法定代表人侵害公司利益之痛

法定代表人侵害公司利益之痛——监事提起诉讼之思考

谷延飞⁽⁶⁾

案情简介

2007年7月，原告（张某某）和被告（侯某某）协商投资成立公司做买卖，双方商定：原告投资20.2万元，被告投资80.8万元，被告担任公司的执行董事，即公司的法定代表人，原告担任公司的监事。之后，原告和被告将各自投资的款项存入开在某某银行杭州市某支行杭州某某贸易有限公司的账号，工商局于2007年8月23日核准成立杭州某某贸易有限公司。

公司成立后，一直由被告掌控公司的财务，不让原告参与。经原告调查发现：公司注册资本金101万元被侯某某转走不知去向，公司自成立以来一直没有开展任何业务，公司已经两年没有进行工商年检，非但如此，杭州某某贸易有限公司设在某某银行杭州市某支行的账号也被休眠了。

公司的利益和股东利益被侵犯，应该怎么办？由谁来维护这二者的利益？通过什么方式来维护这二者的利益？《公司法》修订以来，在股东提起相应诉讼的过程中，存在种种问题需要探讨，以更好地维护权利人的合法权益。

争议焦点

作为公司的大股东和法定代表人的（侯某某）长期占有公司的财产归个人所有，很明显这是一起非常严重的违法事件。

作为原告的张某某面对这种情况，既要维护公司和自身的合法权益，又不能把局面搞得不可收拾，究竟怎么样做才能把维护自身的合法权益和维护公司利益有机结合起来？带着这个难题，张某某托人找到笔者，在对有关材料进行认真的分析研究之后，笔者决定代理张某某首先提起公司控股股东、董事、高级管理人员侵害公司利益损害赔偿纠纷的诉讼，要求被告侯某某立即返还侵占的公司101万元的财产并承担本案的全部诉讼费用。

本案焦点如下：公司股东是否向公司如实出资101万元？被告侯某某是否转走101万元以及转走101万元究竟干什么用了？被告侯某某转走公司的101万元注册资本的行为如何定性？被告侯某某是否应该承担损害公司利益的赔偿责任？

审理判决

本案经过开庭审理，并经法官多次做工作，原被告双方终于达成调解协议。

调解书称：本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：

一、被告（侯某某）于2009年12月25日前一次性支付给原告（张某某）人民币18万元。二、案件受理费（略）。三、原告（张某某）与被告（侯某某）履行完毕上述义务后，原告（张某某）将所持有的杭州某某贸易有限公司全部股权转让给被告（侯某某），并协助被告（侯某某）办理杭州某某贸易有限公司的注销事宜。四、双方其他无争议。双方当事人一致同意本调解协议自双方在调解笔录上签名或捺印后即具有法律效力。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。

案后评析

本案属于什么性质的诉讼？本案的管辖权究竟应该如何确定？本案的焦点是否合适？公司在此类诉讼中地位应该如何确定？此类案件的举证责任应该如何分配？本案能否以调解的方式结案？

本案首先要解决一个案件性质问题，即本案是侵权纠纷还是一般债权债务纠纷，是派生诉讼还是其他类型公司纠纷。因为，本案首先遭遇了立案难关。刚开始的时候，承办法院立案庭法官坚持不给立案，并告知应到被告户籍所在地法院去处理。后经争取，承办法院终于立案。

此类案件，作为损害赔偿纠纷当然属于民事侵权纠纷的范畴，其构成要件如下：

（一）侵权的主体

侵权的主体就是谁实施的侵权行为。结合本案的案情不难发现，侵权者就是另一股东（侯某某）。（侯某某）是公司的法定代表人，（侯某某）实施侵害公司利益的行为，最终也侵犯了公司另一个股东的合法权益，所以侵权者应该是（侯某某），与公司本身无关。（侯某某）与公司不是一般的债权债务关系，而是侵权损害赔偿的关系。

（二）损害事实的存在

损害事实就是对财产利益造成损失的事实，（侯某某）在经营过程中转走，即抽逃公司的全部注册资本金，致使公司无法进行正常的经营活动，侵害公司的财产权，也侵害了公司其他股东的权益。

