某电厂金融借款合同纠纷案评析

一起担保纠纷案的处理始末——工行与新艺公司、某电厂金融借款合同纠纷案评析

行军安⁽²⁶⁾

案情简介

1993年1月，某省新艺壁纸有限公司（以下简称新艺公司）向某市工行国际营业部（以下简称工行）借款76万美元，借款期限为一年。某热电厂（以下简称电厂）为该笔借款提供了不可撤销担保。1994年借款到期后，新艺公司无力还款，向工行提出展期申请，工行要求电厂继续提供担保，电厂同意后出具了继续承担担保责任的承诺，工行同意贷款展期至1995年1月。展期到期后，新艺公司仍无还款能力，工行开始从电厂账户扣划贷款利息。

本案从1996年开始到2004年双方和解，前后历时九年，从市中级人民法院到省高院最后申诉至最高人民法院，经历了一审、二审、发还重审、二审重审、高院申诉、最高法院申诉，穷尽《民诉法》规定的所有审判程序，最后双方达成和解协议。

由于本案争议发生在《担保法》颁布以前，此前法院审理担保方面的纠纷主要适用的是1994年4月15日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称最高法院保证规定）。一审法院依据不可撤销担保书与最高法院保证规定判决电厂承担连带担保责任。电厂不服向省高级人民法院上诉。在上诉期间，电厂发现了一份重要的证据。原来，新艺公司在电厂为76万美元提供担保的同时，又以自有资产向工行对76万美元及部分人民币贷款进行抵押担保，双方就此向省公证处进行公证。但是，新艺公司向工行的人民币借款不断增加，工行为了保证人民币贷款安全，向新艺公司提出76万美元由电厂继续提供担保，撤回新艺公司以资产对76万美元的抵押担保，用这笔资产对新艺公司在工行的800万元人民币借款设立了财产抵押。双方共同到公证处对原公证书进行了修改，但公证书文号与公证日期却没有改变。这样公证处留下了两份编号和日期相同但内容有差异的公证文书。对于这些情况，电厂一无所知。在二审开庭之前，新艺公司董事长向电厂披露了上述公证情况，却没有任何书面证据。新艺公司董事长在他办公室翻箱倒箧找出了一份有76万美元抵押内容的公证书复印件，提供给电厂。电厂在不辨真伪的情况下，没有将此作为证据贸然向法院递交，而是向新艺公司提出作为他们的证据由其向法院递交。新艺公司同意并在开庭时向法院递交了那份证据。经法庭质证，工行当庭承认，并说出两份公证书的原件均在省公证处。经法院调取证据，两份编号与日期一致而内容有差异的公证书露出水面，同时工行承认，两份公证文书不是同一天签署的，前一份与后一份日期相差二十多天。

二审法院以一审判决事实不清证据不足为由，将原判决发回重审。在发回重审的过程中，《中华人民共和国担保法》颁布并生效。《担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。结合工行与新艺公司前后两份时间和编号一致而内容差异的抵押公证文书，可以得出一个结论：第一份抵押公证协议是双方当事人的真实意思表示，双方同意用新艺公司的资产对其在工行的76万美元与人民币借款进行抵押担保，与此同时电厂也作为76万美元的担保人对76万美元借款承担保证责任。第二份抵押公证书根据工行的说法是在第一份签署后的二十天签订的，第二份抵押公证书双方删除了新艺公司用其资产对76万美元抵押担保的内容。结合工行前后行为，可以认定工行放弃了新艺公司以资产对76万美元贷款的抵押权。根据《担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证人又有物的担保，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

但是工行放弃抵押权的行为发生在《担保法》实施以前，《担保法》没有溯及以往的效力，以往的法律和司法解释对此没有规定，电厂又一筹莫展。

在《担保法》实施以前，最高法院下发了《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》（以下简称通知）。根据通知第三条的规定：对在《票据法》、《担保法》施行以前所发生的票据行为、担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定；如果行为发生时没有规定的，可参照《票据法》、《担保法》的规定。此规定等于赋予担保法有部分溯及以往的效力。据此，我们代表电厂向法院提出，本案应当适用《担保法》。一审法院采纳了这一观点，并判决电厂不承担任何担保责任。

