青年法学沙龙

青年法学沙龙——知识产权刑事案件法律适用问题研讨纪实

于　鹏^[1]

张志军：各位领导，各位青年专家学者，大家下午好！首先欢迎大家前来参加今天下午由上海市第一中级人民法院和上海市法学会共同举办的青年学术沙龙活动。我是上海市法学会研究部的张志军。本次学术沙龙选择了“知识产权刑事案件法律适用问题”作为主题开展研讨。为此，我们邀请了来自各个法学院校、法院、检察院、知识产权局、工商局的商标处、文化局的行政执法总队以及律师事务所的青年专家学者，希望通过这一领域青年专家的参与，促进大家相互认识，同时也对这一问题进行深入探讨。

青年法学沙龙是上海市法学会为凝聚上海市青年法学工作者和法学人才，促进大家相互交流和沟通而搭建的平台。从2003年至今已经历经了8年时间，在这过程中，青年法学沙龙的活动得到了市法学会领导的高度重视和关心，也得到了上海市一中院的大力支持，更得到了中国法学会的高度关注。在各方的支持下，青年法学沙龙不断地进步和发展，不断地凝聚青年法学工作者。今天的青年法学沙龙除了很荣幸地邀请到很多青年法律学者外，还有各方领导的参加。在此，请允许我向大家介绍出席今天沙龙的领导和嘉宾：首先是中国法学会会员部主任梁毅先生，中国法学会会员部副巡视员李涛先生，中国法学会会员部调研员王青女士，上海市第一中级人民法院副院长汤黎明女士，上海市第一中级人民法院副院长黄祥青先生，上海市第一中级人民法院审判委员会专职委员章克勤先生，上海市法学会副会长李继斌先生，上海市法学会专职副会长陈金鑫教授，上海市法学会秘书长师基雄先生，我们还特别邀请到了同济大学法学院教授，博士生导师朱雪忠先生。对其他与会的专家学者就不再做一一介绍，希望大家在研讨的过程中发言时可以自报家门，方便大家相互认识。

下面我们首先欢迎上海市第一中级人民法院副院长汤黎明女士致欢迎词。

汤黎明：尊敬的梁毅主任、李继斌副会长，亲爱的各位来宾，大家下午好！首先请允许我代表上海市一中院，向中国法学会的领导在百忙之中专程来沪莅临本次活动，表示衷心的感谢！向今天与会的专家致以真挚的问候和热烈的欢迎！青年法学沙龙活动是我院与上海市法学会重要的合作交流项目，也是我院文化建设的重要组成部分。活动的主要内容也是搭建青年法学家交流的平台，构筑这样一个平台是希望我们这些法律人就审判实践当中遇到的新问题、新情况以及难点和热点问题进行广泛的研讨，通过借鉴各领域专家学者的经验和学识，对问题的未来发展趋势进行展望，并就法律适用统一方面共同商讨。通过这种形式，进一步加强部门之间的交流，促进部门之间的合作，弘扬、交流、重视规范的司法合作理念，以期推进法律适用的统一。

众所周知，随着科技和经济的发展，知识产权在经济和社会中的地位日益凸显，侵犯知识产权的违法犯罪行为也日益增加，完善知识产权法律保护已成为世界各国的共识。改革开放以来，我国从民事、刑事和行政等方面加大了对知识产权的保护力度。在1997年的刑法当中，专节规定了侵犯知识产权罪。去年，最高人民法院也颁布了《中国法院知识产权司法保护状况2010年白皮书》。该白皮书全面回顾总结了人民法院在2010年对知识产权的司法保护工作，在展现人民法院知识产权司法保护工作取得成就的同时，彰显了我国从司法方面对知识产权进行保护的决心和信心。但同时，随着法院受理侵犯知识产权案件的不断增多，在实践中也出现了新情况和新问题。我们希望借助这次活动，请各位专家、学者为这些新情况、新问题把把脉，提出一剂良方。尤其是在新问题的处理上和法律适用上能够达成方向性的共识，让侵犯知识产权的犯罪活动在依法受到惩治的同时，进一步提升司法在保护知识产权方面的形象和权威性，从而。更有力地维护社会主义市场经济秩序。最后，我代表一中院预祝本次青年法学沙龙活动取得圆满成功，也预祝今后一中院和上海市法学会的合作能够取得更加丰硕的成果。谢谢大家！

张志军：谢谢汤黎明院长热情洋溢的致辞。下面有请上海市法学会副会长李继斌先生致辞。

李继斌：各位领导，各位青年朋友，大家下午好！很高兴大家能够聚在一起参加今天的青年法学沙龙活动。非常荣幸的是，我们的青年法学沙龙得到了中国法学会的高度重视，中国法学会会员部的梁毅主任和李涛、王青同志专程从北京来沪，莅临指导本次沙龙。我代表上海市法学会对大家的到来和积极参与表示热烈欢迎，对一中院所给予的大力支持，对中国法学会领导的莅临和指导，表示衷心的感谢！法学会作为政法战线的重要组成部分，所承担的一项重要职责就是：要在广大法学、法律工作者之间架起促进联系、沟通的桥梁和纽带；要为广大法学、法律工作者充分展现风采和才能，创造并提供广阔的舞台。为此，这些年来，我们努力通过形式多样的法学凝聚活动，希望能把这方面的工作做好，把大家的作用发挥好。其中，从2003年开始，我们发起创办了上海青年法学沙龙，并一直持续开展到现在。青年法学沙龙是为凝聚上海青年法学、法律工作者促进大家相互认识和了解，加强交流和互动而搭建的一个开放式的平台。应该说，这样一种活动形式，基本符合青年人的需求，能为青年人之间交流思想、探讨学术、展示研究成果和交流情感发挥积极作用。从2003年起，在法学沙龙的平台上，我们已经持续开展了24次学术沙龙活动和6次联谊活动。今天是第25次学术交流活动，大家参与的积极性比较高，效果也比较好，影响的范围也在逐步扩大。

法学会的工作离不开大家方方面面的关心和支持，青年法学沙龙的开展也不例外。首先是广大青年朋友对青年法学沙龙的积极关注和参与，年轻人是这个平台的主角，是沙龙活动的主力军。我希望每次的沙龙都能看到新的面孔，都有新人的加入，这样阵容才会越来越大，活动才会越来越好。其次，沙龙活动离不开各院校和司法实务部门的支持合作。这里，特别要提到的是上海一中院的领导和同仁，在这几年的5次活动中，给予了我们大力的支持和帮助。一中院的汤院长和黄院长亲自到会，也为活动的选题、组织、人员等提供了很好的保障。再次，长期以来中国法学会的领导对青年法学沙龙给予了极大的关心和帮助，这次又派专人前来指导，充分体现了中国法学会领导对沙龙的重视、支持和推动，增加了我们做好工作的信心。我希望沙龙能够得到更多的关心、参与和支持，对法学会而言，更要主动跟踪联系各院校、各部门对青年人引进情况，加强联系，尽可能多地吸纳青年朋友参与到活动中来，要注重每次选择好沙龙活动的主题，增强沙龙研讨的吸引力，同时也要做好研讨成果的转化和运用工作，不断提高沙龙的影响力，真正把青年法学沙龙转化成一项品牌活动。最后，预祝本次沙龙取得圆满成功。谢谢大家！

张志军：谢谢李会长。法学沙龙接下来就是学术研讨部分，我们每次沙龙在学术研讨部分都会设置学术主持人。本次的主持人是华东政法大学副教授、法学博士王恩海。王恩海博士曾经在上海市黄浦区人民检察院挂职副检察长，分管知识产权刑事案件的相关工作。所以，他对这方面也有很多的实务经验。同时，他在华政期间也担任刑法学教授，对刑法理论也有很深的研究。接下来，我就把主持的权利和义务交给王恩海博士。大家欢迎！

王恩海：各位领导、各位同仁，大家下午好！受法学会和一中院的委托，我担任本次沙龙活动的主持人。根据议程，要介绍一下沙龙的背景材料，之前联系大家时，都有寄送背景材料，我在此不作赘述。下面请上海一中院知识产权庭的唐震法官介绍一下提出这一议题的背景案件。大家欢迎！

唐震：各位领导、各位来宾，下午好！我是上海市一中院知识产权庭的唐震。根据主持人的要求，我介绍一下本次沙龙研讨议题的背景情况。众所周知，加强知识产权的保护已经成为我们建设创新型国家的一项重要工作。2008年6月份，国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》，明确提出，加强知识产权司法保护的主导作用。我国以前对知识产权采取的是行政保护和司法保护的“双轨制”，而《战略纲要》要求发挥司法保护的主导作用，其中一项重要的措施，就是要求研究设置统一受理知识产权行政、民事、刑事的专门法庭。2008年12月，上海法院首次在全国明确知识产权“三审合一”制度，也就是在上海受理的知识产权刑事、民事、行政案件统一由知识产权审判庭审理。“三审合一”制度实施以后出现了两个重要的特征：