（三）行为人主观上有过错

作为一个善意的经营者，在实际经营期间应当谨慎保管公司的财产。而在本案中，（侯某某）作为公司法定代表人在公司存续期间不但没有保管好公司的财产，相反，他却利用职权非法侵占所有公司的财产，没有履行对公司所负有忠实义务和勤勉义务，执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，其在主观方面具有重大的过错。

（四）损害事实与侵害行为之间存在因果关系

（侯某某）抽逃公司全部注册资本的行为，导致公司的利益严重受损，二者之间存在因果关系。

由此可见，本案作为侵权损害赔偿案件与一般民事主体之间的普通债权债务案件存在明显的区别，不能将本案按照一般的债权债务关系来对待，应依据《公司法》的有关规定来确定本案的立案。

那么，作为侵权纠纷的案件理应按照《民事诉讼法》第29条的规定来决定如何立案，而不能简单地按照《民事诉讼法》第22条的规定来处理。

第二，本案的管辖权究竟应该如何确定？从目前的司法实践看，这是一个亟须解决的问题，而公司法立法和理论中没有彻底解决问题，尤其是现有的公司法和相关的司法解释对此没有规定，这就使得此类案件的立案难题仍然不能小视，因此，本文有必要在此简短地探讨一下。新《公司法》实施以来，作为一种新类型的诉讼，司法实践中各地在操作上有所不同，很容易造成混乱。

此类案件在管辖上主要体现为级别管辖和地域管辖两个方面。从级别管辖上看，目前司法实践中主要根据争议标的金额的大小作为划分级别管辖的标准。这个标准存在的问题是：有些涉及公司法的案件虽然争议标的金额不大，但案件的复杂程度却较大。如在股东诉讼案件中，尤其在股东派生诉讼中，对于公司的控股股东、实际控制人、董事等高级管理人员是否利用关联关系损害公司利益、是否因从事竞业禁止行为侵犯公司或股东权益等事实的认定相当复杂，法官自由裁量的空间比其他普通民事诉讼的空间更大，这对法官的审判经验、道德水准和驾驭庭审的能力提出了较大挑战。所以，笔者赞同，可以参照有关涉外诉讼案件及专利、域名等知识产权诉讼案件的处理机制，将股东诉讼案件，尤其是股东派生诉讼案件，划归中级人民法院作为第一审民事案件管辖，以更好地确保案件审理的公正和效率。

从地域管辖上看，就是在级别管辖确定的基础上要明确由哪一地区的法院来管辖。这个问题，不仅影响着诉讼当事人提起诉讼是否方便可行、影响着当事人对诉讼成本的承受能力，而且也关系到案件的公正审判和执行。

无论是股东直接诉讼，还是股东派生诉讼，均是公司的中小股东在其基本股东权利受到侵害，通过其他途径无法维护自身权益的情况下，无奈提起的诉讼。这些中小股东，无论从经济地位或专业知识领域，均处于弱势地位。由于公司经营常常跨区域，像上市公司其股东成员遍布全国各地，有的公司经营甚至是跨国界，这在客观上使公司控股股东、高级管理人员的住所地与公司所在地非属同一行政区域已经司空见惯。在这种情况下，如果实行原告就被告的地域管辖原则则维权困难很大，股东往往要疲于奔命，而且公司也可能难以应付。

再者，中小股东如果为了追究某个大股东或高级管理人员的责任而必须到被告所在地提起一个诉讼利益不直接归属自己的派生诉讼，这样的管辖往往会削弱中小股东的维权信心，久之则不利于公司的发展。因此，在股东诉讼中，尤其在股东派生诉讼中，适用原告就被告的地域管辖原则，显然会从立法的角度限制了股东诉讼权利的行使，从而最终导致这一制度会越走越窄。

如果以原告所在地这一地域管辖的例外原则确定股东诉讼的地域管辖，则又可能为股东滥诉提供了方便之门。因此笔者认为，以公司所在地作为确定股东诉讼地域管辖的标准是比较合理并切合实际的。原因如下：第一，符合各股东的最初预期，对处于异地的原告和被告均是公平合理的；第二，便于公司作为诉讼主体以最小的成本参与诉讼；第三，便于法院审理案件时了解案件的真实情况，同时便于判决的执行。

