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东阳某建筑公司诉饶州某电力公司建设工程合同纠纷案

时间:2022-05-21 百科知识 版权反馈
【摘要】:案例三 东阳某建筑公司诉饶州某电力公司建设工程合同纠纷案2004年12月16日,原告浙江省东阳某建筑工程有限公司与被告饶州某电力实业有限公司签订一份《建筑工程施工合同》。一审判决后,饶州某电力实业有限公司不服,提出上诉。

案例三 东阳某建筑公司诉饶州某电力公司建设工程合同纠纷案

【案情简介】

2004年12月16日,原告浙江省东阳某建筑工程有限公司与被告饶州某电力实业有限公司签订一份《建筑工程施工合同》。该合同约定:东阳某建筑公司承包电力公司在鄱阳县新区“鄱阳县外商俱乐部”工程项目,工程内容为施工图范围内的土地、装饰、水电、弱电、消防、暖通及附属设施总承包,总建筑面积约28616.5平方米;合同工期540天;合同价款2500万元。该合同专用条款第1条第8项约定发包人在开工前完成三通一平,以不影响工程施工为准;在开工前将施工场地与城乡公共道路开通,并满足施工运输需要,保证施工期畅通;在开工前向承包方提供工程地质和地下管线资料,保证数据的真实准确;因发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件,未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行,设计变更工程量增加,一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时,不可抗力以及专用条款约定或工程师同意工期顺延的其他情况,经工程师确认,工期相应顺延;第六条关于“合同价款与支付”约定按照2001年全国统一建筑工程基础定额、全国统一安装工程预算定额、江西省建筑装饰工程预算定额、全国统一施工机械台班费用定额、江西省建筑(装饰)安装工程费用定额以及现行文件规定进行计算工程造价;按工程三类取费标准取费;材料价差按主体、装饰施工期间上饶地区材料造价管理部门发布的市场信息价结算;承包人垫资施工完成正三层,按实际完成工程量经监理单位确认,5个工作日内发包方将工程款80%支付给承包方;三层以上按每完成两层工程量,实际结算一次,发包方将工程款80%支付承包方,以此类推;竣工之日起一周内发包人应支付已完工程量结算总价款的95%,留3%为质量保修金,保修期满付清,余2%在竣工结算后3个月内付清;工程变更以设计单位及发包人的书面通知为准,相应调整合同价款;在“违约、索赔和争议”条款中约定,发包人超过约定的支付时间不支付工程款,承包人可向发包人发出要求付款的通知,发包人收到承包人通知后仍不能按照要求付款的,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可延期支付,协议就明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息;发包人不按合同约定支付工程款,双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任,即发包人支付逾期款每月1.2%的利息,支付每日万分之五的违约金赔偿承包人的停工损失,停工期间,发包方应对承包方实际发生的经济损失给予赔偿,若不赔偿,承包方有权对工程实物进行处理;因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程顺延的工期竣工,承包人承担违约责任,即每延误一天罚款2000元,罚款总额超过合同价款的2%,不承担因此而引起的其他附带责任;合同还约定双方签订合同后,承包人将履约保证金150万元转入发包方账户,同时办理公证手续;工程施工至正负零,经监理单位验收5个工作日内发包方将150万元保证金退还承包方。

《建筑工程施工合同》签订之后,2005年1月5日临时设施开始施工,三层结构完工时间为2005年6月15日。合同签订后,某建筑公司于2004年12月16日向电力公司电汇缴纳了工程保证金150万元。在合同履行过程中,电力公司退还保证金90万元,仍欠保证金60万元未退。主楼完成三层顶面的时间为2005年12月13日;2005年12月14日,某建筑公司要求电力公司按约支付垫资款;2005年12月15日,电力公司向某建筑公司发出解除合同的函件;2005年12月16日,某建筑公司向被告电力公司出具函件,表示停止施工。

某建筑公司认为到2006年3月30日止,其为“鄱湖俱乐部”工程垫资款达1215万元之多,由于被告没有按约支付工程款及其他违约行为,导致工期不断延误,造成原告停工、利息及材料损失达2247580元,为此,原告向法院提起诉讼,要求解除与被告电力公司签订的《建筑工程施工合同》;被告返还原告的垫资款1215万元及工程保证金60万元;赔偿原告的损失2247580元(暂计算到2006年3月30日)。

在诉讼过程中,被告电力公司提出反诉,请求判令解除反诉原、被告之间的《建筑工程施工合同》;请求判令反诉被告赔偿因其违约给反诉原告造成的损失。

【审判结果】

江西省高级人民法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下:

1.解除原告浙江省东阳某建筑工程有限公司与被告江西饶州某电力实业有限公司于2004年12月16日签订的《建筑工程施工合同》;

2.被告江西饶州某电力实业有限公司支付原告浙江省东阳某建筑工程有限公司已完工程的剩余工程款10268803.75元;

3.被告江西饶州某电力实业有限公司返还原告浙江省东阳某建筑工程有限公司工程保证金60万元;

