制度究竟有多大风险

一、施工企业实行内部承包（挂靠）制度究竟有多大风险

目前，在工程项目建设过程中，由于层层转包、垫资和拖欠工程款等问题的存在，导致项目承包人资金匮乏，项目承包人只有通过以项目部名义或者直接以项目承包人自己的名义不断对外拖欠材料款、人员工资等方式留存资金，维持工程建设，因此产生了大量的纠纷。2008年底一场波及全球的金融风暴又将这个问题成倍地扩大，项目承包人囊中羞涩，各方矛头纷纷转向施工企业：材料商催款不成，便将施工企业告上法庭；民工讨薪不成，或聚众闹事或上访起诉；业主也因工程质量等问题向施工单位进行索赔。往往一个工程做下来，要产生十几起甚至二十几起诉讼案件。笔者就曾见过，一家施工企业因两个挂靠项目中引发的纠纷，几乎将企业击垮，最后公司负责人也被“罢免”。施工企业实行内部承包（挂靠）制度面临着极大的法律风险主要有：

1.项目承包人和材料供应商有关工程材料采购合同的履行风险

本案就是因项目承包人拖欠材料供应商的货款产生的纠纷，这是施工企业面临的主要风险之一。这类案件中，一般都是以项目承包人或者项目部名义与材料供应商签订合同，而合同上加盖的通常也仅是施工企业某项目部的技术专用章等非用于签订合同的印章，材料以及货款的结算也都是由项目承包人直接和材料供应商进行的，这些合同的签订和履行过程均由项目承包人实施。理论上来说，根据合同相对性原理，采购合同只在买卖双方产生权利义务关系，与合同外第三人无关。但是，在司法实践中，如有证据证明材料供应商提供的建筑材料的确是用于该工程建设的，或者有证据证明项目承包人的行为系表见代理或职务行为的，一般都会判决由施工企业承担相应的付款责任，并不是说，施工单位不参与签订合同就可以不承担责任了。

另外，还有些施工企业除收取固定数额的管理费外，完全不实施监管，导致项目承包人处于纯粹脱管的状态，这样很可能会产生项目承包人与材料供应商恶意串通损害施工企业利益的情形。尽管法院对此类情况特别注意，会进行严谨仔细的审查，但也无法将所有情形全部排除，不实施监管最终吃亏的还是施工企业。

2.项目承包人拖欠施工人员工资不办理保险带来的风险

在施工过程中，项目承包人往往会招聘大量的施工人员。虽然项目承包人与施工单位可能会在内部承包协议中明确约定：施工人员的工资以及一切工伤事故均由项目承包人承担。但是，施工人员大多是民工，除少部分会签订劳动合同外，更多的情况是项目承包人与民工之间根本不会签任何合同，民工只知道自己在这个工地上班，是谁招聘他来上班的他都不认识，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是施工单位讨要薪水，到头来还是由施工单位承担责任。而且，民工过激的讨薪行为不仅会影响施工单位的正常生产经营，还会严重损害企业的社会形象，施工单位在承担了法律风险的同时，还要附加承担社会责任风险。

3.工程质量安全风险

在实践中，项目承包人多为个人，通常不具备足够的资金实力和机械设备。在施工过程中，不按施工规范进行施工操作，工程质量控制不严是正常现象。这样一来，就往往会出现工程质量问题。一旦工程经验收不合格，施工单位不但丧失了向建设单位主张支付工程款的法律依据，还要退回已付工程款并承担违约责任或赔偿责任。而且，在竣工验收后，也同样存在工程保修问题。有时，甚至施工单位所收取的管理费可能远远不足以弥补所要承担的损失赔偿责任。