工行不服判决提出上诉，省高院维持一审判决。判决生效后，电厂开始执行回转被工行强行划走的利息。在此期间，工行向省高院提出申诉，被省高院驳回。工行又向最高人民法院提出申诉申请，并通过工行系统的全国人大代表利用全国人大会议期间向当时的最高法院院长提出此案。此时，电厂已经向一审法院申请执行，并依照最高法院关于执行工作若干问题规定，正逐级执行工行的上级机构省工行乃至总行。

审理判决

1.原审一审判决结果

法院一审支持了原告工行对新艺公司承担还款责任，电厂承担连带还款责任的判决。

2.原审二审判决结果

由于被告电厂不服一审法院的判决，向省高院提起上诉，二审法院以事实不清、证据不足、适用法律不当等原因发回一审法院重审。

3.重审一审判决结果

发回重审后，一审法院重新组成合议庭进行审理，判决新艺公司承担还款责任，作为担保人的电厂，对同一债权既有保证人又有资产抵押的情况下，工行以自己的行为放弃物的抵押权，保证人在其放弃的范围内免除担保责任。因此，法院判决电厂免除担保责任。

4.重审二审判决结果

工行不服判决，向省高院提起上诉。二审法院维持了一审判决。

5.第一次申诉

判决生效后，电厂开始向法院申请执行已被工行划走的利息。工行向高院提出暂缓执行申请，同时提出申诉。高院驳回了其申诉申请。

6.第二次申诉

第一次申诉被驳回后，工行又向最高法院提出申诉申请。最后，在最高法院主持下双方达成调解协议，工行撤回申诉。

争议焦点

本案的审理正处于新旧法交替过程中，涉及新法有没有溯及力的问题。适用旧法和适用新法结果迥异。因此，本案在事实基本清楚的情形下争执的焦点成为法律适用问题。之前有关担保法律规定不完善，而新的担保法又刚刚实施，适用新法大量关于担保方面的纠纷便迎刃而解。适用旧法，法院将面临大量矛盾无法解决的尴尬。另外，对重要证据的不同理解和争执也贯穿本案始末。

经典分析

1.关键证据的搜集与把握决定了案件的成败

本案从一审时山穷水尽，到最后柳暗花明，都源于两份关键证据的出现。对两份内容不同的公证文书，由于电厂方对该证据真伪没有把握，在二审开庭前曾想放弃向法院提出这一证据。经过考虑，证据由新艺公司举证。这样既不错过良机又能避免提供伪证的风险。事实证明了这一决定的正确。

律师在诉讼过程中应该学会最大限度分析使用搜集到的证据，看似没有关联的证据，经过分析研究，进行不同的排列组合，会得到意外的收获。例如本案中的两份公证书文书，刚开始只是知道工行和新艺公司修改了原抵押公证协议，两份公证的文号与时间相同，知道他们在作假，也考虑到运用法律手段予以揭露。但根据谁主张谁举证的原则，我们没有相应证据证明，工行完全可以将责任推给公证机关说是他们的工作失误。但如果换一个角度考虑，认可他们之间的协议是真实的，只须利用两份抵押公证书的差异，便可证明工行的行为是放弃物的担保行为。这样举证责任便落到工行一方，他们很难举证说明自己的行为不是放弃物的担保。

2.认真研究现有的法律法规，制定出适合本案的代理思路

电厂在本案的一审阶段处于绝对劣势地位，败诉已成定局。新艺公司没有任何还款能力，电厂一旦败诉，将成为最终责任承担者。为在绝境中求得一线生机，我们建议电厂选择上诉这一途径。当搜集到重要证据案情出现转机时，及时研究证据在当时法律体系下如何最大限度发挥作用，研究、制定代理方案，经向有关专家咨询，最终确定代理思路。

由于《担保法》在当时是一部刚颁布的新法，法官们也在学习，他们也没有依据新担保法判案的经验。我国民事立法一般采取从旧原则，新法通常没有溯及以往的效力。因此在适用担保法时，法官往往趋于保守，并且对旧法的熟悉使他们更愿意适用旧法判案。作为代理人，要让法官接受自己的观点，首先要让法官了解自己的观点，但几乎所有法官在看完案子以后都认为电厂应该承担连带担保责任。我没有奢望法官在听了我的代理意见后会在一夜之间改变他原来的观点，我采取循序渐进、逐渐渗透的方式，使法官一点一点理解并接受我的观点。首先让法官感觉到我提出的观点也是一种思路，接着让法官了解这种思路的法律依据，然后重点分析两份证据之间的差异，依据现有法律结合证据得出结论。这样，观点——法律依据——证据，三位一体，最后使法官对我的观点了然于胸。