4.被告江西饶州某电力实业有限公司赔偿原告浙江省东阳某建筑工程有限公司工程垫资款的利息(按月利率1.2%自2005年12月28日起计算至付清日止)及逾期返还原告浙江省东阳某建筑工程有限公司保证金60万元的违约金(按照日罚万分之五计算,自2005年10月25日起至付清之日止);

5.驳回原告浙江省东阳某建筑工程有限公司的其他诉讼请求;

6.驳回反诉原告江西饶州某电力实业有限公司的反诉请求。

一审判决后,饶州某电力实业有限公司不服,提出上诉。最高人民法院作出终审判决,驳回其上诉,维持一审判决。

代理词

审判长、审判员:

江西国风律师事务所接受本案原告方浙江省东阳某建筑工程有限公司的委托,指派我担任他的代理人,我在接受委托代理之后,仔细地阅读了该案双方向法庭提交的证据材料,也到该项工程现场实地了解有关情况,刚才又认真听取了法庭对于本案实际情况的调查,我认为本案的事实非常清楚,被告饶州某电力实业有限公司和被告上饶某集团应当承担本案的全部责任,具体的事实及理由如下:

一、饶州某电力实业有限公司资金严重不足,不具备履行合同的能力

为了彻底了解饶州某电力实业有限公司的情况,我们专门派出律师对饶州某电力实业有限公司进行了彻底的调查,大量的证据显示,饶州某电力实业有限公司是一个虚假注册成立的公司。具体事实如下:

1.王某,男,1963年8月10日生,江西省鄱阳县乐丰镇集镇村人,初中文化,农民。王某先后采取欺骗手段成立了上饶某实业集团、上饶某酒店物业管理有限公司、江西饶州某电力实业有限公司、上饶某旅行社有限公司、上饶市某贸易有限公司,这五家公司的法定代表人均为王某,五家公司的地点都在同一地点,即江西省上饶市信州区12号。进一步调查发现,王某以虚假的注册资金成立的上饶某酒店物业管理有限公司、江西饶州某电力实业有限公司、上饶市某旅行社有限公司、上饶市某贸易有限公司这四家公司都是用上饶某酒店租用的房产来注册成立的,四家公司名义上为四块招牌,实际上是一套人马,四家公司的法定代表人均为王某一人,王某将这四家公司合并为上饶某集团公司,王某任董事长和总经理,这家注册资金为5000多万元的集团公司,往来账目上竟然不到1000元的资金。王某成立这么多家公司的目的是为了骗取他人的资金。根据工商部门的登记资料,我们查明了江西饶州某电力实业有限公司的注册资金:2000万。

今天的法庭调查中,被告方的代理人向法庭承认江西饶州某电力实业公司注册资金为2000万元,这笔资金只用于某俱乐部这个项目,但是从本案大量的证据显示,鄱阳湖俱乐部这个项目被告方除只支付了100多万元的农民工工资款外,连原告方的保证金都无力偿还,这就说明被告方要么是抽逃资金,要么是虚假注册。

2.王某开具假支票欺骗原告方。由于工程进度较快,原告方要求被告方江西饶州某电力实业有限公司按照双方合同的约定退回保证金150万元,江西饶州某电力实业有限公司在明知自己账上没有资金的情况下,竟然开具虚假的银行汇票来欺骗原告,2005年11月7日,王某授意手下的工作人员出具了一张中国工商银行的电汇凭证,编号为031877126,金额为100万元,我们到银行去办理结算业务时,被银行告知这是一张虚假的支票,让我们万分惊讶!原来王某公然欺骗原告方。

3.本案我们起诉被告之后,依法提出了诉讼保全措施,江西省高级人民法院依法查封了饶州某电力实业有限公司及上饶某实业集团的相关账号,结果发现几个账号全部加起来不到1000元现金。

4.扣押原告方的保证金不退。照按双方合同的约定,工程施工到+0层,被告方退回原告的保证金150万元,但是,直到2005年10月24日工程主楼都已施工到三层楼后,被告方才退回原告的保证金90万元。

5.被告在反诉状中陈述:“因为反诉被告的擅自停工,造成的经济损失是631654.67元。造成反诉原告赔偿某大酒店营业利润21万元。该笔款应由反诉被告承付,亦应由反诉被告赔偿给反诉原告。由于反诉被告的擅自停工,反诉原告洽谈好的两笔资金的融资都被迫中止。资金链条断裂,融资费用10万余元全部不能产生效应。”可见被告把一个完全由原告垫资建设至正三层尚未完工的工程项目就当作自己的财产到处夸大宣传,欺骗大众,由此可见被告方根本就没有任何的财产和经济实力。

