我国反行政性垄断司法救济的困境与出路

我国反行政性垄断司法救济的困境与出路

韩朝炜^[1]

行政性垄断的危害性和复杂性，决定了反行政性垄断法律规制体系建设的长期性、艰巨性和系统性。司法是法律控制与救济的最后一道屏障，完善的反行政性垄断司法救济机制是系统性法律规制的重要组成部分。但是，我国《反垄断法》就行政性垄断所设置的法律责任、救济渠道与人们的期望形成强烈的反差，而理论界与实务界对反行政性垄断司法救济问题的研究又比较薄弱。因此，对如何建立反行政性垄断司法救济机制这一问题加以研究具有重要意义。

一　我国反行政性垄断司法救济面临的困境

自我国《反垄断法》颁布之后，有关该法施行后的第一案及第一个被告的推测深深地吸引着公众。未曾想，反行政性垄断成为“反垄断第一案”，国家质量监督检验检疫总局成为第一位被告。据报道，^[2]2008年8月1日，北京兆信信息技术有限公司等4家从事数码防伪业务的企业向法院起诉称，从2005年4月开始，国家质检总局不断推广一家名为中信国检信息技术有限公司经营的“中国产品质量电子监管网”业务，要求生产企业对所生产的产品赋码加入电子监管网，供消费者向该网站查询。此间，国家质检总局单独或者联合其他国家机关，以发布文件、召开现场会、领导讲话等方式，督促各地企业对产品赋码有偿加入电子监管网。2007年12月，国家质检总局发布《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉实施产品质量电子监管的通知》，要求从2008年7月1日起，食品、家用电器、人造板等9大类69种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。北京兆信公司等4家企业认为，国家质检总局推广中信国检的电子监管网业务，使中信国检在经营同类业务的企业中居于独家垄断的地位，严重损害了其他防伪企业参与市场公平竞争的权利，因此请求法院确认国家质检总局推广电子监管网经营业务、强制要求企业对产品赋码交费加入电子监管网的行政行为违法。另据媒体报道，中信国检的注册资金为6 000万元，其中50%的资金来自中信21世纪有限公司，30%来自国家质检总局，其余20%来自中国华信邮电经济开发中心。2008年9月，法院以“超过法定起诉期限”为由，裁定对起诉“不予受理”。^[3]

从以上案例我们不难看出，我国反行政性垄断司法救济的困局非常棘手地摆在了法院面前。究其核心，乃是行政性垄断是否具有可诉性的问题。该问题能否得到妥善解决，可以说关系到我国反行政性垄断法律规制体系建设的成败。

二　我国反行政性垄断司法救济途径的意见纷争

理论界、实务界对反行政性垄断司法救济可能性的关注肇始于1993年《反不正当竞争法》的实施。由于法律没有对行政性垄断行为规定相应的司法救济渠道，为此就司法救济问题产生较大争议：

第一种意见认为，严格按照法律的规定，对行政性垄断只能由“上级机关责令改正”，法院没有司法审查权。第二种意见认为，行政性垄断性虽然只能由上级机关进行行政处理，但受到行政性垄断侵害的经营者可以依据《反不正当竞争法》第20条的规定提起民事诉讼。^[4]第三种意见，受行政性垄断行为侵害的经营者既可以提起民事诉讼，也可以提起行政诉讼。其中，提起行政诉讼的依据是《行政诉讼法》第11条的规定，^[5]特别是《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项的规定。因此，具体行政性垄断的可诉性应当说有较充分的法律依据。^[6]

针对上述意见，笔者认为，就反行政性垄断的司法救济事实上存在较大的法律障碍。首先，按照《反不正当竞争法》第20条的规定，民事权利的主张者和民事责任的承担者只能是经营者。而该法第2条明确规定，营利性是经营者的基本认定标准。因此，不可能将行政机关界定为经营者。退一步说，如果仅仅考虑第20条第2款的规定，将其理解成“只要经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，就可以提起诉讼”，这里还有一个如何界定“不正当竞争行为”的问题。尽管该法第二章将政府的指定交易行为列举为“不正当竞争行为”之一，但这与该法第2条定义中将“不正当竞争”行为的主体界定为经营者的规定也是相悖的。政府指定交易与其他类型的不正当竞争行为不能等而视之，政府滥用公权力的不正当竞争行为不能当然适用主要是针对一般不正当竞争行为制定的民事责任条款。^[7]

