代通知金与经济赔偿金适用之评析

四、代通知金与经济赔偿金适用之评析

笔者试图从两者解决内容角度的不同来说明问题（该观点可能并不太成熟，但是可能比较容易说清问题）：笔者以为《劳动合同法》第四十条是程序性规定，而第八十七条是实体性规定，代通知金是程序，而经济补偿金和经济赔偿金是实体，代通知金解决的是特定情况出现时用人单位用什么形式解除合同，经济补偿金解决的是劳动合同被依法解除或终止时，用工单位需要支付哪些费用或多少费用给劳动者，经济赔偿金则解决的是劳动合同未被依法解除（即违法解除）时，用工单位需要支付哪些费用或多少费用。程序与实体并不是包含关系，也就是说即使程序合法实体有可能还是会违法，亦或是程序违法实体合法，亦或是程序实体均违法，所以用工单位使用代通知金的形式通知解除合同后，基于解除合同而应解决的很多实体补偿或赔偿问题用工单位仍然可能违法。

举一个例子来说明笔者的观点：当用工单位出现《劳动合同法》第四十条规定的可以提前解除劳动合同的法定事由时，用工单位选择了支付一个月的代通知金形式来解除合同并实际支付，也就是说解除劳动合同的程序没有问题，可是解除合同时用工单位并没有按《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金，在此情况下，很显然用工单位没有依法解除，因为依照《劳动合同法》第四十六条规定，解除劳动合同时依法应当支付经济补偿金，这是《劳动合同法》的规定，解除劳动合同时用工单位没有支付以经济补偿金，那就是属于《劳动合同法》第八十七条规定的“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的……”，经济赔偿金适用的前提条件，由此产生一个问题，即基于此代通知金是不是需要返还呢？笔者认为当然不需要劳动者返还给用人单位了，因为代通知金跟后面用人单位未支付经济补偿金或赔偿金不是必然关系，此种情况下代通知金与经济赔偿金完全可以并存。

有助于理解《劳动合同法》第八十七条的精神，笔者认为还有一个条款也可以说明不支付经济补偿金也是违法解除。《劳动合同法》第八十五条明确规定用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。从第八十五条规定的精神来看，未支付经济补偿的，也需加付赔偿金，也属违法，只不过在该条中责令支付赔偿金的主体是劳动行政部门，而第八十七条责令支付赔偿金的主体有可能是仲裁委员会或人民法院而已，但两者的精神应该是一致的：即用人单位未支付经济补偿金的，就应承担赔偿金，都是对用人单位违法行为的惩罚，与代通知金无关。

综上所述，笔者个人观点认为，代通知金与经济赔偿金属两个不同的范畴，代通知金与经济赔偿金并存不矛盾，也不违反《劳动合同法》的规定。

【注释】

(1)　厉健，男，东南大学本科毕业，从事证券民事赔偿、公司、金融业务，浙江裕丰律师事务所专职律师。

(2)　楼一萍，女，浙江大学毕业，主要办理劳动、公司、房地产等方面的法律业务和重大的诉讼、仲裁业务，现为浙江六和律师事务所专职律师。<br/>王旭东，男，浙江六和律师事务所专职律师，办理过大量劳动争议案件。

(3)　陈淦，男，毕业于浙江大学，主要从事知识产权、建筑房产、劳动法律实务，浙江六和律师事务所专职律师。<br/>程岚，女，毕业于杭州大学法律系，主要从事知识产权、劳动法律实务，浙江六和律师事务所专职律师。

(4)　李明，男，毕业于中南政法学院（现为中南财经政法大学），英国曼彻斯特大学访问学者，专业从事建筑房地产、人力资源管理、合同纠纷、公司事务，浙江亿维律师事务所专职律师。

(5)　黄丽泉，女，浙江君安世纪律师事务所专职律师。