第一，知识产权刑事案件激增。2009年，上海法院受理的一审知识产权案件共91件；2010年达到了136件；2011年截止到6月份已经达到了115件。上升速度非常迅猛。

第二，知识产权审判的专业化水平得到提升。大多数法院都设立了专项合议庭，审理知识产权刑事案件。在案件激增，专业水平提升两大因素的主导下，知识产权审理中的法律适用问题也越来越得到大家的重视。这次发送的材料当中，有八方面的问题，每个问题的背后都有相应的案例作为支撑，这些都是一线法官在办理具体案件当中发现的问题。我准备这些案件的时候也查阅了期刊网，这些问题在期刊网上都没有涉及到，也就是说，这些问题在理论界还没有进行过研究，其中重要的因素之一是这些案件还没有公开，学者拿不到研究的素材。借助今天的平台，我们想把研究的素材提供给学者，也希望学者提供一些智力支持。的确，在现在繁重的审判任务面前，一线的司法工作人员很难静下心来去做精细的研究，这是大背景下的困境。这8个问题梳理出来后，半个月前已经发给大家了，为节省时间，不再介绍。

考虑到案件有具体的背景，我又从中选择了四个问题，就是大家今天拿到的材料。这四方面的问题都是案件当中的问题，是急需要解决的问题，需要为实务审判寻求智力支撑而要研讨的问题，有的案件还处于审理过程中，希望大家能够贡献自己的智慧。比如第一个关于商标的问题，商标能否成为判断注册商标种类的标准？在这起案件当中，涉及了永久自行车，永久自行车公司注册了两个商标，永久的文字商标和艺术图案商标。在民事案件中，商标起到了区别商品、服务提供者或来源的作用，这两个商标都指向了永久自行车公司。也就是说，任何一种商标都起到了区别每种商品来源于哪家公司，在实质意义上发挥了区别商品提供者来源的作用。所以，有意见主张，虽然形式上是两个商标，但可以作为一个商标来判断，因为实质上都是起到了区别商品提供者的作用。但另外，知识产权的刑事审判是知识产权民事案件发展的高级阶段，只有民事侵权发展到严重的程度，才纳入知识产权刑事犯罪的范畴。在民事侵权当中，文字商标和图案商标是两个截然不同的商标，每一个商标都要进行具体的比对，每一个商标都有独立的商标证，如果对商标作出同一解释的话，如何认定民事商标中的不同？民事案件的判断标准怎么能和刑事案件的判断标准截然不同呢？所以，我认为这一问题在一线法官的审判当中存在争议，这涉及形式解释和实质解释的标准问题，需要讨论。

第二个问题是商业秘密权利人损失的计算方法。其实这是一个老问题，学界对这一问题有很多研究成果，我在梳理之后，至少总结出学者认为的6种商业秘密损失计算方法。但是，很遗憾，现在还没有形成共识。所以，很多法官在遇到具体问题时，仍然存在困惑，对很多问题在考虑计算时，仍然要结合实际情况，采用不同的计算标准。所以，今天的讨论希望能达成基本的共识，如果遇到类似的案件，认定的切入点在哪里？研究的思路，法律适用的路径是什么？比如我在材料中列举的两种计算方法，第一是权利人利用其商业秘密所获得的利润来计算其损失。在整理的一些案件当中，就已经暴露出这个问题，如被告人利用被害人的商业秘密生产了五台机床，对外出售时每台机床的价值是100万，总共市场价值500万。现在，一种意见认为这500万全部应该作为权利人的损失来认定。因为出售的基础是商业秘密，如果不是商业秘密，不可能赚到500万的利润。但仍然有反对的观点，认为被告卖出去了五台机床，但如果被告人不卖的话，权利人未必一定能够将其卖出，毕竟提供相应机床的公司有很多，被告人出售的五台机床是被告人的营销，并不代表被害人一定能够同样卖出，这只是被告人的营利，而不是被害人的损失，这并不是严格对应的关系。还有人主张，以商业秘密的研发成本作为权利人损失的计算标准，但是该理由主要是商业秘密的价值在于其秘密性，如果被侵权后，秘密性丧失，社会公众得以知悉，其研发成本受到了损失。同时，反驳观点是相应领域的技术人员是否就一定知悉了该技术秘密？侵权人知悉之后受到处罚，但商业秘密的秘密性还在，非侵权人未必知道该秘密，其仍然可以带来经济利益。因此，不能以研发成本作为损失来判断。

第三个问题是实际销售金额如何计算的问题。该案件是姐弟两个人分别出售侵权产品，姐姐在网店上出售，弟弟在实体店里出售。姐姐在网店上出售的假冒海宝产品有实际的销售价，因为淘宝网的销售都有记载，实际金额非常容易计算。而弟弟的实体店出售没有标价的海宝，难以查实实际销售价。根据最高人民法院的司法解释，没有证据证明市场销售价的，以市场评估价计算。但是，如果按照正品的市场价值来判断的话，金额会非常高，网店上销售的金额非常低，而实体店销售的金额奇高，销售的是同一批产品，该金额如何认定和计算。姐姐销售的价格容易计算，而弟弟的销售能否以姐姐在网店销售的价格来判断呢？这是否存在法律上的障碍？另外，查获的尚未销售的侵权产品怎么办？是按照实际销售价格来计算，还是按照市场评估价格来计算？这也是有争议的问题。

最后一个是司法实践中习以为常的问题，惯常做法是否一定具有合理性，随着知识产权专业化审判水平的提高，也对这个问题提出了质疑。被害单位对产品真伪的鉴定究竟是作为鉴定结论还是作为被害人的陈述？大家知道，鉴定结论和被害人的陈述在证据审查上的效力是不一样的。2011年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布了《知识产权刑事案件法律适用问题》，其中对于鉴定结论和当事人的陈述，采用了两套不同的标准，鉴定结论可以在刑事诉讼中直接引用，对于当事人陈述，如果公安机关要用的话，需要重新取证，两种审查标准是不一样的。但是，目前审理的案件中发现，公安机关对假冒商品的真伪问题，全部交给权利人自己鉴定。比如，假海宝由世博局来界定，LV、GUCCI等世界知名品牌的箱包都是交给相关公司来界定。在有些案件当中，被告就提出自己与被害人有重大的利害关系，不能让被害人进行鉴定，这种鉴定结论明显不公平，另外一些被告将真货假货掺杂在一起卖，但被鉴定为全部是假货，所以被告人不服。但是，如果不作为鉴定结论，而只作为被害人陈述的话，那么市场上有没有中立的第三方去鉴定这些产品的真伪问题？很遗憾，现在还没有。因为商标是否许可，由权利人说了算，并不能由权力机关来认定。对于产品的伪劣，是可以由生产监管部门来界定，但对于商标权是否许可只能由权利人自己界定。这种证据如何来审查？

今天，我把上述困惑传达给大家，谢谢主持人！

王恩海：刚才唐震同志提出的这些问题是司法实践当中常见的问题。下面我们围绕这四个问题展开讨论，提醒诸位要围绕主题展开发言，也请各同仁在发言之前进行简单地自我介绍。希望大家踊跃发言！

发言人一：大家下午好！我是来自上海大学知识产权学院的袁真富，虽然目前在从事知识产权的研究，但也教过几年的刑法，所以对这个问题比较感兴趣。今天的话题很多，我主要针对商标种类的标准问题发言。

首先，作为一个现实问题，现在的快速消费品包装上都不止一个商标。另外，对于组合商标，商标局也会建议，将一个组合商标分成两个商标注册，文字、图形加上文字和图形的组合，就形成了三个商标。对于完全一样的商标，比如说纯粹的文字或者纯粹的图形，在整个商标代理实践中也可以注册N次，而且商标证也不一样，其权利和有效期也都不一样。因此，在形式上，不同的文字、图形或商标证都表征了独立的商标，但从本质上看，都表明了商品的来源，不管是文字、图形还是组合，只要指向了同一个商品，其发挥的作用都是一致的。从这个角度来看，同一个权利人的同一种商品或同一种商标，都应该被视为同一种商标；同一个权利人同一种商品上使用的不同商标，也应在实质上被视为同一种商标，因为其来源完全一样，都是指向某公司。否则，任何一种商品，其商标的多样化都会造成侵权人在量刑上的趋重。

对同一种商品的理解，针对材料上的案例，在对可视电话进行商标注册的时候，没有注册手机，被告用在手机上的注册商标能否使用在同一种商品上？我觉得从这个角度来看，即使名称不同，但指向的事物是相同的。电话机一般是家用固定电话，和手机有较大的区别，这应归结为权利人在注册商标时商业上的失误，商业上的失误不应该通过刑事手段来给予其救济途径。对于商标管理上的战略性失误，被害人没有聘请专业人士来做好相关的工作，没有权利通过刑事手段来达到更好的保护目的。以上是我的观点，谢谢大家！