以上事实说明,饶州某电力实业有限公司没有任何的经济实力,不具备履行合同的能力。

二、关于施工工期及被告方违约的事实

1.该项目约定2005年1月8日进场,由于被告方的原因,直到1月20日才开工。

按照双方签订的《建筑工程施工合同》〈通用条款〉第8条和〈专用条款〉第8条的规定,被告方应做到场地的“三通一平”的工作,确保施工机械和建筑材料进入施工现场。然而,被告在原告方还没有进场就开始违约,被告负责的“现场三通一平”没有采用石渣回填,而是采用素土回填,致使原告的施工机械和建筑材料无法进入施工现场,工期被迫延误,最后,原告方自己采用石渣回填施工现场的主要通道和场地,开工日期从原定的2005年1月8日延长到2005年1月20日才开工。

2.被告方提供的地质勘测资料不准确,不仅造成了原告方资金的损失,而且严重影响了工程期限。

2005年1月20日,原告方开始进行工程桩基础施工,由于被告方饶州某电力实业有限公司提供的地质勘探资料不准确,造成原告方无法对桩基工程进行施工,原告方被迫停工。被告方又再次委托地质部门对鄱阳湖外商俱乐部工程进行重新勘测,原告方在2005年3月8日才收到复勘资料,双方确认的02号、03号、04号等工程签证单都有记载。由于被告方提供资料的不准确,给原告方造成了很大的损失,同时严重影响了工程期限。

3.被告方多次变更设计方案,导致工程进度一再延期。

该工程从开工开始,被告就变更设计方案,使得原告方一次一次地停工等待新的设计方案。这方面的证据大量存在,其中包括我们在举证期间向法院提交的几十组证据都证明被告多次变更设计图纸方案。

(1)变更图纸。编号01号、02号、03号、04号、05号、06号、07号、08号、09号。变更内容涉及强电线路图、弱电线路图13项修改内容,涉及到通风排水等26个问题的修改方案。

(2)变更设计联系单。编号为02号,时间为2005年9月11日,对电路施工图纸进行修改。2005年10月16日,编号为003号的工作联系单也证明了对电路施工图纸进行修改。

(3)2005年11月20日,对强电、弱电图纸四个方面进行部分修改。

(4)《证据目录》中第八组到第三十一组证据都证明了被告方多次变更设计方案导致了整个项目的延期。

4.被告方不按约退还原告方保证金。

根据合同专用条款第47条第3款规定,工程施工到正负零,经监理单位验收,5个工作日被告方应当将150万元保证金退还原告方。然而,被告方并没有按约退还原告保证金,2005年9月16日施工完成了主楼二层平面的混凝土浇捣工程后,原告经多次催讨保证金,被告分文未退;2005年9月27日原告在施工完成了三层的结构平面的混凝土浇捣工程后,原告方再次发函催讨150万元保证金(见证据125页,序号为4、7、14、18,证据131页,132页,133页),直到2005年10月24日被告才退还原告90万元保证金。经原告多次发函催讨,2005年11月7日,被告方竟然伪造一份编号为031877126、金额为100万元的中国工商银行的电汇凭证。被告方根本没有履行合同的能力。

5.被告方不按约支付原告方工程款。

根据双方签订合同的专用条款第26条的规定,原告方在垫资完成正三层,被告方应当支付工程款(进度款)给原告方,然而,在2005年12月13日工程完成正三层后,由于被告方没有资金支付工程款,被告方不仅不按约支付工程款,反而在2005年12月15日向原告方发出《关于解除施工合同的函》。被告方提供的证据七第329页,上海盟德财务管理有限公司于2005年12月22日提供的《告知函》;第330页上饶市信州区农业信用合作社计划信贷科于2006年2月25日出具的《贷审委通知书》,这两份证据都证明被告方在原告方完成正三层后,根本没有资金来支付原告方垫付的工程款,进一步说明被告方根本没有履行合同的能力,被告方严重违反了双方给付工程款的约定。

以上证明了被告方多次违反合同的约定,原告方一而再再而三地予以让步的事实。本案工程从2005年1月20日开工到2005年12月16日停工,被告方没有支付一分钱工程款,相反被告方还扣留了原告方支付的150万元保证金。经原告方的多次发函催讨,到今天为止只退回了90万元的保证金,尚有60万元保证金未退。由于被告方饶州某电力实业有限公司在合同履行中严重违约,不仅造成了整个工程建设进度的延误,而且由于被告方没有落实足够的建设资金而直接导致了工程的停工,给原告方造成了巨大的经济损失,造成了极为恶劣的社会影响。

三、原告认真履行合同,被告方承担全部的违约责任

2004年12月16日,原告与被告江西饶州某电力实业有限公司订立了一份《建筑工程施工合同》,根据该合同的约定,原告浙江省东阳某建筑工程有限公司对被告鄱阳外商俱乐部项目的土建、装饰、水电、弱电、消防、暖通及附属设施进行总承包;该工程总建设面积约为28616.5平方米,工程总造价暂定2500万元;合同同时约定了工程进度款支付方式及违约索赔等事项。