3.对银行系统的执行难问题

本案是电力企业与银行之间的诉讼，虽然都是企业，但由于银行系统的特殊性给本案的执行带来一定的难度。电厂二审胜诉后，向法院提出申请执行回转被工行划走的利息。法院受理后，原本认为资金雄厚容易执行的银行，却让法院执行人员无从下手。原来，工行的储蓄账户法院不能动，自有资金账户工行不给提供，银行办公楼不能查封，押钞车不能扣押，无奈之下到人民银行去查工行的存款准备金和备付金（俗称两金）是否超过央行规定的比例，超过的话，根据理论应该可以执行。经过查询，工行存款准备金超过了央行规定的比例，但人行拿出中国人民银行关于贯彻落实中共中央政法委《关于司法机关冻结、扣划银行存款问题的意见》的通知，明确答复两金不能动，至于超出规定比例的部分国家没有相关规定，法院没有法律依据，执行工行两金的路被堵死。

二〇〇〇年九月四日，最高人民法院、中国人民银行联合下发《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》，为执行银行带来一线希望。该通知第八条规定：金融机构的分支机构作为被执行人的，执行法院应当向其发出限期履行通知书，期限为十五日；逾期未自动履行的，依法予以强制执行；对被执行人未能提供可供执行财产的，应当依法裁定逐级变更其上级机构为被执行人，直至其总行、总公司。每次变更前，均应当给予被变更主体十五日的自动履行期限；逾期未自动履行的，依法予以强制执行。根据这一规定，执行法院将市工行列为被执行人，并逐级将省工行列为被执行人，正准备依照程序将工总行列为被执行人时，工行妥协了。事实证明，这一通知的出台，对解决银行作为被执行人的执行难问题有所缓解，银行头顶从此高悬一把达摩克利斯之剑。

4.帮电厂达到双赢效果

电厂在紧锣密鼓地执行工行时，由于要上两台三十万机组设备，须向银行大量借款。工行有意贷款给电厂，但双方因担保纠纷发生诉讼，而且此时工行正不遗余力向最高人民法院提出申诉申请，似乎双方没有缓和余地。作为代理人深知双方耗时、耗财、耗力，都已筋疲力尽，只是没有合适的台阶下，因此双方都在硬撑。最高法院在审查工行申诉申请时，也向双方提出和解建议，工行与电厂都有强烈的和解愿望。代理人看准时机从中斡旋，最后，市工行行长亲自到电厂拜访厂长，表示愿意向电厂提供贷款，同时提出诉讼案的和解意愿。经过研究，电厂认为目前和解对双方都有好处，避免无休止的纷争，也可以得到工行雄厚的资金支持。和解即妥协与让步，电厂作为胜诉方，与工行和解就要面临国有资产流失的问题。为了表示诚意，电厂与工行签订了和解协议，表示不再向工行追索被划走的利息款，工行撤回向最高法院的申诉申请。合同约定以电厂的上级主管单位答复电厂允许和解为和解协议的生效条件。

半个月后，在电厂上级主管单位答复可以和解的同时，双方签订了2亿元人民币的银行借款协议，至此双方结束了近十年的马拉松式诉讼，推杯换盏，握手言欢。

【注释】

(1)　朱敏玲，女，江西财经大学法律硕士，从事交通事故人身损害赔偿、债权债务及刑事案件辩护等领域专业法律服务，浙江龙剑律师事务所主任，专职律师。

(2)　陆江涛，男，中国人民大学法学院法律硕士，主要从事民商法律事务及企业投融资、公司并购、股权转让、企业资产重组等非诉业务；浙江天屹律师事务所专职律师。
张利春，男，毕业于南京陆军学院，法学学士，主要从事建筑房地产、公司并购、股权转让以及交通事故、工伤、医疗纠纷等法律业务；浙江天屹律师事务所专职律师。

(3)　万剑飞，男，主要办理金融保险、公司证券、基础设施与建筑房地产等诉讼及非诉讼法律事务，浙江六和律师事务所专职律师。

(4)　《交强险条例》第22条规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”