王恩海：对于刚才唐法官提到的四个议题，大家也可以再根据材料上的8个议题进行展开。

发言人二：大家好，我是同济大学法学院的刑法学教师黄丽勤，对知识产权的犯罪问题也有所研究，所以，对第一个问题，我也想发表一些意见。刚才袁老师的观点是：两个商标指向了同一种商品，就应该被视为侵犯了同一种商标。我认为对这个问题还应该从实质的角度进行解释。从消费者的角度来看，一般的消费者如果从外观上来看，认为是两种商标，而且在这种情况下，法官在认定时，基于消费者已经认为是两种商标，所以法官也应将此界定为侵犯了两种商标。从客观消费者来看，已经误认为是两种商标，所以行为人在侵犯了这两种商标的时候，这种社会危害性是不一样的。从刑法角度来看，对于具有严重社会危害性的行为要进行刑事处罚。所以，根据刑法里面的情节严重应该从实质上解释，如果消费者认为两种商标有明显差别，虽然其指向了同一种商品，但在这种情况下，社会危害性相对比较严重，还是应该认定为构成犯罪的。如果消费者没有感觉到两种商标之间的差别，能识别这是指向同一种商品的，这种行为就不应该被认定为犯罪。另外，关于同一种商品认定的问题，同一种商品还是要根据罪刑法定的原则。在民法或行政法里面，驰名商标存在淡化的问题。侵犯的驰名商标不在同一种商品上，可能构成民事侵权或者受到行政处罚。但是在刑法上，根据罪刑法定原则，刑法条文明文规定“在同一种商品上使用商标”，那么，如果有关商品根据国际统一的标准，不是同一种商品，即使它是驰名商品也不能够认定其属于同一种商品。

发言人三：大家好，我来自同济大学法学院知识产权的老师张伟君。我们学者在科研之中很难想象到这些问题的发生。今天给我们提供了很好地深入思考问题的机会。我在接到这个材料的时候，也做了深入的思考，并制作了课件。

我主要针对第一个问题，即关于两种假冒商标如何理解和认定的问题。凭直观感觉这个问题很简单，就是假冒两种商标，但是仔细想来，这种情形非常复杂。我分析了假冒商标的几种情形：第一种就是如材料所言，在一辆自行车上面，同时使用两个商标，一个是“永久”，另一个是“捷安特”，这种毫无疑问属于假冒两种商标，这种情况也比较罕见。最常见的情况是，同一个犯罪嫌疑人，一部分自行车上使用了“永久”的商标，另一部分自行车使用了“捷安特”的商标，这也是比较典型的假冒两种商标的情形。除以上情况之外，还存在一种从字面上理解的情形是，同一个犯罪嫌疑人在一辆自行车上面只使用了“永久”的商标，但权利人拥有两个注册的“永久”商标，一种是普通字体的文字，另一种是艺术字体的文字。按照司法解释来说，所谓的假冒注册商标是指在不同的商品上使用相同的商标。如何解释这种相同的商标？我认为，普通字体的“永久”商标和艺术字体的“永久”商标在实质上是完全相同的商标，不能认定为只用了一个“永久”商标，却构成了假冒两个“永久”注册商标。只能说假冒两个形式上不同的商标。所以，前述举例的情况应当排除。我认为还有一种更为复杂的情形，即在两种不同的商品上假冒一个商标，是否属于假冒两种商标？举例来说，比如“海尔”商标，行为人在空调上使用了“海尔”商标，同时在冰箱上也使用了“海尔”商标。在冰箱和空调上假冒一种商标，是在不同的商品上使用一个商标，是否构成假冒两种商标也是需要探讨的问题。我现在还没有办法回答这个问题，但在以后的司法实践当中可能会出现这样的问题。假冒两种商标行为本身就是很复杂的，如何分析到底假冒一个商标还是两个商标，要从商标法上对于两个商标的相同和不同来理解。如果两个商标是完全相同的或者实质相同的，那么即使假冒的商标涉及到这两个商标，也不能认为是假冒了两种商标。如果假冒的商标能够明显区分，比如假冒“永久”的完全文字商标和其文字图案相组合的商标，我认为这种情况是一个侵权行为，在刑法上也应当认定为一种假冒行为。我检索到了“永久”注册的四种商标，如我的课件所示：第一种是数字和英文组合；第二种是常见的文字商标；第三种是艺术字体的文字商标；第四种是图形和文字的组合。如果行为人假冒了前两种商标，我认为还是可以界定为假冒了两种商标来处理。

所以，我的结论就是，认定假冒了一个商标还是两个商标，其核心还是要考虑两种商标是相同、相近似的商标，还是不相同、不相近似的商标。如果是相同或近似的商标，应当认定为假冒了一种商标；如果是不相同、不相近似的商标，就应当认定为假冒了两种商标。这就是我的基本判断，谢谢大家！

王恩海：刚才张老师的发言非常精彩，第一个问题的基本理由非常清楚，其论述也非常到位，围绕第一个问题，大家如果有其他观点，也可以根据刚才提到的观点发表意见。

发言人四：大家好，我是来自上海市协力律师事务所的律师游闽健，我在此想谈三个问题。

第一，关于商业秘密的问题，至今还没有定论，估计再讨论十年还是没有定论。但是我们在工作中碰到很多这样的案件，最后法院也是根据不同的方法来定罪的。商业秘密这个问题应该根据个案的情况来处理，包括其研发成本、权利人的实际销售额的减少，这类判决也实际存在。我们还碰到过另外一种情况，有一个代工厂，接受了国外的订单要生产新产品，他们之间有约定：在指定日期之前，不能将该指定产品泄露出去。但该工厂的员工因为在上网时，将产品的照片传到了网上。厂商和委托方有协议，一旦泄密的话，将赔偿对方3 000万。那么这3 000万是否为商业秘密的损失？后来司法部门也根据这3 000万的认定将该泄密员工抓了起来，公安局将该3 000万作为重大损失而立案了。所以，在商业秘密的案件中，其权利人的实际损失都不太一样，很难有统一标准来定损失，这也为司法部门提供了很大的空间。

第二，关于被害单位鉴定结论的问题。这种问题我们也遇到过很多次，实际上，我觉得中国的词汇含义比较丰富，所以有时候在不同的场合、不同的机关，其表达的意思不一样。比如说鉴定结论，在行政机关讲的时候可能就是权利人的证明，证明其没有授权。实际上，法院的刑事鉴定和行政鉴定存在根本的不同，在知识产权案件中可能会用到鉴定的是专利和商业秘密的相关案件，著作权案件和商标权案件还是应该由权利人来证明，只要未进行授权，这就是证据。这类案件中不存在鉴定，就是当事人的陈述，这是我对第二个问题的观点。

第三，关于发行的问题。这个问题困惑我很久了。从2011年1月份出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》起，该问题就随之出来，即刑法第217条和第218条的重合问题。上次《著作权法》修订时，我们曾经在版权局开会，大家认为，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》来看，第218条完全可以删除，因为第217条对于复制发行问题已经作出了很多解释，包括1998年、2007年和2011年的解释，且在解释中不断扩大其外延。一种是复制不包括发行，一种是复制或者发行，还有一种是复制且发行。目前的解释中，发行已经扩大到零售了，那么第218条就没有存在的必要了。这种司法解释的出台不是版权局起草的，而是由公安部门起草的，所以大家对这个问题存在不同的理解。我认为司法实践中对这个问题没有必要进行过多的争论，用第217条或者第218条都可以，都没有错误。从客观上讲，关于知识产权案件刑事审判的问题很乱，律师、法官等对这个问题都没有统一的认识。今年上半年最高院公布了2 178个案件，只有417件是以侵犯知识产权罪的罪名进行认定的，有1 700多件都装到其他“口袋罪”中了，其中口袋最大的是非法经营罪，该罪名装了786件。这是一个奇怪的现象。既然有专门规定知识产权案件的法规，为什么非要套入非法经营罪的罪名？这会造成同案不同判的现象。另外，外挂的问题，尤其网络游戏外挂问题，全国对此行为总共判了10个不同的罪名。行为人在犯罪之后，不知道自己究竟会受到法律怎样的处罚，这也说明法律没有起到很好的指引作用。趁现在知识产权法正在修改，我们应该把刑法中关于知识产权犯罪的条文也一并理顺，让执法人员和普通公众都能有统一的认识。

以上是我的三点建议，谢谢大家！

发言人五：大家好，我是上海社科院法学所的涂龙科，今天主要针对两个问题谈一下自己的想法。

第一是游律师刚才谈到的发行问题。虽然对刑法第217条的理解存在争议，第217条中的发行到底是指复制或发行，还是单纯指复制，还是既复制又发行？发行的行为具体包括哪些内容？根据具体的司法解释，既包括转让所有权的销售行为，也包括出租转让使用权等市场推广行为，或者单纯的网络传播行为，对发行的解释范围非常广。但第218条规定的销售意思比较明确，就是转让所有权的行为。第217条的外延包括了第218条的外延，这就给大家造成了困惑，即单纯转让所有权的行为究竟适用第217条还是第218条？我认为这种思路存在问题，为什么一定要找出唯一能够适用的法条？我认为法条竞合的观点就可以解释。销售属于一种特殊的行为，所以，如果有销售行为就是第218条。相对于第217条，第218条属于特别法，适用“特别法优于普通法”，这就可以解释得很清楚。然而，根据法条竞合的处理原则就违反了“重法优于轻法”，这也存在矛盾。但是我认为，这也可以解释清楚，法律依据是《刑法》第149条第2款的规定的“假冒伪劣商品罪”，如果同时符合第140条，也符合后面几条，在这种法条竞合的情况下，就适用处罚较重的规定。大家就认为，这是法律规定的“重法优于轻法”。但实际上，“重法优于轻法”并不是法律处理原则，在其他典型的法条竞合当中，比如诈骗罪，这种适用也不存在该问题。所以，我认为在这种情况下使用法条竞合的处理原则，既可以保证其适用，也不会带来负面影响。这也是一个可以进一步探讨的问题。