2005年1月20日该工程正式开工,浙江省东阳某建筑工程有限公司按照合同的约定组织施工,严把质量关,赶时间、抓进度。2005年9月16日施工完成了主楼二层平面的混凝土浇捣工程后,原告经多次催讨保证金,被告分文未退;2005年9月27日原告在施工完成了三层的结构平面的混凝土浇捣工程后,原告方再次发函催讨150万元保证金(见证据125页,序号为4、7、14、18,证据131页,132页,133页),直到2005年10月24日被告才退还原告90万元保证金,经原告多次发函催讨,被告竟伪造了一张100万元的支票给原告(原告后来从工行查实得知该支票为假支票)。无奈之下,原告为了不影响工期继续施工,并于2005年10月31日施工完成了主楼左右两侧裙楼基础工程,并且左侧裙楼已在施工二层结构平面的模板工程和一层柱钢筋绑扎工程主楼,已完成了五层结构的模板及梁钢筋绑扎工程,在2005年12月13日原告已完成了主楼正三层的建设(被告在答辩状第4页中也予以承认)。按照双方签订的建设工程施工合同专用条款第47条第3款规定“双方合同签订后,承包方将履行保证金150万元转入发包方账户,同时办理公证手续。工程施工到正负零,经监理单位验收,五个工作日发包方将150万元保证金退还承包方。”双方签订合同的专用条款第26条规定了工程款(进度款)支付的方式和时间,即“承包人垫资施工完成正三层(包括地下室),按实际完成工程量经监理单位确认,5个工作日内发包方将工程款的80%支付给承包方,三层以上按每完成两层的工程量,实际结算一次,发包方将工程款80%支付给承包方,以此类推。竣工之日起一周内发包人应支付已完工程量结算总价款的95%,留3%作为质量保修金,保修期满付清,余2%在峻工结算后3个月内付清。”

按照以上合同的规定,原告方浙江省东阳某建筑工程有限公司已远远超过双方在合同中约定的工程量,被告应当如数退还所收到的工程履约保证金150万元及正三层以下80%的工程款,但是被告方完全没有能力履行合同,无法按约退回原告方支付的150万元保证金,也无法按合同约定支付原告工程款,至今为止双方约定的工程进度款被告也没有支付。原告方多次发函催讨,但被告方找出各种荒唐理由予以拖欠,导致该项目施工难以进行下去,在2005年12月15日被告方反而发函给原告方要求终止双方在2004年12月16日签订的《建设工程施工合同》。施工工人得知该情况立即到原告项目部闹情绪要求发工资,当天下午,民工自发到被告方要求支付民工工资。2005年12月16日,原告方考虑到被告方不及时退还保证金及给原告方开具虚假银行支票等行为,认为被告方没有商业信誉也根本没有履行合同的能力的情况下,浙江省东阳某建筑工程有限公司江西分公司给被告方发出了《关于停止施工的函》,该项目被迫停工。以上事实大量的证据予以证明,造成该项目停工的原因是被告方根本就没有资金履行合同。

根据双方订立的合同的专用条款第26款第4项约定:“发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。”

《合同法》第六十八条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:1.经营状况严重恶化;2.转移财产、抽逃资金,以逃避债务;3.丧失商业信誉;4.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”

《合同法》第六十九条规定:“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”

最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定:“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”

根据原被告双方的约定及法律规定,我认为被告方应承担该项目停工的全部责任。

四、关于正三层及+0层的问题

(一)关于正三层的问题。

具体证据有如下:

1.本案被告在其答辩状第4页承认原告方在2005年12月13日已完成了主楼正三层的建设,被告的反诉状第三页也已承认原告方完成了正三层的工程量。

2.被告证据目录(四)第195页,2005年12月15日,被告给浙江省东阳某建筑工程鄱阳外商俱乐部项目部《关于贵司上报工程量造价清单申请报告的回复》中承认原告已完成了主楼正三层。

3.证据目录(四)第196页,2005年12月15日,被告江西饶州某电力实业有限公司文件(饶电〈2005〉第90号)《关于解除施工合同函》中承认原告已完成了工程的正三层。

4.根据1996年12月江西省建筑工程定额管理站发布的《江西省建筑工程综合预算定额编制说明》中的《建筑面积计算规则》第8条规定“底层储藏室高度不足2米,可否计算建筑面积和自然层数?答:“可以计算建筑面积和自然层数。”证明原告已完成的主楼部分到了约定的正三层的高度。

5.2001年由江西省建设工程造价管理站和湖南科学技术出版社出版的《全国统一建筑工程基础定额》中的《建筑面积计算规则》第1条第10项规定:“建筑物内设备管道层、贮藏室其层高超过2.2M时,应计算面积。”而本案图纸确定的主楼每层的楼层高度为3.3M,主楼+0层以下的地下室高度为3.2M,经过司法鉴定机构工作人员到现场实地测量,本案中涉及到地上建筑物的主楼和裙楼部分已完成了正三层的工程。