其次，《行政诉讼法》第11条并未将行政性垄断直接规定其中。法律规定的“侵犯经营自主权、违法要求履行义务、侵犯其他财产权的具体行政行为”都是一种模糊的指称，它们中的任何一个都不能直接等同于行政性垄断，需要通过扩张解释才可以作为司法处理行政性垄断的依据，这无疑带来了法律适用的不确定性。比如，侵犯经营自主权与行政性垄断只存在交叉关系，并不是所有侵害经营自主权的行为都构成行政性垄断，大部分侵犯经营自主权的行为只构成一般的行政违法，而不至于违反反垄断法进而构成行政性垄断。同时，行政性垄断所侵害之权利不限于经营自主权，当行政性垄断的受害者并不是行政诉讼法所规定的经营者时，这类受害者所受侵害的权利并不是行政诉讼法规定的经营自主权。违法要求履行义务这一指称也存在相似的问题。至于侵犯其他财产权的具体行政行为，其含义更加模糊，更难成为推动行政性垄断纳入司法救济的有力依据。《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项的规定比较接近行政性垄断的本质，但依然不能等同于行政性垄断，同样无法成为行政性垄断受害者获得司法救济的有力依据。对于公平竞争权的不同理解，也可能会影响到这一司法解释对于行政性垄断的适用。此外，该解释虽然可以适用于公平竞争权受到具体行政行为（包括具体行政性垄断）影响的经营者，但对于受到行政性垄断侵害的消费者以及其他主体则很难适用，因为后两者虽然是市场竞争的利益相关者，但并没有从事经营活动，其享有的权利并不是公平竞争权。

我国《反不正当竞争法》并未规定行政性垄断可以通过司法途径解决，同样，《反垄断法》依然坚持了行政主导的规制模式，明确规定行政性垄断只能由上级机关处理。《反垄断法》只是将反垄断执法机构对部分经济垄断的规制纳入了司法审查的范围，属于先复议后诉讼的模式。依照该法第53条第1款的规定：“对反垄断执法机构依据本法第28条、第29条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”该条第2款规定：“对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”该条第2款规定的反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定，显然不同于反垄断执法机构就行政性垄断向相关上级机关提出的依法处理的建议。前述“决定”显然是指能够实际影响行政相对人权利义务的行政行为，而前述“建议”则对行政相对人权利义务并不产生实际影响。无论按照行政法的理论还是按照现行行政诉讼法的规定，这类建议都不具有可诉性。同时，上级机关对于行政性垄断所采取的责令改正及行政处分等措施，即使发生争议也属于内部争议，同样不具有可诉性。因而，《反垄断法》同样并未就反行政性垄断的司法救济作出规定，该法第53条所规定的行政诉讼只涉及反垄断执法机构对经济垄断的规制行为。

三　反行政性垄断行政内部控制与司法救济的利弊衡量

改革开放以来，通过行政内部控制来规制行政性垄断一直是我国法律的主导模式。同样，《反垄断法》对行政性垄断的规制方式依然未能突破原有立法的局限。应当说，借助于行政内部控制来寻求对行政性垄断造成侵害进行法律救济，不失为一种有效的手段。但由于行政性垄断的渊源就在于行政机关滥用行政权力进行的违法行为，其实施主体是行政机关，实施载体是行政机关所掌握的公权力。并且，行政系统内部各部门经过长时间的冲突与磨合形成了千丝万缕的联系，加之行政机关本身的利益驱动，使得对行政性垄断的行政内部控制明显不足。