第二是对两种以上注册商标的理解。刚才也有两位学者发表了观点，都认为应该按照一种商标来处理。如果从刑法解释的角度来讲，还是应该当作两种犯罪来处理，这样才符合法律规定。我对第三位发言人的观点不能认同。如果认定为两个商标是相同或者近似的，如何能够在商标局得到成功注册？

发言人三：如果商标相同或者近似，就当作一个商标来处理；如果商标是不相同或者不近似，就当作两个商标来处理。从权利人的角度来看，比如“永久”纯文字的商标有其商标证明，其艺术字又是一个商标证明，那么从实质上看就是同一个商标，否则逻辑就不成立了。如果认定纯文字的商标和艺术字的商标是不同商标，那么就变成了一个行为却构成了假冒两种商标。我的逻辑是，如果商标在实质上是一样的，就应该认定为侵犯了一个商标。而同一个主体也可以同时注册几个近似的商标，这是毫无疑问的，甚至相同的商标注册也没有问题。如果纯粹按照商标证去判断的话，造成了假冒两种商标的认定，这是不能成立的。即使从民事侵权的角度来讲，一个行为侵犯的商标可能和不同的商标相同或相近似，在认定侵权的时候应当认定为只有一个侵权行为，而不是几个侵权行为。

另外，比如“蒙牛”和“酸酸乳”是两个商标，司法解释应该做出限制解释，比如冰箱上的“海尔”和洗衣机上的“海尔”也是两个商标，同一个权利人同一商标是几合一的。但对于同一种商品并没有因为该行为在销售时获得了两次利益，给被害人造成了更大的损失。在处罚上应该以假冒同一个商标来判定，从字面认定上好像是两种，但从量刑上应该是一种。

我认为刑法在规定的时候比较模糊，具体的假冒两种商标是什么意思？当初作出假冒两种商标的规定可能是作为刑罚加重的情节规定。最典型的就是，在一个商品上面部分使用了“永久”，部分使用了“捷安特”，这是最典型的假冒两种商标的行为。可是在作出该规定之后，对此的解释五花八门，包括刚才讲到只冒用了一个“永久”，也可以从字面上解释为假冒了两种商标。如果把这种行为都视为假冒两种商标的话，这种解释就有点扩大化了。刑法与民事侵权不同，刑法还是尽量不要做扩大化解释，这涉及到罪刑法定的问题。

发言人六：大家好，我来自黄浦检察院。刚才的学者、老师都做了精彩的发言，我想从基层检察院案件承办人员的角度来解释这些问题。

第一个问题是两种商标是形式判定还是实质判定。我同意同济大学的老师刚才谈到的观点，进行实质判定。在办案过程中，如果产品没有注册过商标的话，就算发生了侵权行为，也不给予保护。通过这个思路，我发现阐述这个问题应该从商标权的角度来考虑。那么我们应该从商标权哪方面的权利来考虑这个问题？我们发现，在立法上一般是根据侵权行为的非法经营数额和违法所得数额来进行入罪。通过这种立法模式，我们可以判定，这种认定为侵犯商标权的最终结果是对商标权人经济利益的损害，也就是对市场占有份额的损害。基于以上两点，得出的结论是：侵权人使用的商标不管是采用了文字形式，还是图形形式，只要普通消费者足以产生误解，认为这是商标权人的产品，就应该认定侵权人对商标权人的市场占有份额产生了影响。所以，应该从实质性的角度来进行认定。这是我一方面的理解。另一方面，从司法层面上来说，如果说永久自行车的商标既有图形又有文字，很难想象两辆自行车上既有文字又有图形，就有4种侵权，这种形式认定就导致量刑过重，所以应该做出实质理解。

第二个问题是商业秘密权人重大损失的问题。刚才律师提出了一个案例：关于3 000万元赔偿的问题。《刑法》里面有很多罪名是以“重大损失”为入罪标准的，比如故意损害公私财物、损害商业信誉罪。我们会发现，这些重大损失会有确切的范围。从这个角度，是不是可以认为，商业秘密的重大损失依照商业秘密权利人的直接损失来认定？把商业秘密置于侵犯知识产权罪的条文体系来看，会发现，无论是侵犯商标权、著作权还是专利权，最后的认定都是以对权利人市场占有份额的损害来认定的。基于这种认定，也应当认为，其重大损失就是权利人的直接损失。而事实上，这个直接损失仅限于以权利人在商业秘密被泄露之后对其产品的市场份额产生的影响为依据。唐震法官刚才也说到，商业秘密在被公布之后，盗取人如果没有切实使用或者其使用行为被停止了，商业秘密权利人的损失是不会进一步扩大的。基于这个思路，我认为还是应当认定为直接损失比较适宜。

第三个问题是实际销售价格的认定问题。司法解释出台之后也存在一些不合理的地方，司法解释合法但不一定合理。对于销假行为，如果按照实际销售价格来认定的话，那么销售价格很低。如果按照市场上的中间价格来认定，销售价格就很高。从承办人员办案的角度来说，还是按照实际销售价格来认定更加合理，不管是从社会效果还是法律效果来考虑，都更加能让人接受。

第四个问题是关于鉴定结论还是被害人陈述的问题。我认为定为被害人陈述更加适宜，我比较赞成唐震法官和刚才律师的观点，我主要通过两方面来考虑。第一方面从形式要件来考虑，鉴定结论有两个最主要的特色，即鉴定结论的出具要有出具部门或出具人签字；必须通过科学分析的手段来得出鉴定结论。在这个问题里，很多案件都是被害人表明其未授权某家店销售产品，或者与某家店之间没有委托关系，这不能称之为鉴定结论。一是公司没有鉴定资质，二是没有通过科学的分析方法。无非就是陈述案件事实，或者其与侵权行为人之间是否存在委托关系的陈述。将这称之为对案件事实的陈述或对待证事实的证明更加适宜。

以上是我的观点，谢谢大家！

发言人七：大家好，我是嘉定区人民检察院的王春丽。刚才黄浦检察院的同仁提到了关于共同犯罪侵权商品的价格认定问题，我们最近也遇到了相关的案例，所以想谈些自己的看法。我认为，在共同犯罪当中，如果是一个被告人在网上销售，而且其价格能够认定的话，另一个被告人在实体店间销售，如果其价格不能直接认定，不宜以被侵权商品的市场中间价来认定。这种案件可以适用“有利于被告人”的原则，可以“就低认定”，参照网上销售被告人的实际销售价格来认定。理由有如下几点：第一点是在同一个案件当中，销售同批侵权商品，在同一个时间段，如果在两个被告人之间采用不同的经营数额认定标准的话，有可能会导致其量刑完全不同，这对于两个被告人的判决也有所不公，也有违司法判决统一性的要求。第二点是在实践当中，这种典型的案例比较少。实践中较多遇到的案例是，被告人在网上销售了侵权商品，在被抓获的时候，也同时在其住处查获了其他同类的侵权商品。在对案件的认定当中，如果网上销售价格能够认定的话，对其住处查获的这些未销售的侵权商品也是按照网上销售的价格来加以认定的。我觉得这种案例可以对这种共同犯罪的案例有一定的借鉴作用。第三点是最近遇到的两个相关案例。一个案例是被告人在街上租了一家小店面，开了家叫做“知名度”的店，卖世界顶级品牌的名包、名表和皮带等，涉及到的品牌有LV、CHANEL、浪琴等将近二十个商标。在公安和工商联合检查的时被查获，供述自己在经营这家店时从来不记账，都是通过讨价还价来成交的，也不知道具体价格，都在二百块到五百块之间。这个案件就属于没有标价，也没有证据来证明其销售价格，最后就按照了被侵权商品的实际中间价格来认定，数额高达250万元。同时还发生了另外一个案件，侵权人在网上销售同类产品，这个人也在其住处被查获了一些未销售的产品，最后被认定为只有7万块。也就是说，这种相类似的案件，因为认定的标准不同，导致其认定的数额差距非常大，量刑的档次也完全不同。我认为，现在对于中间价格的认定，在打击侵犯知识产权的犯罪中，确实有一定的作用。但在司法的运用当中确实存在一些问题，尤其是现在很多假冒的产品大多是国际性品牌，其真品和假品之间价格相差几十倍甚至几百倍，最后的经营数额认定下来是几百万甚至上千万都有。这样的认定具有不合理性。所以，我认为，在这些案例当中，只要有证据能够证明这些销售金额的话，就不宜以被侵权商品的中间价来认定。