(二)+0层的问题。

按照合同及图纸的约定,主楼以下为+0层,被告方应当退回150万元的保证金,但是被告方却提出要等裙楼的地基做完了才算到了+0层,这一点双方在合同中没有明确规定。按照施工规则的要求,主楼地下室的外围防水工程完成以后,才能开挖裙楼的基础部分,对裙楼的部分开始施工;因此,被告方提出的必须裙楼的地基做完了才能算是+0层完工的说法,不仅与事实不符,同时也不符合法律的规定。

五、关于本案的工程质量问题

因本案涉及到的建筑物没有完成,因而不涉及建筑物的质量问题。我们注意到被告提到在施工过程中存在“大量的质量问题”,我们认为这种说法没有任何依据。

1.被告没有提供工程质量不合格的证据。

本案从立案开始到庭审结束,被告都没有提供工程存在质量问题的证据。

2.工程的材料符合合同的要求。

根据双方合同的要求,本案的施工单位浙江省东阳某建筑工程有限公司为项目所采购的所有的建筑用材料都必须经过被告委托的监理单位景德镇宏程监理公司见证后送东方检验中心检验合格后才能使用,否则这种材料就不能采购,即使采购进来也不允许使用,原告采购材料的程序是由原告提出工程材料或构件配件或设备的审批表,再报工程监理公司检验东方检验中心检验合格之后才采用的,因此,整个项目的材料采购程序规范、质量合格。

3.工程施工的程序规范,质量合格。

根据双方合同的约定,该项工程的每一道程序必须经承包单位即原告向监理单位呈报检验,经过监理单位宏程监理公司见证送检验合格之后,才能进入下一道施工程序,我们已向法院提交了十四组这方面的证据,这些证据涉及到本案争议的工程从开工到停工时的每一个施工环节,经过监理单位的检验全部符合设计要求和合同的要求,因此,我们有充分的证据证明本案的工程不仅所购的材料完全符合合同的要求,施工的程序规范、施工质量完全符合合同的要求。

建筑工程主体在施工过程中出现的如漏浆、麻面以及蜂窝等情况,根据建筑施工规范的有关规定在施工的过程中发现了问题及时予以修复和整改,这些问题在经过施工单位、监理单位以及建设单位几方共同协商,制定了《质量事故处理方案》,已将这些在施工过程中出现的问题全部解决。

六、对鉴定书结论的采信问题

为了解决本案争议的问题,2006年9月12日,江西省高级人民法院司法技术处委托江西众诚投资咨询有限公司对浙江省东阳某建筑工程有限公司承建的鄱阳县外商俱乐部已完成部分的工程造价进行评估。2006年12月11日,江西众诚投资咨询有限公司出具了(2006)赣众咨鉴字第1201号司法技术鉴定书、2007年1月25日,江西众诚投资咨询有限公司出具了一份补充鉴定书。这两份鉴定报告我们认为基本上接近案件的事实,比较客观地反映了工程量的情况,把原被告双方在评估当中的不同意见也反映出来。但报告中存在的临时设施费和两次签证如何采信的问题,我认为有必要在此作出相应的解释。

(一)临时设施费到底采用合同价还是采用实际发生的费用。

我们认为由于原告方为被告承建的项目是按照整个合同的造价而准备。临时设施也是按照整个项目而搭建,从现场勘查的情况来看,临时设施的规模也是按照整个建筑工程项目而定的,因此,根据民法上的公平原则,我们认为应当按照临时设施的合同价来取费,而不应当按照现场已搭建的部分来取费,否则就显失公平,给原告造成的损失就难以得到救济,因此,我们认为,应当按合同价确定临时设施费,即538133.13元来认定原告方的实际损失。

(二)关于两次签证费的采信问题。

一个工程项目的施工出现两份签证单,本来就已经显得十分荒唐,但是事实终究是事实,究竟是采用哪一份签证单我们必须从案件的事实来分析。

第一份签证单是工程开工之后,严格按照施工合同的要求,严格按照施工图纸及工程的需要而编制的,这份签证单不仅客观地反映了当时施工的具体情况,同时,也基本上反映了每一项工程量的大小,这一份签证单上不仅有施工单位的签字,也有监理单位现场负责人的签字,最终由建设单位现场负责人在核准后再签字。

第二份签证单,是被告方采取十分卑劣的手段威胁原告方制作出来的,被告方本身就没有资金,在看到第一次的签证单和已经发生的工程量时,认为自己可能难以支付工程款,便威胁原告必须让步,将第一次工程的签证单作废,重新填写工程量,重新制作签证单,否则就中止合同,不让原告继续施工,在无奈的情况下,原告被迫出具了第二份工程签证单,被告方为了达到其自己的目的,要求工程监理单位在签证单上不具体注明工程量,被告方作为建设单位也不核准工程量及造价。我们现在看到的第二份工程的签证单就缺少这些关键的证据内容,因而它不能准确地反映案件的实际情况,不仅其形式上不符合规范要求,而且客观上也不符合案件的事实;我们认为第二份签证单显然不能作为证据来使用,所以根据这份签证单所作出的评估结论,显然不应当采信。