（一）反行政性垄断以行政内部控制为主导的动因

第一，行政内部控制优越地位的取得与行政权在经济体制改革中的主导地位及其有效性息息相关。

第二，中国法制建设同经济体制改革一样，必定经历从低起点逐渐成长的过程，法律制度上的空白和司法力量的孱弱决定了司法权一时难以成为更好的替代性选择。

第三，与司法救济机制相比行政内部控制确有其优点。比如，行政内部控制由于借助行政力量统一意见，可以减少制度的摩擦成本；行政内部控制契合中国长久以来的政府治理模式，可以减少制度变迁的代价；行政内部控制可以保证违法行为的处理结果和事件本身的影响范围得到控制。^[8]

（二）反行政性垄断以行政内部控制为主导的弊端

第一，由上级机关独揽行政性垄断规制权，违背了法治原则。仅授权行政性垄断主体的上级机关规制行政性垄断，行政主体因此成了自身行为的法官，使得行政性垄断较之经济垄断处于某种优越的地位。

第二，行政机关的监督是系统内部的监督，同一性质的权力无法克服潜在的自我保护意识。

第三，行政内部控制具有非专门性，进行行政性垄断规制工作仅是其日常工作的一部分。

第四，现有法律规定粗疏且操作性差。比如，“上级机关”并非是一个确定的概念。

（三）反行政性垄断司法救济的优势

第一，司法救济是“法律控制权力的最佳制度设计，是促进和保障依法行政的有力手段”^[9]。针对行政权的强力特性及其可能异化失控而被滥用的状况，就必须通过司法救济以权制权和依法制权，促使行政权依法而有效地行使，这有助于预防行政性垄断。

第二，司法机关是介于国家与社会政府与公民以及社会成员之间的中立者和公正裁判者。

第三，司法救济具有更大的透明度。司法的交互性可以避免“暗箱操作”。^[10]

第四，司法救济在控制违法行为发现成本上具有优势，能够克服上下级行政机关之间信息不对称等问题。

第五，司法权参与行政性垄断的处理不易造成对政府行使经济管理职能的过度干预。

四　我国反行政性垄断司法救济的实现路径

规制行政性垄断主要依靠法律手段，其中建立完善的反行政性垄断司法救济机制是控制行政性垄断的有效保证。因此，笔者将就以下亟待解决的问题进行探讨，以抛砖引玉。

（一）在反垄断法中直接规定对行政性垄断的司法救济权

我国《反垄断法》在维护市场竞争秩序时并未平等地对待行政性垄断和经济垄断。针对行政性垄断，我国《反垄断法》和其之前出台的《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》和《药品管理法》等一样，采用的是上级机关规制的模式。而《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”经济垄断受害者可以据此寻求司法救济，行政性垄断受害者若要获得司法救济在《反垄断法》上却没有依据。因此，我国应确立“同等对待”原则，即“规定行政机关在实施垄断限制竞争时与企业实施垄断限制竞争时处于同等的法律地位，同样地受反垄断法律的调整，即政府行政机关在限制和排斥竞争方面除有国家特别授权外，不享有特权”^[11]。在这一原则之下，任何人在其利益受到行政机关行为影响时，如认为行政机关行为构成垄断，均可向法院起诉，请求法院宣告其垄断行为无效。所以，笔者建议在《反垄断法》中就行政性垄断的司法救济问题作出明确规定。由于《反垄断法》的规定在适用上优于原有相关立法，从而可以将原有立法中规定的行政性垄断均纳入到司法救济的范围。

（二）行政性垄断的可诉性问题

行政行为是行政性垄断的外部表征，因此可依据行政法学关于行政行为的分类标准，将行政性垄断分为抽象行政性垄断和具体行政性垄断。抽象行政性垄断是指行政主体采用制定行政规章和一般规范性文件的方式实施的行政性垄断。^[12]具体行政性垄断是指这种垄断形式是通过行政主体的具体行政行为实现的。^[13]

1.具体行政性垄断的可诉性分析

我国《行政诉讼法》第2条、第11条规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为不服提起的诉讼。最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第（一）项规定，被诉的具体行政行为涉及其公平竞争权的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。根据上述规定，经营者和消费者的人身权、财产权或公平竞争权（主要指经营者）受到行政主体实施的具体行政性垄断的侵害，有权诉诸法院请求司法救济。可以说，只要《反垄断法》赋予对行政性垄断的司法救济权，具体行政性垄断的可诉性就具有一定的依据。不过需要指出的是，上述司法解释的规定无法成为有力的依据。