综上，作为公司的派生诉讼以及与之有关的新类型公司诉讼，宜由公司所在地的中级人民法院作为一审法院来管辖，不宜由基层法院来管辖。

第三，本案的焦点问题应该说十分到位地解决了本案的要害、关键问题。

尤其是，被告（侯某某）转走公司的101万元注册资本的行为如何定性？就是解决被告（侯某某）转走公司的101万元注册资本的行为是合法还是非法的问题。这为下面的焦点的顺利解决做了极好的铺垫。本案的焦点可以说是环环相扣，成为一个完整的整体。这对于依法查明（侯某某）系公司的执行董事，作为公司的法定代表人，同时又是公司的高级管理人员，是否履行对公司负有的忠实义务和勤勉义务，在其履行职务期间是否违背法律的规定和公司章程的规定，是否侵占公司的财产101万元，是否给公司和原告造成巨大的损失，是否应当依法承担赔偿责任非常有好处。

第四，公司在此类诉讼中地位应该如何确定？

公司在此类诉讼中既不能成为原告，也不能成为被告，只能成为第三人。因为不愿意诉讼，股东代它提起诉讼，针对的是利害关系人也不是公司，它参加诉讼仅仅是为了防止诉讼产生对其不利的结果，因此，它的诉讼地位应为第三人。

第五，此类案件的举证责任应该如何分配？

现行法律对于股东诉讼中当事人举证责任的分配、证据的内容和形式等问题缺乏十分明确的规定，因此，在目前的司法实践中中小股东提起诉讼的风险还是很大的。

在案件事实处于待定状态时，举证责任的分配原则是否合理，是法官做出裁决是否合理乃至是否合法的一个衡量标准和依据。最高人民法院在《民事诉讼法》中规定“谁主张、谁举证”原则，即明确当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在确定上述一般规则的基础上，为保证审理工作的公正与效率，最高人民法院出台的司法解释还参照了其他分配证据责任的学说，对按此标准不能获得公正审理结果的少数例外情形，在第四条中规定了举证责任倒置，作为对“谁主张，谁举证”原则的补充和变通，以维护法律实施中的正义与公平。但随着社会经济的迅速发展，新型案件越来越多，上述第四条规定的举证责任倒置情况，已经开始无法满足与日俱增的各类特殊类型案件的需要。

在上述民事诉讼证据分配原则的框架下，与公司法有关的各种公司纠纷案件在审理中就会遇到如下问题：像本案的情况，公司没有设立任何账目，银行又不给非控股股东提供查账的机会，中小股东很难取得公司财产已经不在公司控制之下的证据。这种情况下，如何保护公司和中小股东自身的合法权益，是一个亟待破解的难题。又如公司的中小股东，在根据《公司法》第二十一条，提出针对控股股东、实际控制人、董事等高级管理人员利用关联交易损害公司利益的股东派生诉讼中，对于缺乏专业知识、获取信息不充分、处于弱势地位的中小股东而言，要向法院提供控股股东进行关联交易的全部细节、详情、损失证明等足以证明上述实际掌控公司的民事主体的侵权证据，是完全不可能的。再如，《公司法》第一百八十三条规定：“公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损害，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东可以请求法院解散公司。”根据上述规定和现有的证据规则，提起诉讼股东至少需要向法院提交如下证据才能实现诉讼目的：第一，公司经营发生严重困难；第二，继续存续会使股东利益受到重大损害；第三，通过其他途径不能解决。对于上述证据，第一条可以通过提供公司的资产负债表、损益表、现金流量表等财务数据或审计报告就能予以证实。而对于第二方面的证据，继续经营会使股东利益受到重大损害，如何予以证明，不仅对于没有专业知识的中小股东是个难以逾越的法律障碍，就是权威人士也难以一语概括需要提供哪些材料予以证实。而如果要求中小股东向法院提供证据证明“通过其他途径不能解决”这类的问题，就更是难比登天了。