对于以上事实,被告方均没有否认,我们认为第一份签证单是一份内容真实、形式规范的签证单,它明确了双方的债权债务关系。因此,我们认为法院应当采用第一份签证单所确定的工程量,即749878.70元,补充鉴定抗渗砼外剂的造价为534372.33元,这样才符合案件的客观事实。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定:“当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否认对方的证据的,人民法院应当结合案件的情况,判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”这就是证据规则中的“优势证据原则”,根据这一规定,我们认为第一份签证单的证明力和效力明显地大于第二份签证单。

七、关于诉讼请求问题

以上我们对案件的客观事实进行了分析,充分证明了本案的被告应当承担全部责任的事实与理由,下面我们要具体分析原告诉讼请求的具体范围。

(一)根据司法技术鉴定书的评估结论,原告的第一项诉讼请求包括工程造价:

主楼12.85M以下及裙楼10.45M以下,造价9550627.36元

主楼:12.85M—17.05M造价703528.51元

临时设施(合同价)造价538133.13元

签证造价749878.70元

现场遗留材料评估价44764.16元

小计:11586931.86元。

补充漏评结论:490752元

两项合计:12077683.86元

(二)保证金60万元。

(三)停工周转材料及机械设备损失费(时间暂从2005年12月20日开始计算至2007年2月20日)

1.钢管:472.74T×90元/月×14月=595652.4元

2.扣件:70430只×0.008元/日×30日×14月=236644.8元

3.塔吊:1台×342.2元/只×30日×14月=143724元

4.砼运送泵:1170.7元/台/日×30日×14月=491694元(第六组证据)

5.砼搅拌机:2台×50.07元/日×30日×14月=42058.8元(第六组证据)

6.砼搅拌站:1×791.52元/日×30日×14月=332438.4元

7.退场费,包括:毛管扣件的运输费:536吨×120元/吨=64320元;塔吊、输送泵、搅拌台共计56000元;水泥罐、装运费12000元。

小计:1974532.4元

以上(一)、(二)、(三)项共计14652216.26元。

(四)利息及违约金(利息计算的时间从应当支付工程款的时间2005年12月20日起计算至2007年2月20日)。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持。该解释第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付。

根据双方签订的《专用条款》第10条的规定:“除按‘通用条款’执行外,发包人支付逾期款每月1.2%的利息,支付每日万分之五的违约金,赔偿承包人停工损失,工期顺延。”被告方欠原告工程款14652216.26元。所以被告方应支付的利息及违约金为:

每月利息:14652216.26元×0.012=175827元/月

每天违约金:14652216.26元×0.0005=7326.11元/天

420天违约金:7326.11元/天×420天=3076966元

14个月利息:175827元/月×14个月=2461578元

利息及违约金小计:5538544元。

(五)工程被迫停工后,

保安工资:

2005年12月20日至2006年3月20日4个保安的工资:

4人×800元×3月=9600元

2006年3月20日至8月20日3个保安的工资:

3人×800元×5月=12000元

门卫工资:

2006年1月至2007年2月2个门卫工资:

2人×1000元×13月=26000元。

以上小计47600元。

(六)由于被告工程款没有及时支付,致使远东金属材料公司起诉原告,并申请法院保全查封原告公司账号3个,江西分公司账号1个,时间达15天之久,封一个户头总公司对各项目部罚款20万元,4个户头为80万元(20万×4个)。同时封一天总公司对各项目部罚款5000元,4个户头被封15天,被罚款30万元(4个×15天×5000元)。小计110万元。

被江西省四建起诉查封4个账户,时间10天,20万×4天=80万元,同时被罚款20万元(4个×10天×5000元)。小计100万元。

以上共计210万元。

综上所述,被告应当赔偿原告以上(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项的款项共计:12077683.86元+600000元+1974532.4元+5538544元+47600元+2100000元=22338360.26元。

八、结论

根据以上的事实和证据,我们请求人民法院对我方的损失予以充分的考虑,以维护我方的合法权益不受侵害,维护法律的公正性和严肃性,以上是我就本案的代理意见。

江西国风律师事务所

杨秋林 律师   

2007年2月7日   

【分析评论】

建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,包括勘察、设计、施工合同。勘察、设计、施工单位一方为承包人,建设单位一方为发包人。建设工程合同是承发包双方在平等自愿基础上订立的明确权利义务的协议,是双方在建设实施过程中遵循的最高行为准则。

一、合同的违约和违约行为的分类

《合同法》第六十条规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。说明只要是合同中明确规定的,当事人必须遵守,这是合同法律效力的具体表现。任何合同义务的不履行,都是对合同规定的违反,都将构成违约。违约行为的表现形式多种多样,归纳起来可作如下分类:按照是否完全违背缔约目的,违约行为可分为根本违约和非根本违约。