2.抽象行政性垄断的可诉性分析

在实践中，较之具体行政行为，行政机关通过抽象行政行为来限制竞争是更为常见的行为方式。我国行政性垄断的产生，往往不是行政机关针对某个具体的个人或者事件作出具体行政行为的结果，而是以行业规章、命令、决定和通知等冠冕堂皇的形式出现的。由此，抽象行政行为对竞争的限制具有普遍性和持续性，对竞争的危害也更大。我国《反垄断法》第37条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”虽然学界就其中“规定”的理解众说纷纭^[14]，但该条文明确把行政机关滥用行政权力通过制定规范性文件即通过抽象行政行为限制竞争的情形纳入了反垄断法的调整范围。只是，《反垄断法》第37条规定的抽象行政性垄断没有法律责任辅佐，这个法律条文在相当长的时期内将被空置。

根据我国《行政诉讼法》第12条第（三）项的规定，人民法院不受理针对抽象行政行为提起的行政诉讼。根据我国《行政复议法》第7条的规定，规章以下的抽象行政行为被附带地纳入行政复议的范围，即当一个针对具体行政行为同时又附带抽象行政行为的复议案件进行行政诉讼时，所附带的抽象行政行为才进入行政诉讼的范围。上述规定意味着，即使《反垄断法》赋予相关主体对行政性垄断的司法救济权，抽象行政性垄断的可诉性仍受到极大的限制。而在很多情况下，具体行政性垄断是依据抽象行政性垄断作出的。一方面，抽象行政性垄断合法性的审查受到极大限制，导致无法很好地对被诉具体行政性垄断的合法性进行审查。另一方面，如果仅仅否认具体行政性垄断的效力，而不否认作为其依据的抽象行政性垄断的效力，就会使其具备继续为害的能力，各受害者为消除抽象行政性垄断的影响必须逐个起诉，诉讼成本较大。这些都将大大降低法律规制行政性垄断的实际效用。

中国行政诉讼法经过20余年的实践，“要求修改行政诉讼法、进一步拓宽行政诉讼范围的呼声已越来越高”，行政诉讼的范围也正在“悄悄地扩张”^[15]。在这一背景下，解决上述问题最根本的方法是修改《行政诉讼法》第12条第2款的规定，将抽象行政行为纳入到行政诉讼的范围，这样抽象行政性垄断的可诉性问题自然就得到了解决。或者退而求其次，只修改《行政诉讼法》第12条第1款行政诉讼受案范围仅限于具体行政行为的规定，将抽象行政性垄断作为特例明确纳入到《行政诉讼法》的受案范围，其他抽象行政行为待今后条件成熟时再纳入。

关于法院对抽象行政行为司法审查的范围，目前学界主要有四种观点：第一种意见认为所有抽象行政行为都应接受司法审查^[16]。第二种意见认为只对规章及其以下的规范性文件进行司法审查^[17]。第三种意见认为只对行政法规、规章以外的其他规范性文件进行司法审查^[18]。第四种意见是采用渐进式，从行政法规、规章以外的其他规范性文件到部门规章、地方政府规章，再到所有的抽象行政行为^[19]。在反行政性垄断领域，考虑到我国法治发展的现实与发展趋势，笔者主张将行政规章及其以下层次的抽象行政性垄断纳入到司法审查的范围。这里需要讨论的是，行政法规层次的行政性垄断是否也应纳入到司法审查的范围。在特殊情况下，国务院本身也可以成为行政性垄断的主体，主要是违背法律规定发布限制竞争的行政法规，例如将宪法、法律规定的市场竞争领域通过行政法规规定为限制竞争的垄断领域。由于国务院受最高国家权力机关的委托和授权就其行政事务的管理进行立法，属于一种准立法的行为，其制定的行政法规在全国范围内具有普遍的约束力，此种法律效力是宪法、法律效力的延伸，故应把以行政法规形式表现的行政性垄断纳入违宪审查^[20]的范围。

