一是美国金融监管双轨制导致的监管竞次。美国是联邦制国家，联邦和各州均享有对金融机构的金融监管权，形成了金融监管制度上的双轨体制。这一方面给被监管的对象——金融机构提供了选择空间，即选择接受标准宽松的监管机构的监管；另一方面，监管者为了争夺自己的监管范围和权限，往往通过降低监管标准的方式来吸引被监管对象，最终导致“监管竞次”现象。^[53]二是分业多头监管与混业经营之间存在间隙。美国1999年枟金融服务现代化法枠确定了金融业功能监管的模式，即金融监管按金融业务而非金融机构进行，强调跨机构、跨市场的监管。美国次贷危机之初，联邦和各州金融监管部门就谁应当进行监管进行了激烈争论，坐失了应对金融危机的良机，^[54]反映出分业多头监管与混业经营之间的间隙。三是多头监管体制下金融监管的不均衡。美国金融监管体制属分业监管框架下的多头监管。不同行业、不同规模以及内外监管方面存在较明显的监管差异。从金融机构所属行业看，对银行业的监管最严，证券业次之，保险业最宽松；从金融机构的规模看，小规模金融机构往往因为主营业务明确而有确定的监管机构，而超大规模的金融控股公司因业务范围非常宽泛，往往很难纳入某一监管机构的监管范围，易出现监管真空。2008年美国金融危机从形成到爆发长达半年之久的时间里都没有监管机构采取措施加以控制或缓解，这就是例证。^[55]此外，枟金融服务现代化法枠规定了监管机构对金融控股公司监管信息的保密性义务，并要求信息原始掌握与监管责任挂钩，阻碍了不同监管机构之间的信息交流与沟通，最终导致了对金融控股公司监管的低效率。当然，分业多头监管制度设计也具有一定的合理性，如各监管机构具有不同的监管角度和监管职能，能够相互配合又相互制约，形成庞大的监管网络，以避免集中监管造成的监管过度和监管专断，且有利于监管专业化。^[56]金融危机之后，面对双轨制下分业多头监管与混业经营模式之间的监管不力或监管真空，如何最大化发挥金融监管过程中权力制衡的优势，又如何避免多头监管时的“监管竞次”，金融监管如何处理和应对金融领域可能爆发的系统性风险，实现金融监管领域权力制衡的革故鼎新等成为美国金融监管机构不得不面对的问题。

2.金融监管法律价值的重选

金融业是从事货币资金融通业务的具有高度社会公共性的特种行业，也是时刻面临多种类型风险威胁的高风险行业。因此，防范和化解金融风险是金融法的基本原则之一，^[57]而金融监管正是防范和化解金融风险的重要手段。为实现金融监管目标，各国结合具体国情构建了各具特色的金融监管体系，设立了不同的金融监管机构，制定了金融监管制度，还确立了金融监管机构具体开展金融监管工作时必须遵守的一系列基本准则。而上述种种均需以金融监管法的价值为指导，即唯有准确把握金融监管法的价值目标，才能全面构筑与全球化时代相适应的金融监管法制。^[58]有关金融监管法律价值的探讨，尤其是关于金融效率与金融安全的关系，学界存在不同的看法。如曾筱清认为，金融效率优先，兼顾金融安全和金融效率，是现代金融监管理念。^[59]郑志则认为，金融全球化趋势下，只能秉承效率优先、兼顾安全的新型监管理念。^[60]李仁真、何焰也认为，在金融全球化和自由化浪潮下，金融监管法的价值应当由传统的金融安全优先向金融效率优先转变。^[61]以上三种观点表述虽略有差异，但其基本观点均认为金融效率优先于金融安全是现代金融监管理念。