发言人八：大家好！我想谈几点自己的看法。刚才很多同仁都提到了关于发行的问题，对这个问题我正好有些研究，可能和大家的观点有所不同，所以想分享一下自己的观点。

我认为侵犯著作权罪，其发行行为的内涵是将制作完成的侵权复制品发出，侵犯著作权的产品经非法复制后的首次销售行为是发行，其后续的销售行为是销售，即第218条的销售侵权品。这是我提出的界线，论证这个观点的具体理由的得出是一个层进式的、观点层层深入的过程。华东政法大学的王迁老师很早就提出这个问题，2007年的相关解释将复制、发行的行为界定为复制、发行的独立行为，或者复制且发行的行为。而《著作权法》把发行界定为销售和出租，这就将发行和销售等同了，王迁老师认为，这样造成了第217条和第218条的重合。我不同意这个观点，这其实认为发行包括销售的形式，在形式上等同于销售。而实际上，其形式完全可以分为批发和零售，实质上不能够做这样的等同。发行的实质内涵是将复制品首次发出，包括销售、出租等概念；而销售是在发出之后的纯粹销售行为，这样就可以将两者的界限界定开来。而2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》出台后，就相当于将王迁老师的观点予以了公开化。如果没有界定清楚的话，他的观点就可以直接适用，这样就产生了第218条虚置的问题。如果从实质的角度来理解发行和销售的话，这个问题实际上是不存在的，我觉得司法解释对这个问题做了形式上的定义，而没有进行实质化的定义。那么在学理上，如果我们可以认定一个实质性的问题，就可以化解司法解释适用的专业性问题。我提出的关于实质的标准在理论上有不同的观点，比如有的学者认为，发行是复制者的销售行为，对其主体进行了限定。我认为这个观点其实也存在问题，这就直接否定了2007年的司法解释，该司法解释界定了复制是独立的，发行也是独立的，另外有复制且发行。而该学者就否定了复制的独立存在形式，我认为这种观点是有问题的。其依据就是《著作权法》里明确了复制侵权复制品的行为构成犯罪，发行侵权复制品的行为也构成犯罪，有了刑事罚则的话，否定这个司法解释是没有依据的。实践中还有一种观点也是进行了实质的限定，认为批发类的发行是发行，而零售类的发行是销售。我认为在实践操作中也存在问题，另外也会产生悖论，就是罪刑失衡的问题。如在实践中，相同情况下批发2 000份侵权复制品，或者发行1 000份侵权复制品，再加上零售1 000份，根据该观点，要定数罪，而第二种行为的社会危害性显然要轻于第一种行为，可量刑结果却重于第一种。这在理论上是存在悖论的。

综上所述，我认为复制的首次销售行为应界定为发行，而之后的后续销售行为认定为销售。这在实践上也具有可操作性，我提出这样的观点，希望在座的各位给予批评和指正。谢谢大家！

王恩海：刚才发言的是卢湾检察院的谢杰，应该说他的观点比较新颖，大家可以再进行探讨。

发言人九：我认为他的观点也值得商讨，他将第一次的复制销售界定为发行，而之后的销售界定为销售。如果要开店的话，首先要买入产品，然后可以出租100次，甚至1 000次，这种理解有失偏颇。

发言人八：稍微做些回应，我是从发行行为和销售行为来界定的。对于出租的行为很容易解释，发行的形式可以包括很多形式。出售是转让所有权的发行，而出租是转让使用权的发行，第一次出租行为完全可以界定为发行。

发言人十：这种观点我不是第一次听说，20世纪90年代国家版权局对著作权的解释也是采取了这种观点。2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》彻底把行政、刑事和民事的认定混淆了，你的解释是说得通的。我认为问题不是出在刑法上，而是出在2011年的意见上。发行包括总发行，解释一个发行的概念又用了另外一个概念的发行。发行既包括总发行，又包括批发和零售。什么叫总发行，什么叫批发，什么叫零售？用你刚才的观点就解释不通了。在这个意见出来之前，按照2007年的意见，我认为你的观点是解释得通的。

发言人八：关于这个问题，我做个回应。我认为侵犯著作权罪在发行问题上的规定不存在冲突，因为《著作权法》是权利法，细读《著作权法》第10条的话，会发现其是从发行权的角度来定义发行的，而《刑法》是从发行行为来界定的，《著作权法》没有问题，因为发行权是发行权和赠与权，而其他类型的如网络信息传播是独立的权利。出租权是一种权利。而司法解释是从行为的角度，把上述权利全部整合在发行行为的框架下，可以是销售行为，可以是出租行为，也可以是信息网络传播行为。而总发行可能是措辞上的问题，我认为总发行可能是统购、包销的意思。

王恩海：下面我们继续发言。

发言人十一：大家好！我是华东理工大学法学院院长助理刘源。我对上半场所讨论的问题做一个回应。因为我是教刑法的，所以想就刑法的角度做一个回应。

第一，关于两种以上注册商标的认定问题。司法解释所规定的“两种”以上的注册商标，应当理解为是指“两个”以上的注册商标。具体理由是：一是从形式解释角度看，注册商标通常由文字与图形的变异组合构成，将其称为一种或者一个商标，只是称谓习惯的差异，应当讲并无本质区别。反过来说，如果把上述文字与图形两个以上的注册商标解释为一种商标，则明显有悖司法解释的文义，并不可取。二是从实质解释角度看，侵犯知识产权犯罪放在我国刑法分则的第三章，属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。这说明侵犯知识产权犯罪侵犯的客体不仅是权利人本身的合法权利，还涉及国家对知识产权的治理与管理秩序。如果侵权人假冒两个以上的注册商标，所造成的法益损害肯定比单一商标更大。以三星手机为例，三星手机上既有“三星”标志也有“Anycall”标志。如果假冒者仅使用其中一个商标，其仿真程度就不够高，消费者就容易辨别。因此，从有利于保护法益的角度说，应当将上述假冒行为认定为假冒“两种”商标。

第二，重大损失的问题。刚刚有同仁提到应该以被告人获利为其计算标准，我的观点是损失的计算不妨有多种计算标准。因为在实际中，确实存在不同情况的案件，我注意到其中一个标准是研发成本，因为我来自理工科学校，我注意到与我们学校签约的世界500强企业，他们做的研发都是一些基础性研发，很少做一些直接可以转化为应用的研发。他们的基础性研发一旦被披露出去，是不会立刻成为一个产品而存在，但这个企业确实遭受损失。如果仅仅以被告人侵权获利为计算标准，那么此类案件中权利人的损失在短期内是无法发现的，而且也很难保障这些企业的合法权益。所以我个人感觉研发成本作为计算依据存在是具有一定合理性的，不应该仅限于一种计算标准，应该发展成为两种甚至更多。

最后，我对刚才提到的罪名问题做一个简单的回应。我认为这不仅仅是一个适用混乱的问题，而且恰恰存在一个法条竞合的问题。一方面，我们法官在知识产权方面的素质普遍比较高；另一方面，我们刑法在知识产权方面确实存在法条竞合的情况。我们要考虑到知识产权犯罪的刑期相对还是比较低的，而非法经营罪的比较高，它是能够解决一些比较严重的问题的。以上就是我的简单想法，谢谢大家！

发言人十二：各位领导，我是来自杨浦检察院研究室的吴波。我主要是想对第一个问题谈谈自己一些粗浅的认识。

我是非常赞成刘源博士的观点。刘源博士刚刚是从形式的角度来看待这个问题的，我认为从实质角度也是可以来分析这个问题。商标权的设立不是保护商标也不是保护商标的管理制度，我认为它最大的法益是保护商标背后的市场份额和商标利益。从这个角度来说，三星手机有“三星”的标志还有“Anycall”的标志，据行家介绍：如果这款手机在翻盖翻过来的地方还是“三星”的标志，那么它肯定是一个水货；如果翻过来是“Anycall”的标志，那么基本上可以认定它是行货。我举这个例子的意思是说，也许使用一个商标，仿真程度还不够高，消费者会认为这是一个水货，如果假冒了两个注册商标，给消费者带来的观感是不同的，它造成的损害更大，所以从这个保护法益的角度来说，我认为上述案例中的假冒行为应当被认定为假冒两个商标。谢谢大家！

发言人十三：我是来自杨浦检察院的工作人员。我最关心的发行问题恰巧没有被列到今天发言的议题中去。今天我想就这个问题发表一些自己的看法。

首先，我们可以思考一下，我们为什么对这个问题有这么大的分歧？其实从《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》所叙述的文义上看，一个中学以上的学生应该都能明白，之所以有争议，关键在于《刑法》中存有第218条。正是由于两个法条混在一起才有了分歧。可能我们担心的是第218条的起刑点非常之高，现在跌下来，心理落差非常大，从而在我们实务部门处理起相似问题来心里会有所顾忌。今年在这个《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》出台之后，杨浦公安一天就抓了二十多个贩卖光碟的，我们衡量再三，数量不大，最终还是采取了取保候审，没有提起诉讼。主要原因就是我们目前还没有形成统一的看法。我个人认为，这个《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》没出台之前，大家是没有争议的，出台之后有争议的原因在于我们对发行的理解不同。如果我们对发行的理解还是与从前相同，那么这个《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》就没有意义。所以我认为《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》出台的目的就在于扩大“发行”的理解。