关于抽象行政行为如何诉的问题，一直以来有直接起诉和附带审查两种之分。从现实来看，大多数国家对抽象行政行为都采用附带审查的方法，即不允许对抽象行政行为直接起诉，只能附带在对具体行政行为的起诉时，请求法院审查作为具体行政行为依据的抽象行政行为的合法性。^[21]所以，在反行政性垄断领域，笔者主张原告只能在提起针对具体行政性垄断的诉讼时附带提起针对抽象行政性垄断的诉讼。

（三）反行政性垄断诉讼的基本制度

对于行政性垄断，诉讼是很好的一种监督制约方式。通过诉讼机制，各方都能明确地参与到该行政性垄断的解决过程之中，各方的权利与义务也相对更加明确与具体，或者说更容易体现“看得见的公正”。反行政性垄断诉讼的基本制度主要包括以下几个方面的内容：

1.原告范围

考察国外行政诉讼制度，在确认行政诉讼原告资格问题上，大致有三种做法：第一种是受害人诉讼，即只有行政行为的直接处分对象，或者说只有权益受到行政行为侵害的人，才能提起行政诉讼。我国《行政诉讼法》确立的就是该模式。第二种是利害关系人诉讼，即凡是受到行政行为影响的人，只要不服行政机关的行政行为，均可提起行政诉讼。最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》确立的就是该模式。第三种是民众诉讼，即大凡任何公民、法人或者其他组织，只要不服行政行为，而无论该行政行为是否涉及其自身利益，均有权提起行政诉讼。^[22]笔者认为，我国反行政性垄断行政诉讼原告范围的确定应为第二种或者第三种模式，可将原告范围界定为：凡其利益受到行政性垄断影响的人都有权提起诉讼，包括消费者、生产者和经营者。

2.被告范围

只要是在一定的行政权力支配下实施了行政性垄断行为的行政机关或者法律、法规授权的组织或者受托的组织都可以作为被告。此外，参与行政性垄断的除直接实施行政性垄断行为的行政机关及授权组织外，还有从行政性垄断中获利的经营者，二者有着共同的利益目标，即行政规章、命令的制定与执行，往往是因受益经营者的请示、报告、策划或其他利益形成的。客观上，两者以各自独立的行为共同实施了一个完整的行政性垄断行为，即行政机关负责制定或执行行政规章、命令，为受益经营者垄断市场提供强力保障；受益经营者负责占领市场牟取利益。主观上，二者在实施行政性垄断限制竞争损害其他竞争者利益时，有共同的故意。^[23]

3.前置程序

行政性垄断受害者提起诉讼之前是否必须先行向反垄断执法机构提出处理行政性垄断的请求，即是否需要设置行政前置程序，也是值得探讨的问题。行政前置程序有利于发挥反垄断执法机构的作用，防止滥诉。大部分的反垄断争议在提交法院审理之前都可以依照行政程序得到妥善处理，这是设立反垄断执法机构所希望达到的目的。如果说设置行政前置程序对于规制经济垄断来说是合适的，其对于规制行政性垄断来说理由就不甚充分了。如果必须由同属于行政系统的反垄断执法机构对行政性垄断主体先行处理后，行政性垄断受害者才可提起诉讼，不利于对行政性垄断进行较好的司法监督。立法允许行政性垄断受害者可以直接提起诉讼，不仅能够有力地保证受害者及时获得权威的救济，还可以有效监督反垄断执法机构。

4.受案范围

凡是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织凭借行政权力，限制或妨碍市场竞争的行为，包括抽象行政行为，法院均可受理。需要指出的是，此处法院有权受理的抽象行政行为仅限于涉及垄断的行为，而非所有的抽象行政行为，而且法院对构成垄断的抽象行政行为的处理也不是宣布整个行为无效，仅是宣布其中构成垄断的条款无效，不影响其他条款的效力。我国《反垄断法》第五章对行政性垄断的具体形式作了规定，反行政性垄断诉讼的具体受案范围可以直接依据《反垄断法》的上述规定加以确定。