以美国金融监管为例，20世纪30年代末的全球金融危机后，美国加强了对金融创新的监管，一度将金融安全作为金融领域的首要价值。然而，随着金融领域国际竞争的加剧，世界各国的金融监管活动及相关立法开始奉行“规制缓和”的理念。^[62]为实现和保持美国在国际金融市场的竞争力和占有最大的市场份额，美国金融监管机构将金融监管目标调整为激励金融效率和鼓励金融创新。这一理念在美联储前主席格林斯潘时期达到顶峰。简而言之，1929年世界经济大萧条后，美国的金融监管先后经历了自由放任、加强管理、金融创新、加强监管、放松监管的政策轮回，以金融效率为价值的制度创新、产品创新、服务创新、机构创新等成为推动金融业发展的重要力量，^[63]这在一定程度上对扩大2008年金融危机具有推波助澜的作用。事实证明，一味追求金融效率的金融机构并没有出于自身利益和风险的考量，尊重金融安全价值并很好地保护股东的利益。金融危机后，美国国内金融领域国家干预主义和加强监管的论调不断加强，并最终在历经多次激烈争议后，出台了金融监管改革的最终法律成果——枟多德-弗兰克华尔街法枠。该成果有效地革除了美国金融监管之积弊，并全面改进和完善了旧有的金融监管体制。^[64]

金融安全是指一国的金融业具有抵御来自国内外金融危机侵扰、保持金融体系稳定运行以促进国民经济健康发展的能力。^[65]金融业的信用脆弱性、金融机构内在脆弱性以及金融资产价格内在波动性决定了金融监管安全价值的重要性。^[66]金融效率是指以尽可能低的成本（包括机会成本和交易成本）将有限的金融资源（货币和货币资本）进行最优配置以实现其有效利用。^[67]金融机构的盈利本性、金融业的激励竞争决定了金融监管效率价值的重要性。其实，金融监管法律价值的确立远非是一个非此即彼的单项选择题。金融安全与金融效率是金融发展的两个方面，二者都旨在通过金融资源的合理运用，服务于资金融通和社会经济整体对资金融通的需求。只有兼顾金融安全与金融效率价值，金融监管才能有效应对金融全球化的挑战，实现金融业快速而稳健的发展。那么，应如何“衡平”金融安全与金融效率价值呢？笔者赞同以下观点：一是区别社会发展的阶段性特点，相机抉择金融安全与金融效率的优先性；二是遵守比例原则，即为保护一种较为优越的法律价值须侵及另一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。^[68]

就金融安全与金融效率价值的衡平而言，香港基金业应对金融危机的措施或可借鉴。金融危机发生后，香港证监会主要通过协助基金业重建投资者信心、加强基金业流动性风险管理以及果断处理雷曼迷你债券危机等方面协助香港基金业应对金融危机。香港基金业应对金融危机的启示涉及金融投资安全的重要原则问题。一是加强对金融机构的监管，具体表现为基金公司必须有牌照，并具备所需的技术和能力；二是加强对金融产品的监管，严格控制发行人投资额的风险，基金必须由受托人和托管人分开持有；三是重视对投资者的教育，向投资者灌输“先求知再投资”的风险理念，即知识是投资者的最佳保障。^[69]香港基金业应对金融危机的措施政策等同时提出了金融业稳健运行的根本问题：即建立以风险预防为本的监管理念。金融业追求利润最大化过程中无限制的业务创新被认为是2008年世界金融危机的根本原因。因此，金融安全与金融效率之间的均衡问题仍然是金融业风险监管者需要解决的难题。

总之，金融监管应处理好金融安全与金融创新之间的关系。既要充分了解、评估和预防金融创新可能的风险，使金融创新始终处于有效的外部约束之下，又要确保金融创新带来的经济效率。金融监管机构应坚持倡导金融机构开展金融创新时，遵循金融监管的基本原则和行业惯例，将金融创新活动中的风险管理作为金融机构风险管理体系的重要组成部分，并提高金融创新监管的效率。