其次，关于两个法条竞合的问题。我们遇到第218条与第217条相竞合的时候，应该适用从重还是特别法优于普通法？在第217条中不仅涵盖了零售还包括出租，如果出租500张构成犯罪而贩卖2万张才构成犯罪，显然不合理。既然轻者可以构成犯罪，重者不构成犯罪是有违一般法律逻辑的。我个人认为，在此情况下应该遵循重法优于轻法的原则适用第217条。而最终这个问题应该是立法者需要解决的问题。

最后，我还想谈一下商业秘密重大损失的问题。从有利于实践操作的角度来看，应以侵权者所获利润作为商业秘密权利人“重大损失”的计算依据。在现行刑事立法中，其他侵犯知识产权犯罪均是从侵权者的角度来制定定罪量刑标准的，只有侵犯商业秘密罪是从权利人的角度来作出相关规定。从司法实践情况看，从权利人的角度来认定“重大损失”，不具有可操作性。

以权利人的研发成本作为商业秘密权利人“重大损失”的计算依据为例，从表面上看是合理的，但是在实践中可能会存在研发成本虽然投入很多，但最终却赚不到钱的情形。这时若以权利人投入的研发成本作为“重大损失”的计算依据，其实不能真正反映权利人受到的损失情况。用侵权者的非法获利作为计算依据是相对可行的，因为，权利人利润受损的因素非常多，尤以市场因素影响最大。另外，即使是以侵权者的非法获利作为商业秘密权利人“重大损失”的计算依据，还应区分是净利润、毛利润还是边际利润。从有利于实践操作的角度看，以毛利润作为计算依据更为可取。

发言人十四：我是浦东法院知识产权庭的陈惠珍。今天所讨论的问题，确实是我们实务部门经常会遇到的。对于这些问题，我也想做一个回应。

第一，关于鉴定结论的问题。我认为公安机关在实务中确实误用了这个名称，被害单位对商品真伪的鉴定并不是鉴定结论，其实这就是被害单位的一个辩论，就这个商品是不是我被害人生产的问题进行一个辩论。因为商品上的商标会存在两种可能性，一种是商品上的商标确实是假的，另一种是商标可能是真的，出现了真的、假的混在一起的情况。比如销售的人并没有获得权利人的授权，但是可能是通过其他的合法渠道获得的，这时商标可能就是真的。

第二，关于两种商标的问题。虽然涉及两个注册商标，由于两个注册商标核定使用的商品类别相同，且权利人为同一家公司，实质上反映了特定商品的同一来源，应当认定为“一种”商标。具体理由是：第一，在同一个产品上使用同一商标权利人注册的文字与图形两个商标，其侵害的商标权利人的权益数量及大小并没有显著增加；如果认定为侵害了两种注册商标，则势必明显加重该行为的处罚严重程度，故不尽合理。第二，从注册商标的实践情况看，一个权利主体可以就同一商品同时注册几个近似的商标，以防他人假冒。如“乐口福”饮品的近似商标还有“乐福”和“口福”等，其核定使用的商品完全同一。如果我们纯粹按照注册的商标证数量去判断，则必然造成同样是假冒一个商标权利人的一种商品的行为，仅因权利人对于该商品注册的商标数量多寡，而产生是否构成犯罪的评价差异。事实上，从民事侵权角度讲，对于假冒一个商标权利人的一种商品的行为，也是作一个侵权行为认定的，而不是认定为几个侵权行为。第三，从刑法解释层面说，“种”可以包含若干“个”，但不能说“一个”就是等于“一种”，不然的话，就等于将“一种”作缩小解释，但缺少刑法目的层面的有力支撑。因此，不宜以商标证的多少作为判断“注册商标种类”的标准。

第三，关于损失的认定。在刑法中并没有清楚地规定损失的认定方法，实践中是参照民事上对侵犯商业秘密造成损失的认定。民事上对商业秘密损失的认定是参照专利侵权损害的认定，这里面包括很多具体的计算方式：比如权利人的实际损失，侵权者的获利，权利人所获得的拨款以及按照权利人的利润率乘以侵权人的侵权商品数量来计算等多种方法。实际上商业秘密侵权造成损失的方式是很多的，最常见的是侵权人获得商业秘密后投入生产，销售所获得的利润，这种情况是没有争议的。除此之外，还有以下情况：侵权人窃得商业秘密之后，没有进入生产，而是转让后获利；侵权人获得技术秘密之后投入生产，但为了自己的产品占有市场而以很低的价格销售，结果获利很低甚至亏本但市场占有率很高，这样的做法对权利人造成的损害是非常大的。所以，我的基本观点是，侵犯商业秘密造成损失的现实情况非常复杂，对损失的评价维度也应该是多种的。只要确定一个维度，并在此基础上能够计算出数额就可以认定为损失数额。事实上，这也是可以从法条的文义中推导出来。一般来说法律中规定的损失都局限于经济损失，而刑法第219条规定的是“造成权利人重大损失”，不仅限于经济损失。尽管《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中有提到经济损失达到50万以上构成犯罪，但这个数额不是唯一的标准。比如权利人投入了很大的开发成本，而侵权人以很低的价格推向市场，这时侵权人获利即使没有达到50万，我认为仍然对权利人构成重大损失，否则对知识产权的保护力度太小。

第四，关于假冒商品的定价问题。这是我们在实际办案中遇到最多的问题。网店和实体店就是一个比较典型的例子，我认为两者是不可以按照一个标准来进行认定的。因为我们都知道，网店的价格肯定是低于实体店的，同一个商品分别在网店和实体店销售，不应该按照一个标准，这不合适也不公平。之所以出现如此大的争议就是因为大家都被数字绑架。我个人认为，既然《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经规定了实际销售价、标价和被侵权产品的市场中间价三个标准来进行计算和衡量，我们就可以按照不同的标准来定。只是在对被告人量刑时，因数额得出的类别不同而导致标尺意义是不同的。在判决书里我们要写清楚数额的计算标准，是估价、市场价还是中间价。比如实际销售价是10万与估价的200万的量刑可能是一样的，我们不能机械地用数字来评估，并被其“绑架”，须考虑到不同的商品市场上通过曾经的实际销售价格来进行折算，不然我们在没有实际销售价格作为过硬的证据时，估计价格采用与实际销售价格同一个标准来量刑将有违公平原则。我相信如果我们不被数字所“绑架”，按不同的数额含义确定其不同的标尺意义，量刑的平衡是可以达到的。以上就是我的几点想法，谢谢大家！

发言人十五：我是上海一中院知识产权庭的刘军华。我认为从民法思维角度来讲，权利人在同一种商品上使用一种商标与使用两种商标的效果是不同的。作为商标注册人，之所以要在一个商品上注册两种甚至是多种商标，有的商标权人还专门注册防御商标或者联合商标，其目的就是要对商品进行全方位的保护。在司法实践中，对于在同一种商品上假冒商标权人两个商标的行为，一般在形式上倾向于认定侵犯了权利人两个商标权，但在考虑实际损害赔偿时，与假冒一个商标的赔偿数额是一样的，因为他给权利人造成的损害只有一个。

在刑事审判中，如果侵权人在同一个产品上使用同一商标权利人注册的文字与图形两个商标，其侵害的商标权利人的权益数量及大小没有显著增加，也即其社会危害性并未明显增大。如果认定为侵害了“两种”注册商标，则势必大大加重该行为的处罚严重程度，故不尽合理。对于上述侵犯“两个”商标的情形，作为法定刑幅度内的量刑情节考虑是适宜的。

商业秘密的问题也是如此。在刑法中没有规定，但是民法中有所规定。我认为虽然方法有很多种，但是我们要选择一种符合案件实际情况的基本尺度。这就是我要讲述的问题，谢谢大家！

王恩海：由于时间关系，下面将是本次沙龙活动的最后一位发言者。

发言人十六：我是上海市高级人民法院知识产权庭的钱光文。我认为这些问题很重要的一方面是来自于立法者本身，比如涉及到商品的中间价、实际销售价以及标价等问题。法律的制定会有法院、检察院等多个部门的参与，所以它实际上可能是协调的产物，各方面的意见都有考虑进去，但是其中仍有矛盾之处。今天讨论的法条可能就涉及到如何看待给予权利人的保护力度，是给予知识产权应当的保护力度还是以符合现实情况而加以保护？如果纯粹从知识产权保护的角度给予保护，我们都知道知识产权所保护的是无形财产，但是现实情况，我们更多的是将其看作有形财产并加以保护。拿到包，我相信大家的落脚点是包而不是商标，就以包的价格来计算，这就与知识产权本身的保护意图有背离。但是如果将假冒的LV的包以正品LV进行计算，又是我们现在所无法承受的数额，与我国当前的国情有些不符。然而如果完全抛开无形资产，那么假冒商标罪就变成了假冒商品罪，也是不合适的。NIKE的生产线在中国大陆，假定NIKE公司授权中国加工厂生产一万双鞋，但是该工厂利用生产线以及NIKE所提供的材质多生产了几百双，这种情况属不属于假冒注册商标？如果从保护知识产权的角度来看是侵犯商标，但是在计算损失的时候，我们更倾向于当作产品来看，这与我国的具体国情是有联系的。所以这是一个两难问题，如何在实践中解决这个问题，是考验法官智慧的。谢谢大家！