按照合同是否履行与履行状况,违约行为可分为不履行和不适当履行。不履行是指债务人不按合同约定履行义务;不适当履行,又称不完全履行,是指债务人履行义务不符合合同约定。不履行进一步可分为履行不能和拒绝履行,履约不能属于债务人客观上无法履行义务,拒绝履行属于债务人能够履行义务而主观上不履行。不适当履行进一步可分为瑕疵履行和加害履行。按照是否造成侵权损害,违约行为可分为瑕疵履行和加害履行。瑕疵履行是指因债务人的履行有瑕疵,致使履行本身的价值或效用减少或丧失;加害履行是指债务人的履行不仅有瑕疵,而且瑕疵还导致债权人的其他权益受到损害。按照迟延履行的主体,违约行为可分为:一、债务人给付迟延和债权人受领迟延;二、违约责任的承担方式。

违约行为的后果直接导致对合同债权的侵害,必须承担相应的违约责任。违约责任以合同债务为发生前提,具有惩罚和补偿双重属性。《合同法》以严格责任作为承担违约责任的归责原则,不论违约人在主观上是否有过错,都应当承担违约责任。关于违约责任承担方式,《合同法》等法律规定可以采用继续履行、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金、执行定金罚则及其他补救措施。继续履行,又称实际履行或强制履行,是指当事人一方违约的,对方有权请求人民法院或仲裁机构作出判决或裁决,强迫违约人按照合同履行义务。

停止违约行为,是指当事人一方违约的,对方可以要求其停止违约行为;违约人也应当主动停止违约行为;人民法院有权责令违约人停止违约行为。

赔偿损失,是指当事人一方的违约行为给对方造成财产损失的,违约人应依法向对方作出经济赔偿。赔偿损失是典型的补偿方式。

支付违约金,是指当事人一方违约时,向对方支付一定数额的金钱。根据性质不同,违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金;根据来源不同,违约金又可分为约定违约金和法定违约金。

定金罚则也是一种违约责任承担方式。定金是指当事人一方向对方给付一定数额的金钱作为债权的担保。定金对于债权的担保作用主要体现为定金罚则,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

此外,还可采取其他一些补救措施,包括:防止损失扩大、暂时中止合同、要求适当履行、解除合同以及行使担保债权等。

根据建设工程合同,承包人应当按时按质按量完成工程建设,发包人应当及时检查验收并支付工程价款。无论是发包人,还是承包人,只要其不履行合同规定的义务,都将构成违约行为。针对不同性质的违约行为,债权人有权依照《合同法》等法律的规定要求违约的债务人承担相应的违约责任。

二、建设工程合同发包人的主要义务和违约责任

(一)勘察、设计合同发包人的主要义务和违约责任。

1.勘察、设计合同发包人的主要义务。

在建设工程中,勘察、设计合同发包人的主要义务是:

第一,向勘察人、设计人提供开展工作所需的基础资料和技术要求,并对提供的时间、进度和资料的可靠性负责;

第二,为勘察人、设计人提供必要的工作和生活条件;

第三,按照合同规定向勘察人、设计人支付勘察、设计费;

第四,维护勘察人、设计人的工作成果,不得擅自修改,不得转让给第三人重复使用。

2.勘察、设计合同发包人承担违约责任。

《合同法》针对勘察、设计合同发包人的违约行为提出了三种具体方式,即发包人变更计划、发包人提供的资料不准确、发包人未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件。这三种违约行为都将导致勘察人、设计人支出额外的工作量,从而造成勘察、设计费用的不合理增加。为此发包人应当承担不履行、不适当履行或迟延履行违约责任,按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。《合同法》第二百八十五条规定,因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。在这里发包人通过赔偿损失的方式承担违约责任。

如果发包人未按合同规定的方式、标准和期限向勘察人、设计人支付勘察、设计费,发包人应当承担不履行或迟延履行违约责任,适用《合同法》第一百零九条的规定,当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。发包人迟延支付勘察、设计费的,除应支付勘察、设计费外,还应承担其他的违约责任,如支付违约金、赔偿逾期利息等。由于发包人擅自修改勘察设计成果而引起的工程质量问题,发包人应当承担责任;发包人擅自将勘察设计成果转移给第三人使用,发包人应当赔偿相应的损失。建设部、国家工商行政管理局颁布的《建设工程设计合同》规定,甲方应保护乙方的设计版权,未经乙方同意,甲方对乙方交付的设计文件不得复制或向第三方转让或用于本合同外的项目,如发生以上情况,乙方有权索赔。

(二)施工合同发包人的主要义务和违约责任。

1.施工合同发包人的主要义务。

在建设工程中,施工合同发包人的主要义务是:

第一,做好施工前的各项准备工作;

第二,为施工人提供必要的条件,配合施工人的工作;

第三,按照合同规定向施工人支付工程预付款;

第四,在不妨碍施工人正常作业的情况下,进行必要的监督检查;

第五,按照合同规定向施工人支付工程进度款;