3.虚拟经济风险的针对性监管

相对于作为其基础的实体经济，虚拟经济具有高风险性，容易滋生泡沫经济并导致经济危机。^[70]因此，基于调整实体经济的传统思路创制的法律规则对于调整虚拟经济的失效，是美国金融监管积弊的法律本源。^[71]金融危机显露了金融领域的诸多问题，其核心在于：建构于实体经济基础之上的金融法律制度，面对日益膨胀的虚拟经济出现了法律关系界定和调整的真空。^[72]换言之，金融业虚拟化的膨胀与扩张使经济危机表现出不同于以往的特性，对现代金融业监管提出了新的要求。首先，金融市场是信用市场，金融机构的自有资本远低于其运营的金融资产。一旦金融机构遭遇流动性风险，其自身财产远不足以偿还巨额债务。基于实体经济运行原理的企业有限责任制度被异化为金融机构股东规避金融风险的法律工具，成为金融企业股东追逐高风险和高利润后逃避债务的“安全阀”。^[73]其次，金融产品信息披露制度不完善。金融机构为了迎合投资者预期牟利的心理，肆无忌惮地进行金融衍生工具的创新，既使信用制度借以管理的工具基础和规制对象变得虚无缥缈，又极大地加大了利益相关者理解金融机构所披露信息的难度。第三，虚拟经济领域的金融衍生产品从设计到交易都脱离了真实信用和现实生产，既与市场流通和产业发展无关，又不具有筹集资本的便利，也不能促进储蓄向投资的转化。如股票指数交易、股指期货或股指期权交易、外汇掉期、货币互换，等等。第四，公司治理制度中，如何使财产与责任匹配，如何克服公司人格否认制度之于金融公司的局限，有效控制虚拟经济的最终风险？这些都是虚拟经济监管制度设计的难题。虚拟经济风险的上述特殊性要求金融监管机构调整金融监管思路，建立针对控制虚拟经济风险的监管原则和监管制度。

4.宏观与微观审慎原则的共建

审慎监管是指监管部门以防范和化解金融业风险为目的，通过制定一系列金融机构必须遵守的周密而谨慎的经营规则，客观评价金融机构的风险状况，并及时进行风险监测、预警和控制的监管模式。以风险防范的具体对象为标准，可将金融业审慎监管分为微观审慎监管和宏观审慎监管两类。微观审慎监管以个别金融机构倒闭风险为防范对象，针对非金融机构集体行动产生的整体风险；而宏观审慎监管以金融体系的整体为核心，以降低金融危机对宏观经济的成本为目标，并承认整体风险来自金融机构集体行动。^[74]宏观审慎监管与微观审慎监管之间为对立统一关系，既共存金融监管体系之中，又相互区别。宏观审慎监管与微观审慎监管在监管目标、监管对象以及监管方法等方面存在差异。宏观审慎监管旨在防范系统性风险，维护金融体系整体稳定，从而减轻金融危机对经济增长的冲击，因此，宏观审慎监管主要关注的是金融市场结构、融资结构、投资者结构、金融工具结构、市场参与各方的资产负债结构等金融体系的脆弱之处，而非具体的单一金融机构的稳健情况，除非其具有系统性重大影响即能够产生多米诺骨牌效应。宏观审慎监管主要针对金融机构整体行为以及金融机构的相互影响力，同时关注宏观经济的不稳定因素。与此相反，微观审慎监管旨在控制个体金融机构或行业的风险，保障金融消费者的权益。因此，微观审慎监管主要关注的是具体金融机构的合规与风险暴露情况以免使金融消费者等遭受不应有的损失，方法上侧重对具体金融机构行为和风险偏好的监管。^[75]微观金融审慎监管的实现途径有二：一是通过金融机构执行金融监管当局制定的审慎经营规则，加强内部风险管理；二是通过金融监管当局检查金融机构的审慎经营规则的执行情况，进行审慎评估并及时进行风险预警和控制。而宏观审慎监管则完全通过金融监管当局的监管活动来完成。

金融危机之前，世界各国金融微观审慎监管的理念和制度均比较成熟。如汇丰银行在2008年国际金融危机中仍保持了较好的盈利能力和风险控制能力，且并非得益于其应对危机时的临时措施有效，而在于其长期采取的具有强大应对冲击能力的经营管理经验。^[76]汇丰银行健全的管理体系不仅包括科学的公司治理机构，更包括其依据金融监管法律制度建立的健全的内部控制系统和强大的风险管理系统。汇丰银行著名的“三级内部控制”以及独到的风险管理系统正是其成功应对金融危机的强大武器。2008年金融危机集中暴露了金融领域的系统性风险及其治理的制度缺失。思考预防和遏制金融危机的制度构建时，系统性风险及其治理已成为一个重要的视阈。美国金融监管机构中，依据枟多德-弗兰克华尔街法枠成立的金融稳定监督理事会，就负有监测和处理威胁美国金融稳定的系统性风险的职能。