王恩海：考虑到大家讨论非常踊跃，主办方同意将自由发言时间延迟，希望大家抓紧最后的机会。

发言人十七：我是来自于上海市高级人民法院的肖晚祥。我听了大家的看法后非常受启发。

第一，我来谈谈商标种类的判断标准问题。我个人的理解是要看这两种商标是使用在同一个商品上还是不同的商品上，是同一个商标所有人的还是不同的商标所有人的，不同的情况给予不同的对待。我认为这应该适用实质解释，我同意刑事上实质审查优于形式审查。你如果因为使用两个商标认定是侵犯两种商标而适用2万元的标准，我认为这主要是形式审查。刚刚众多发言者都讲到采取实质审查的理由，我就不在此赘述了。我想讲讲《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》为什么这么规定？假冒一种商标设置为3万元的底线，而假冒两种商标设置为2万元。我认为立法者是从危害性的角度进行考虑，我猜想当时《意见》制定者可能考虑到，假冒两种商标是由不同的商标所有者享有，它的危害性更大，所以设置的金额底线比较低。如果是同一个产品上使用文字、图形两种商标，我认为没有必要将数额降低50%，因为其危害性并没有增加。当然形式解释也是符合逻辑的，法律总是存有漏洞，我们从文义解释的角度讲，可以对此做一个目的性限缩解释。

第二，关于商业秘密权利人损失的计算问题。“给商业秘密权利人造成重大损失的”情况非常复杂，应当具体情况具体分析。针对不同的案情应有不同的计算标准，对于损失的评价维度也不能局限为一种。该计算标准既包括权利人的直接损失、利润的减少或侵权人所获得的利润，也包括权利人的研发费用。在选用计算标准时，应根据不同的案情、不同的社会危害性来做一个具体的判断。

一般来说“损失”是指经济损失，而刑法第219条规定的是“给商业秘密的权利人造成重大损失的”，并不仅限于经济损失。尽管《解释》中规定经济损失达到50万以上构成犯罪，但数额不应成为计算损失的唯一标准，否则对知识产权的保护力度太小。此外，如果以研发费用作为损失的计算标准，则要有一个限制，如要考虑该商业秘密是否已经被全部公开，丧失了其作为商业秘密的属性。如果仅仅是侵权人知道该商业秘密，采用该标准作为计算依据就很值得商榷。

第三，关于销售价格的问题。我个人认为这是《意见》的一大瑕疵。我们也已经在相应的会议上呼吁进行修改。有人在一份知识产权扫黄打黑的专刊中发表了一篇文章。这篇文章有提到知假卖假、知假买假销售金额的认定问题认为知假卖假、知假买假销售金额不应该按照市场价格进行计算，而是应该通过鉴定来确定其真正的实质价值，认识到这个《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》需要修改。我认为这是有一定合理性的。但是现在这个《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》还在适用，我们只能通过司法操作来将其最大限度地合理化。如果能够查清楚实际销售量，那么就按实际销售价格计算。如果能够查清标价的，就按照标价进行处理。如果在两者都查不清的情况下，那么我们可以对产品的实质价格做一个鉴定，只要价格鉴定机关认可就是可以操作的。这样有助于我们在判决的时候达到平衡。

第四，关于被害单位对商品真伪鉴定行为的定性问题。我认为被害单位对商品真伪的鉴定不是一个真正的鉴定，而应该作为被害人陈述。因为鉴定只能由具有鉴定资质的机关作出。我在想这个鉴定是不是一定要做？在知识产权领域中，专利和商业秘密是一定要鉴定的，因为它们过于专业，法官基于其知识结构的欠缺无法作出判断。但至于商标，如果它真的是完全一样，我认为只要当事人没有提出异议，这个鉴定就是没有必要的。所以，我认为鉴定不是一个必经程序。但是如果需要鉴定就必须委托具有鉴定资质的单位进行鉴定，不能由被害单位出具鉴定说明。

第五，关于发行的问题。今年新的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》出台之后，确实给很多人带来了困扰。我以为这个问题已经解决了，但是听了今天的研讨，这个问题仍然没有得到解决。但是我认为对于发行还是应该用体系解释的原理进行解读。今年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条对发行所作的解释，我认为它是要解决侵权行为的制作者在什么情况下构成发行行为。《著作权法》对于制作之后出租或展销是不是构成发行都存有争论，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》是要解决这个问题，从制作行为完成的基础上进行分析。至于二道贩子、三道贩子还是应该适用2007年最高院出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条的规定。从体系解释的角度，这些问题都会顺畅地获得解决。在个案的具体审理中，我们曾经就这个问题进行过比较正式的咨询，并且对于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条的理解也得到了认可。所以虽然这个问题或许还存在争论，但是我个人认为通过体系解释时可以解决这个问题的。以上是我的个人理解，如有讲得不对的地方，还望大家批评指点。谢谢大家！

王恩海：我简单地总结一下，今天的沙龙活动一共有17个人发言，并围绕着主办方提供的8个问题中的6个问题展开了讨论。其中有两个问题的讨论非常激烈：一个是商标证的问题；另一个是商业秘密权利人重大损失的问题。具体的观点大家已经阐述得非常清楚，我就不再赘述。我的工作基本到此结束，非常感谢主办方给我们这么好的机会，让我们可以相互交流。现在我将话筒交给我们的司仪。

张志军：我们下面有请同济大学法学院教授，博士生导师朱雪忠老师为我们本次沙龙做点评。大家欢迎！

朱雪忠：听到前面各位检察官、法官、律师以及学者的精彩发言，我也受到很多启发。因为我想讲的内容，他们都已经讲过了，所以我不想再受材料本身的局限，下面我个人将对知识产权的刑事保护提出三点原则性的建议。

第一个建议，我认为我们知识产权的刑事保护要适度。因为一旦将知识产权刑事保护门槛降低会产生不良的影响。我们知识产权的刑事保护门槛设定过低可能是迫于国际尤其是美国的压力，但是我认为刑事保护门槛过分的降低会产生两个负面效应。第一，刑事惩罚力度加大以后，一般而言会减少犯罪，但是加强到一定的程度之后，效益会呈递减的形式存在。所以，门槛设置过低会增加执法成本。第二，过分地降低刑事保护门槛，事实上给轻微的侵犯知识产权的行为戴上了犯罪的帽子，这是侵犯了人权。作为知识产权的学者，我认同加强知识产权保护的必要性，但是这种保护要与具体情况相结合，不能威胁到一些人的基本生活，特别是弱势群体，最后使他们的人权都受到了影响。我举个例子，农村妇女抱着小孩贩卖光盘，一年也就卖了几千块钱，但是却构成了刑事犯罪。大家认为这种处罚力度真的有效吗？所以，我在这里呼吁我们的检察官、法官以及公安机关对知识产权刑事犯罪的认定上需要慎重，不要像有的地方法院，仅仅是为了保护国外当事人的知识产权利益，而草率地将国内侵犯知识产权的行为人判刑。我认为这种做法失去了保护知识产权的本意。

第二个建议，我认为上海有一个很好的条件，那就是法院把知识产权的民事案件、刑事案件以及行政案件集中起来形成三审合一，这个三审合一应该发挥其自有优势。前面很多专家都提到侵犯同一个商品的两种商标或者事实上是一个商标的问题，如果简单地按照《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》来认定，可能会构成情节严重等情况。但是我们也可以反过来这么想，假如这是个民事案件，我们会怎么考虑这个问题？又或者这是个行政案件，我们又会怎么考虑？这三种案件所考虑的出发点尽管不同，但是我认为它们之间还是有相通之处。我认为我们上海的法院将这三种案件合在一起，应该充分发挥这样的优势，相互之间多做交流。这样的话，我相信很多问题是可以迎刃而解的。

第三个建议，我刚刚也注意到，游律师所引用的最高法院的相关数据显示出，很大一批侵犯知识产权的刑事案件被认定为非法经营罪。在这里我提出的建议是，对于那些既侵犯知识产权罪又可以适用非法经营罪的案件，我们应该尽量适用侵犯知识产权罪。这样就加强了知识产权司法保护力度。以上就是我所提出的建议。谢谢大家！