(5)　孔建祥，男，浙江大学、中国政法大学民商法学研究生，主要从事知识产权、建筑与房地产、公司法、合同法等诉讼和非诉讼法律事务，浙江六和律师事务所专职律师。

(6)　王旭东，男，毕业于四川大学法学院法学专业，西南政法大学法律硕士，主要从事交通事故和劳动法法律事务，浙江六和律师事务所专职律师，中国交通事故律师网、杭州劳动律师网站长，著有《交通事故赔偿争议处理法律依据于案例指导》一书。

(7)本条所指雇佣关系是一个大的概念，包括人事关系、劳动关系以及劳务关系中的各种雇佣情况。（见黄松有主编的《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释〉的理解与适用》一书第159页）故劳动者在从事劳动活动中致人损害如何承担责任同样适用该条规定。

(8)第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

(9)2009年7月31日发布的《浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知》（浙政发〔2009〕50号）最新规定：对《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》（浙政发〔2003〕52号）中关于“职工因交通事故或其他事故伤害被认定或视同为工伤的，其待遇按总额补差的办法支付”的规定调整为：“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”

(10)　王旭东，男，浙江六和律师事务所专职律师，著有《交通事故赔偿争议处理法律依据与案例指导》（中国法制出版社2009年5月第1版）一书。

(11)在广东省珠海市中级人民法院（2007）珠中法民一终字第235号民事判决书中，二审法院不支持车辆贬值费的理由之一即为：涉案车辆在交通事故中受损后，经过修理，主要更换了前杠、左前大灯、仪表台壳、气袋、气袋电脑和游丝、后桥左前坐椅气阀等，上述更换部件主要属于车辆的外表及附件，未涉及发动机等关键部位，受损车辆经过修复后使用功能已经基本恢复原状，孙某（一审原告）亦未主张车辆的安全性及驾驶性能受到损害和影响，因此，可以认定经过维修后，涉案车辆的使用价值没有明显降低。故撤销原审支持贬值损失26582.18元的判决。

(12)见广东省珠海市中级人民法院（2007）珠中法民一终字第235号民事判决书。

(13)见四川省成都市中级人民法院（2007）成民终字第1613号民事判决书。

(14)在四川省成都市中级人民法院（2007）成民终字第1613号民事判决书中，二审法院即认为所涉车辆因交通事故受到的损害虽然在一定范围得到修理，但该修理并不能等同于车辆的完全复原。依据《评估报告》，涉案车辆在事故后虽经维修但并未完全恢复到原车的使用性能、安全性能等要求，即已达不到原值的状态，其汽车的自身价值在事故后已发生了实际意义上的贬值是客观存在的事实。故支持贬值损失191100元。

(15)　徐涛，男，专业从事金融、公司等方面的法律业务，浙江浙联律师事务所专职律师。

(16)　马幼蓝，女，浙江浙联律师事务所专职律师。

(17)　陆云良，男，浙江浙联律师事务所专职律师。

(18)　宋桂明，男，浙江圣港律师事务所专职律师。

(19)　杨繁华，男，浙江大学经济法学硕士，北京德恒律师事务所杭州分所专职律师。

(20)　张清，男，毕业于浙江大学，专业从事民商法律业务，浙江金浙律师事务所专职律师。

(21)　袁园，男，浙江五星国泰律师事务所专职律师。

(22)　刘为平，男，北京大学研究生毕业，上海市锦天城律师事务所杭州分所高级合伙人、专职律师，擅长于民商事诉讼及非诉讼业务、刑事诉讼业务等。<br/>陈慧梅，女，毕业于浙江大学城市学院，上海市锦天城律师事务所杭州分所专职律师，从事民商事诉讼领域。

(23)　姜丛华，男，上海市锦天城律师事务所高级合伙人。<br/>左斌，男，上海市锦天城律师事务所杭州分所专职律师。

(24)　周毅，男，毕业于浙江工业大学，浙江大学JM，专业从事保险类法律服务，上海市锦天城律师事务所杭州分所专职律师，二级合伙人。

(25)　来林娟，女，浙江浙联律师事务所专职律师。

(26)　行军安，中国政法大学法学学士，擅长处理电力企业生产、经营活动所涉各类法律事务，对能源电力企业资产重组、改制、合同管理等方面的法律业务有丰富经验，阳光时代律师事务所专职律师。