5.法院管辖

对一般具体行政行为提起的反行政性垄断诉讼的管辖可按行政诉讼法的有关规定处理。对抽象行政行为提起的诉讼应提高其审级，即对省级人民政府和国务院所属的政府部门提起的诉讼由最高人民法院受理；对乡级人民政府和县级人民政府及其下属的行政机关提起的诉讼由中级人民法院受理，对其他的行政机关提起的诉讼由高级人民法院受理。提高审级是为避免受到被告的不正当影响，从而保证诉讼的公正性。

6.审查标准

在反垄断法中，违法与合法往往是相对的。可以说，“反垄断本身就是合理性问题，对反垄断案件的审查主要是合理性审查”^[24]。只有通过合理性审查，才能对“是否存在排除、限制竞争”进行公正的认定。法院对行政性垄断进行合理性审查的标准至少应包括两个方面：

第一，行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织是否滥用行政权力，“滥用”的判断标准可界定为“是否以限制和排除竞争为目的并产生了实际的后果”。当然，也有学者认为，滥用行政权力并非是行政性垄断的唯一行为标准，其行为标准应当是行政主体职权违法，即除了滥用行政权力之外，超越行政权力、行政失职等均能构成行政性垄断。^[25]

第二，行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的规范性文件是否含有排除、限制竞争的内容。只要规范性文件含有排除、限制竞争的内容并产生了实际的后果，就属于滥用行政权力的抽象行政性垄断。在我国现行体制下，“法院在对行政性垄断进行合理性审查的同时，必然伴随着合法性审查”。^[26]由于行政性垄断大都是以抽象行政行为实施的，即使是具体行政性垄断，也主要是以抽象行政行为为依据的。因此，对行政性垄断的合法性审查主要集中在对抽象行政行为的合法性审查方面。具体审查标准包括权限审查、行为审查和程序审查等方面。

（四）行政性垄断的国家赔偿问题

我国《反垄断法》虽然对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力限制、排除竞争的法律救济手段只是“由上级机关责令改正”，对于直接责任人员由同级或上级机关“给予行政处分”，并没有规定行政性垄断受害人有提起行政诉讼以及获得行政赔偿的权利。这对制止行政性垄断和维护受害人的利益是不利的。有侵权损害，就必有赔偿责任，这是源远流长的一条法则。有效地规制乃至消除行政性垄断在很大程度上依赖于相关行政性垄断法律责任制度的健全。我国《国家赔偿法》规定对国家行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯经营者合法财产权益的行为，受害人有权依法得到赔偿。但是，我国《国家赔偿法》没有将行政性垄断造成的损害赔偿明确规定在法律条文之中，而且抽象行政性垄断的赔偿责任因抽象行政行为不能被提起诉讼，在《国家赔偿法》中不能得到体现。因此，我国应当建立行政性垄断造成损害的国家赔偿制度。

国家赔偿法在确定行政性垄断赔偿时，可通过对行政性垄断赔偿责任构成要件的确定来决定是否予以赔偿。

第一，主体要件。行政性垄断的主体是行政机关，以及法律、法规授权的具有公共管理职能的组织。在我国，行政机关由中央政府即国务院和地方各级政府及其所属部门组成。行政性垄断主体通常是地方各级政府及其所属部门，以及国务院下属各部门，为了地方利益、部门利益而滥用职权限制竞争。法律、法规授权的具有公共管理职能的组织，通常可以是事业单位、行业协会，甚至包括一些企业。这些企业履行公共管理职能的行为，不是经营者的行为，而是管理者的行为，如果滥用公共管理权限制竞争，也构成行政性垄断。

第二，行为要件。引起行政性垄断损害赔偿的侵权行为是行政主体滥用行政权力而实施的具有危害性和违法性的、限制和妨碍市场竞争的行为。包括：限定交易、妨碍商品流通、限制跨地区招投标、限制跨地区投资、强制经营者限制竞争等。

第三，结果要件。损害结果必须是行政主体利用行政权力实施行政性垄断而给行政相对人已造成的合法财产的损害。首先，损害必须是已经发生和确已存在的损害，而不是可能发生或预见会发生的损害。其次，必须是国家法律、法规所保护的合法财产。