张志军：谢谢朱教授的精彩点评。下面有请上海市第一中级人民法院副院长黄祥青博士对本次沙龙做点评，大家欢迎！

黄祥青：各位领导、各位来宾，大家下午好！刚才听到各位的高见，我首先谈三点个人的体会：

第一，从司法实践经验看，即使是同一事物从不同的角度去观察，往往也会形成不同的判断结论。因此，要想对于争议问题达成一定共识，首先有必要找到讨论问题的基础立场。基于犯罪本质上是侵害法益的行为的基本认识，先行弄清知识产权是一项无形的财产权利是重要的。在评价侵犯知识产权的行为是否构成犯罪及其危害程度的时候，应当始终坚持以法益是否受到侵害以及受到侵害的程度为评判的基本标准。

第二，侵犯知识产权与侵犯其他财产权的行为在行为特点和危害程度上是有差异的。前者一般以非法挤占、分享他人利益为特点。如非法挤压权利人合法的市场份额，或者非法分享权利人可得或应得的商业利益等。后者则大多以完全剥夺他人对财物的占有权为特征。因此，侵犯知识产权之财产权的危害程度比其他财产权犯罪要低一些，两者不可等同视之。这种基本特性，在定罪量刑上都要给予充分关注。

至于实践中不少侵犯知识产权的案件被认定非法经营罪，其缘由可以归结为对于侵犯知识产权行为的基本认识可能存在偏差。从法理层面说，每种犯罪都有自己特定的罪质特征。非法经营罪的罪质特征是，未经行政许可，非法从事关系国计民生产品的经营活动。诸如贩卖盗版光盘之类的行为，其对象显然不是关系国计民生的产品，将这类侵犯知识产权的行为认定为非法经营罪，其结果很容易造成轻罪重判与罪刑失衡。再比如对于“私服”与“外挂”的处理，前者表现为不断挤占权利人的市场份额，后者是在权利人经营过程中非法分享部分可得利益。两相比较，前者的危害性明显较大，理论和实务界一致认为应当认定侵犯著作权罪，其最高法定刑为7年有期徒刑。后者的危害性相对较小，但实务上不少案件是以非法经营罪处罚的，其最高法定刑是15年有期徒刑。由此可见，对于涉及关联罪名选择的案件，先行判明罪质特征的符合性是十分重要的。倘若忽视或混淆了罪质特征，就很容易导致判决不公。

第三，关于犯罪数额认定问题。在涉知识产权犯罪案件中，不同类型的侵权行为确实表现出不同的数额种类。如侵权者非法获利额、权利人实际损失额或者权利人技术研发成本额等。从实际情况看，要确立一个统一的犯罪数额认定标准是有难度的。因此，区分不同侵权行为类型，以权利人的利益即法益受到侵害的实际情况分别认定犯罪数额是适宜的。比如，科研单位研发的目的并非自己投入生产，而是通过转让商业秘密获利。那么在遭遇窃取行为之后，研发者产生的损失就不能仅仅按照研发成本进行计算，而是应以转让费用计算更加切合权利人的损失。在权利人将研发技术自己投入生产的情况下，窃取行为导致权利人的市场份额被挤压，这时可能会产生两个数额：即侵权者的非法获利额和权利人的市场份额被挤占而计算出的损失额。一般说来，选择后者更能体现对法益的保护力度。因侵权者为了挤占市场份额，往往存在故意压低价格销售获利的情况。当然实践中也存在不少为了生计而少量、低价销售盗版光盘等侵权产品的行为，对此按照违法所得计算犯罪数额，而不按照权利人的实际损失计算，这也是符合我国国情和对知识产权进行适度、有效保护政策的。

无论是对于知识产权本身的认识，还是对于多个关联犯罪的取舍，以及犯罪数额的认定疑问，这些争议问题确实给予我们一个提示，即知识产权的刑事保护还有很多问题值得我们去关注和讨论。但无可置疑的是，一个人的见解再专业、再权威，都是有局限性的；只要我们坐在一起切磋，就一定是能产生智慧。谢谢大家！

张志军：谢谢黄院长！黄院长不但对我们今天研讨的具体问题提出了自己的看法，使我们受益匪浅，而且提出一个人的思考不如我们沙龙共同智慧的碰撞更好。对进一步做好法学沙龙活动，有很多的帮助。

最后，我们有请中国法学会梁毅主任讲话，大家欢迎！

梁毅：谢谢各位！我们受中国法学会领导的委托，来到上海市第一中级人民法院参加与观摩此次青年法学沙龙活动，是非常开心的。从广义上来讲，上海法学会的会员也是中国法学会会员，上海市法学会的活动也是中国法学会活动的组成部分。首先，中国法学会拥有这么多的专家学者，你们又拥有这么敏锐的思考和贴近实践的体会，我们替你们感到骄傲，我们深深地受到感动。高度的社会责任感和正义感正激励着你们不断地对当前社会上的热点问题进行关注并且展开思考与讨论。我们也知道上海法院对于知识产权审判进行三审合一，这对全国而言是具有导向性、总结性以及开创性的。刚才黄院长也提出他个人很精到、专业，同时却也很具有启发性的意见。我们的第一个感受就是，这次青年法学沙龙活动是由上海法学会举办的第25届，这令我们很惊讶。一个沙龙能办到这样的程度、持续这么久的时间，我们已经深深地感受到法学理论与法学实践相结合的魅力，更为难得的是彼此之间的交流是建立在相互尊重的基础上，这种切磋也是灵动的，而且相互的吸纳带有升华的感觉。其中的讨论不仅求同也有存异。我认为这符合各个专业领域人们的认识规律，不可能一下子所有问题都获得求同，一定是在存异中慢慢地走向求同，大家都懂得这个基本道理。我们今天讨论的知识产权问题是中国社会问题的缩影，众多的社会问题，人们的思想、行为、伦理和道德都集中体现在我们知识产权司法的理论研究和实务审判的活动中。从纵横交错的国内情况、国际情况中找到焦点是非常不容易的。这既要靠在座的各位法官的良好学养、综合素质，更要靠集体的智慧。中国法律讲法官个人和集体智慧的结合，我觉得这话讲得非常到位，中国的发展确实是要靠大家的集体智慧。只有这样，中国的法治社会才能建成。

今天既然讲的是刑法方面的法律适用问题，我个人认为我们一定要将那些对社会危害最大，对创新型国家建立冲击最大的行为有一个比较规范的整理。根据对各种涉案状况的整理，区分最恶劣、相对轻等不同的社会危害程度，对于那些因为上当受骗，自己也没有法律常识，为了生计而贩卖光碟的行为给予不同的关注。此外，现在社会还存在比较大的贫富差距现象，其中很大的一部分人就是钻了知识产权的空子而暴富的，老百姓对于司法这一道最后防线，对于我们广大的法官是抱有很大希望的。我在想我们法官能不能把重点防线放在这些为富不仁、非法致富，而现在还逍遥法外，并运用所谓的技巧规避法律的人身上。我觉得我们法官首先要用雪亮的眼睛盯住这样的行为，在罪刑相当的原则上，在实践中不断地提出你们重要的见解。我觉得刚刚所讲的内容对我们很有触动，因为我们中国法学会和最高人民法院联系比较密切，而且我们上海法学会也会经常给我们很多重要的文字建议，包括《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的适时修改，即在实践中已经被反复证明的结论。我们遵循实事求是的原则，从我们法学界的角度，向最高人民法院积极地提出我们的建议。

作为国家层面，一定要将它的注意力倾入到一线当中去，倾入到司法工作以及法学工作者的身上去，只有这样才能看到国家的希望，老百姓也能看到我们司法对人民、对社会进步的积极的引导推动作用。以上就是我对本次沙龙的感受。再次衷心地感谢在座各位专家、领导的参加与发言，感谢你们对国家法治发展所作的贡献。谢谢大家！

张志军：谢谢梁主任的精彩点评以及对我们沙龙的肯定。梁主任对我们的沙龙活动提出了更高的要求，我们一定会按照领导新的指示，把这项工作推向深入，推到更高的层次。

我要再次感谢中国法学会的各位领导对青年沙龙工作的支持和指导，也要感谢上海市一中院的领导以及同仁们不仅为我们的沙龙活动提供这么好的议题，而且为我们的沙龙活动做了如此周到的安排。最后，我也要感谢今天积极参与沙龙的青年专家学者，正是因为有了大家的到来，才有了今天如此热烈的讨论氛围，形成了如此丰硕的讨论成果。在此，我也欢迎各位专家学者能够将你们实务中、理论研究中遇到的一些选题提出来，与我们共同合作，开展这样的沙龙活动。刚才李会长也谈到，让我们能够紧跟上海高校、实务部门法律人才的动态，这对我们而言，担子很重、压力很大。因为上海近几年引进青年法律人才的速度非常快。所以在这里，我也真心地希望在座的各位专家学者能帮我们的沙龙做一个宣传，同时把你们认识的青年法学专家也吸纳到我们的沙龙活动中来，让我们的沙龙能够不断地扩大队伍，凝聚更多的青年人才。本次青年法学沙龙活动到此结束，谢谢大家。

【注释】

[1]上海市第一中级人民法院研究室书记员。