基于上述分析，笔者主张在股东行使损害赔偿请求权诉讼、解散请求权、股东派生诉讼和“揭开公司面纱”的诉讼等案件中，应当采用举证责任倒置的证据分配原则。只有采用举证责任倒置的证据分配原则，才能充分体现法律的公平、公正与效率，切实保护中小股东的合法权益。采取上述原则，完全符合“保护弱者”、“举证难易”等设置举证责任倒置分配原则的前提和依据。如本案依据《公司法》第一百四十八条和第一百五十二条提起诉讼，被告如果能提供其没有非法占有公司的注册资本，法院可以驳回原告的诉讼请求；反之，就应判决支持原告的诉请。在这类案件无需中小股东提供自身无法提供的证据。

又如在涉及《公司法》第一百八十三条的解散公司之诉中，公司如果能够提供证据证实，公司经营虽发生严重困难，但在采用某种途径后，公司会扭亏为盈，使股东的投资保值增值，法院就可以驳回部分股东的解散请求；如公司不能提供证据证实上述主张，则法院就可以根据公司举证不能的事实，判决支持原告的诉讼请求，解散公司。综上，笔者认为，在依据公司法提起的有关股东的诉讼，均应采用举证责任倒置的原则以保证当事人能够提起诉讼，同时保证诉讼结果的公平、公正及法院审理工作的效率。

第六，本案能否以调解的方式结案？

在涉及公司股东的有关诉讼中，尤其是派生诉讼中的调解，因为调解涉及对实体权利的处分，在派生诉讼中原告股东只是代公司行使程序意义上的诉权，其不能擅自处分公司的实体权利，因此，只有在作为第三人的公司参加下，法院才能对派生诉讼进行调解，调解才能具有法律效力。

本案完全可以以调解方式结案，调解的过程和结果也完全符合法律规定。

最后，针对抽逃出资股东的诉讼权利之建议。

股东抽逃出资问题，是伴随着公司这一经济组织存在、发展始终存在且始终没有得到有效解决的问题。上述行为的不断出现，不仅使公司这一经济组织自身的经营、发展遇到难以克服的资金障碍，损害公司和其他股东的利益，同时严重影响公司对外偿债能力，损害公司债权人的利益。由于修订前的《公司法》中只有行政处罚和刑事处罚的规定，没有对民事法律关系当事人民事权利救济的明确规定，所以这个问题始终困扰着当事人及司法工作者。

现行《公司法》在股东抽逃出资给公司、股东造成损害，或侵害债权人利益时，没有明确赋予公司、股东、债权人通过诉讼手段请求国家公权力保护自身合法权益的民事诉讼权利。这不能说不是现行公司法的一个漏洞和缺憾。笔者建议，面对这样一个司法实践中很突出的问题，最直接并有效的方式就是通过司法解释补充如下内容：其一，发起人或股东抽逃出资的，公司可以请求人民法院判令其返还出资，并按照其抽逃出资的金额和时间承担同期银行贷款利息。公司因股东抽逃出资遭受损失的，可以请求法院判令抽逃出资的股东承担赔偿责任。如公司怠于起诉的，其他股东可以提起股东派生诉讼。其二，债权人请求公司清偿债务，公司不能清偿的，债权人可以对抽逃出资且尚未返还的股东提起诉讼，要求其在抽逃资金本金和利息范围内，对公司不能清偿债务承担连带清偿责任。

【注释】

(1)　虞军红，男，毕业于北京大学，浙江大学法律硕士，专业从事外贸、国际投资、建筑、公司业务，浙江君安世纪律师事务所专职律师。<br/>张樱，女，毕业于浙江大学，专业从事外贸、民商业务，浙江君安世纪律师事务所专职律师。

(2)　金伟文，女，中国政法大学法学学士，主要从事公司法律事务、合同法律事务以及房地产法律事务等民商事领域的诉讼与非诉讼法律事务，浙江六和律师事务所专职律师。

(3)　朱亚元，男，浙江六和律师事务所专职律师。

(4)　徐涛，男，专业从事金融、公司等方面的法律业务，浙江浙联律师事务所专职律师。

(5)　吴长富，男，南开大学法学本科，擅长建筑房地产、公司及刑事辩护等法律服务，浙江裕丰律师事务所专职律师。

(6)　谷延飞，男，曾任浙江省省直律师协会刑事专业委员会和民事专业委员会委员，现任浙江省省直律师协会公司与证券专业委员会委员，浙江裕丰律师事务所专职律师。