第四，因果关系要件。行政性垄断损害赔偿责任的侵权行为与损害结果关系是特定的行政主体实施行政性垄断和该行政性垄断已造成的损害结果之间必然的、客观的内在联系，即违法实施行政性垄断是因，合法财产受损害是果，若无法证明违法行为与损害事实之间有因果关系，便无法构成赔偿责任。

依据我国《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人要求国家赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请复议和提出行政诉讼时一并提出。据此，可以将行政性垄断损害赔偿责任的实现划分为三种途径和方式：一是单独向赔偿义务机关提出行政赔偿请求，依法确定行政性垄断违法是我国法律所确定的单独提出行政赔偿请求的先行程序；二是申请行政复议的同时一并提出行政赔偿请求；三是提起行政诉讼时一并提起行政赔偿请求。行政相对人在向法院提起行政诉讼时，要求法院确认行政行为违法并构成行政性垄断或要求撤销行政行为的同时，一并提出行政赔偿的请求，要求法院判决。

【注释】

[1]上海市第一中级人民法院办公室副科长。

[2]袁场：《被诉强制推广电子监管码 质检总局遭遇“反垄断第一案”》，载《第一财经日报》2008年8月4日，第A2版；胡红伟：《反垄断法首例诉讼直指行政垄断》，载《新京报》2008年8月6日，第B10版；胡笑红：《反垄断第一案因起诉超过期限一审不受理》，载《商务时报》2008年9月10日，第5版。

[3]北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第1340号行政裁定书。

[4]孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第840—841页。

[5]邵建东：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版，第190页。

[6]杨晓丹：《行政垄断可诉性探析》，载《福建农林大学学报》2007年第10期。

[7]叶卫平：《司法审查与行政性垄断规制》，载《法学》2009年第1期。

[8]叶卫平：《司法审查与行政性垄断规制》，载《法学》2009年第1期。

[9]傅思明：《中国司法审查制度》，中国民主法制出版社2002年版，第39页。

[10]［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第256—257页。

[11]关保英、黄辉、曹杰：《行政垄断之行政法规制》，中国政法大学出版社2008年版，第186页。

[12]郑鹏程：《行政垄断的法律控制研究》，北京大学出版社2002年版，第59页。

[13]郑鹏程：《行政垄断的法律控制研究》，北京大学出版社2002年版，第60页。

[14]魏琼：《反抽象行政性垄断之探析—以〈中华人民共和国反垄断法〉第37条为文本》，载《法学杂志》2009年第12期。

[15]胡建淼：《中国行政诉讼范围的演变与趋向—划定、限制、恢复、拓展》，载《政法论坛》2005年第5期。

[16]罗文燕：《对抽象行政行为进行司法审查的法律思考》，载《杭州大学学报》1996年第6期。

[17]崔卓兰：《行政规章可诉性之探讨》，载《法学研究》2000年第1期。

[18]高鸿：《抽象行政行为可诉性研究》，载《法律科学》1997年第4期。

[19]刘俊祥主编：《抽象行政行为的司法审查研究》，中国检察出版社2005年版，第338页。

[20]关于司法审查与违宪审查关系的比较，参见王宝明、赵大光等：《抽象行政行为的司法审查》，人民法院出版社2004年版，第127—129页。

[21]德国的规范性审查之诉是个例外。张光宏：《抽象行政行为的司法审查研究》，人民法院出版社2008年版，第120页。

[22]王宝明、赵大光等：《抽象行政行为的司法审查》，人民法院出版社2004年版，第194—195页。

[23]王碧英：《论行政性垄断的法律规制—兼议2004年〈反垄断法（送审稿）〉》，载游劝荣主编：《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2006年版，第409—410页。

[24]王仁富：《我国行政垄断的可诉性探析》，载漆多俊主编：《经济法论丛》（总第十七卷），中国方正出版社2009年版，第116页。

[25]魏琼：《行政性垄断新解》，载《政治与法律》2010年第6期。

[26]王仁富：《我国行政垄断的可诉性探析》，载漆多俊主编：《经济法论丛》（总第十七卷），中国方正出版社2009年版，第117页。