第六,组织竣工验收,支付竣工结算款。

2.施工合同发包人承担违约责任。

如果合同约定由发包人提供原材料、设备、场地、技术资料,而发包人未按约定的时间和要求提供这些条件,如果发包人未按约定支付工程预付款或工程进度款,发包人应承担不履行、不适当履行或迟延履行违约责任,适用《合同法》第二百八十三条规定,发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。在这里发包人承担违约责任的方式是赔偿损失,施工人有权要求工期和费用索赔。

如果出现发包人提供的技术资料存在错误、发包人变更设计文件、发包人变更工程量、发包人未按约定及时提供建筑材料和设备、发包人未提供必要的工作条件致使施工人无法正常作业等情况,发包人应当承担不履行、不适当履行或迟延履行违约责任,施工人可以停建、缓建,及时通知发包人并向发包人索赔损失。为此《合同法》第二百八十四条规定,因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。在这里发包人承担违约责任的方式是采取补救措施和赔偿损失。

隐蔽工程隐蔽后,如果发生质量问题,需要重新开挖,除去覆盖物,必然造成返工浪费。因此施工人在隐蔽之前,首先应进行自检,然后通知发包人和监理工程师进行检查验收,发包人和监理工程师检查合格后,施工人才能进行隐蔽施工。在隐蔽前检查隐蔽工程,既是发包人的权利,也是发包人的义务。如果发包人接到通知后不及时检查,施工人就无法进行隐蔽施工,发包人应承担迟延履行违约责任。《合同法》第二百七十八条规定,隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。在这里发包人承担违约责任的方式是赔偿损失,施工人有权要求工期和费用索赔。

施工人按照合同规定完成工程建设后,取得发包人支付的竣工结算款,这是施工人享有的合法权益。为此《合同法》第二百八十六条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这是针对工程价款为施工人设立的优先受偿权。通过这一法律设计,强化了对施工人合法权益的优先救济和保护,为解决久治不愈的业主拖欠工程款问题提供了必要的法律依据。

三、建设工程合同承包人的主要义务和违约责任

(一)勘察、设计合同承包人的主要义务和违约责任。

1.勘察、设计合同承包人的主要义务在建设工程中,勘察、设计合同承包人的主要义务是:

第一,按照勘察、设计合同规定的进度和质量要求向发包人提交勘察、设计成果;

第二,配合施工,进行技术交底,解决施工过程中有关设计的问题,负责设计修改,参加工程竣工验收。

2.勘察、设计合同承包人承担违约责任。

勘察、设计的质量是决定建设工程质量的基础。如果勘察、设计的质量存在缺陷,整个建设工程的质量也就失去了保障。勘察、设计工作必须符合法律法规的有关规定,符合建设工程质量、安全标准,符合勘察、设计技术规范,符合勘察、设计合同的要求。如果勘察人、设计人提交的勘察、设计文件不符合质量要求,将承担瑕疵履行违约责任;如果勘察人、设计人不按合同约定的期限提交勘察、设计文件,将承担迟延履行违约责任。《合同法》第二百八十条规定,勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。在这里勘察人、设计人通过继续履行和赔偿损失的方式承担违约责任。

(二)施工合同承包人的主要义务和违约责任。

1.施工合同承包人的主要义务。

在建设工程中,施工合同承包人的主要义务是:

第一,做好施工准备工作;

第二,按照合同要求进行施工;

第三,在不影响正常作业的前提下,随时接受发包人对进度、质量的监督检查;

第四,按照合同规定,按质如期完成工程,参加竣工验收,进行工程交付;

第五,在规定的保修期内,针对由于本方原因造成的工程质量问题,无偿负责维修。

2.施工合同承包人承担违约责任。

施工的质量是决定建设工程质量的关键。在施工过程中,施工人应当按照设计文件和施工规范进行施工,不得偷工减料、粗制滥造,不得擅自修改工程设计,否则施工人对施工质量应承担瑕疵履行违约责任;施工人不得延误工期,否则将承担迟延履行违约责任。为此《合同法》第二百八十一条规定,因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。在这里施工人承担违约责任的方式主要表现为继续履行,同时还要承担逾期交付引起的违约责任,发包人可从支付违约金、减少价款、行使担保债权等方式中选择适当方式要求施工人承担违约责任。

建设工程质量关系到国家利益、社会公共利益和社会公众安全,关系到使用者的自身权益以及第三者的人身财产。施工人不仅应对施工质量负责,而且应对建设工程合理使用期间的质量安全承担责任。如果由于施工人的原因,在合理使用期限内发生了质量事故,造成发包人、最终用户或者第三者人身财产损害,那么施工人不仅应承担加害履行违约责任,而且还要依法承担相应的侵权责任,从而发生施工人违约责任与侵权责任之间的责任竞合。为此《合同法》第二百八十二条规定,因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。发包人可以选择违约责任或者侵权责任要求施工人赔偿损失,其他受损害人可以根据侵权责任,要求施工人承担损害赔偿责任。

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