电信企业的劳务派遣与业务外包

第一节　电信企业的劳务派遣与业务外包

一、电信企业主要的业务外包模式

目前电信企业主要采取两种业务外包模式：一是业务代理模式，即将面向用户的业务提供给外包商，主要适用于客户服务类等业务；二是服务支撑模式，即将面向自身的业务提供给外包商，如外包本公司的网络维护、后勤服务等工作给外部公司。

对于服务支撑模式来说，主要是涉及外包商与电信企业之间的合同关系，不涉及其他主体，法律风险也主要是一般的合同风险，通过电信企业内部现行的合同管理制度和流程已经可以有效防范，因此不是目前规制的重点。

对于业务代理模式来说，既涉及外包商电信企业与之间的合同关系，也涉及外包商与用户、用户与电信企业之间法律关系，法律关系复杂，法律风险较大，法律后果比较严重，所以是目前规制的重点内容。

二、业务代理模式的主要法律风险

总的来说，采取业务代理模式的业务外包（以下简称为“业务外包”）主要存在下列重大法律风险：

（一）代理风险

1.业务外包的法律性质

从法律性质上来说，业务外包是一种委托代理关系：对内来说，电信企业基于与外包商的约定，委托外包商代为开展相关业务或代为处理相关事务。对外来说，电信企业授权外包商在一定范围内的业务代理权，代表其对外开展电信业务。根据对外名义的不同，业务外包又分为两种类型：对外以电信企业的名义开展业务（对应《合同法》上的“显名代理”）；对外以外包商的名义开展业务（对应《合同法》上的“隐名代理”）。

2.代理风险的表现形式

委托代理关系的根本特征就是法律后果由被代理人承担，即外包商的各种行为后果原则上均由电信企业承担。即使是对外以外包商名义开展业务的，第三人（即电信用户）也有权要求电信企业承担法律后果。因此，业务外包存在较大的代理风险，包括但不限于：

（1）外包商的资信能力较差，无法达到电信行业要求的服务标准，引起用户投诉；

（2）外包商擅自对外承诺服务质量、资费标准等，但事实上没有履行而引起用户投诉、争议或诉讼；

（3）外包商进行虚假宣传、搭售等不正当竞争行为导致电信企业被行政处罚或引起投诉、诉讼。

由于外包商的行为后果对外由电信企业承担，所以，如果对外包商管理不严，约束不强，外包商的滥用行为不仅会导致电信企业遭受经济损失，而且还会影响电信企业，乃至电信企业的商业信誉和社会形象。

（二）劳动用工法律风险

1.业务外包与劳动合同制、劳务派遣制的区别

业务外包在用工方面存在较大的法律风险。这是因为从表现形态上看，业务外包、劳动合同制、劳务派遣制容易混淆。但实际上，业务外包与后者在法律性质并不相同。业务外包是一种业务合作制度，而劳动合同制、劳务派遣制是两种劳动用工制度，后者是主要的劳动用工形式。业务外包作为一种业务合作模式，其主要是为了业务发展，因此在法律形式上，一般是与外包商签订《业务外包协议》（《业务外包协议》是一种普通的商业合同，直接适用《合同法》），对外包商只进行业务完成情况的考评。至于外包商派出的工作人员的来源、日常管理、薪酬发放等均由外包商自行管理。换句话说，电信企业与外包商的人员之间没有直接的法律关系，因而，电信企业对外包商的人员也没有直接的法律义务和责任。而劳动合同制、劳务派遣制则不同，它是电信企业（在《劳动合同法》中分别对应“用人单位”和”“用工单位”）与劳动人员之间直接发生的法律关系，法律要求电信企业承担相应的劳动用工法律义务和责任：在电信企业与劳动者发生劳动关系时，电信企业承担“用人单位”的法律义务和责任。这是一种完全的劳动用工义务和责任，包括劳动者的薪酬福利、休息休假、业务培训、劳动安全等；在电信企业与劳动者之间发生劳务派遣关系时，电信企业须承担“用工单位”的法律义务和责任。这是一种有限的劳动用工义务和责任。根据《劳动合同法》第六十二条，主要包括七个方面：提供劳动条件和保护；告知工作要求和劳动报酬；支付加班工资、绩效奖金及与工作岗位相关的福利待遇；提供必要的培训；实行正常的工资调整制度；不得再次派遣等；与其劳动者同工同酬。

可见，业务外包与劳动合同制、劳务派遣制是完全不同的法律制度，电信企业在其中的法律地位不同，承担的法律义务和责任也不同。简而言之，电信企业在业务外包中无须承担劳动用工管理方面的义务和责任。

2.劳动用工法律风险的表现形式

虽然，业务外包与劳动合同制、劳务派遣制是完全不同的法律制度，但实践中，由于三者的外在形式类似，如工作人员们均穿着相同制服、配带相同的工作牌；工作的时间、地点，甚至内容都相同（即“混岗”）；薪酬待遇的发放部门和方式、绩效的考核等均都相同或类似等等，容易出现业务外包人员、劳动人员（即正式员工）、劳务派遣人员无法区分的现象。根据电信企业目前业务外包的实际情况，劳动用工法律风险主要体现在以下方面：

（1）在进行劳务派遣改制为业务外包过程中，电信企业已经解除劳务派遣协议，但未及时签订业务外包协议，导致电信企业与外包人员构成“事实劳动关系”；或未及时将劳务派遣协议变更为业务外包协议，造成电信企业与外包人员仍然是“劳务派遣关系”。

（2）在进行业务外包过程中，未与外包商签订业务外包协议或业务外包协议内容不规范，导致出现争议时被认定为“事实劳动关系”或“劳务派遣关系”。

（3）电信企业的外包人员管理不规范，采取了劳动用工管理的方式进行业务外包人员的管理，导致出现争议时被认定为“事实劳动关系”或“劳务派遣关系”。

如果被认定为“事实劳动关系”或“劳务派遣关系”，电信企业将承担本不应承担的劳动用工法律义务和责任，根据即将生效的《劳动合同法》主要包括：业务外包关系被认定为“事实劳动关系”的，电信企业必须与外包人员签订劳动合同，外包人员将成为电信企业的正式员工，享受与劳动合同制员工相同的薪酬福利，大大增加企业的人工成本。公司无故不得擅自解除劳动合同。此外，构成补签劳动合同，因此还需支付外包人员二倍的工资。如超过一年的，还会视为签订无固定期限的劳动合同；业务外包关系被认定为“劳务派遣关系”的，电信企业也必须承担额外的法律义务，如需支付加班工资、绩效奖金及与工作岗位相关的福利待遇、提供必要的培训、实行正常的工资调整制度等，尤其是还必须保证该人员与其劳动者实现同工同酬。这些都会增加电信企业不必要的支出和负担。

三、业务外包法律风险防范对策

（一）规范业务外包协议

1.关于协议签订

业务外包必须签订书面的业务外包协议，以防止争议、纠纷出现时“无据可依”，业务外包协议原则上不得倒签。其次，合同签订前要进行外包商的资质审查，包括但不限于：

（1）审查营业执照，确定其是否合法设立、是否具备相应经营范围和资金能力等；

（2）审查专业资质证书，确定其专业能力是否能满足电信行业或服务的需求；

（3）审查其近三年的财务情况、盈利情况、信用情况等，确定其是否具备合同的履行能力。

2.关于协议内容

业务外包协议必须明确以下重点内容：

（1）外包业务的内容，如客户服务、末稍维护等。

（2）工作量的计算、考核标准。工作量是公司向外包商支付服务费的主要依据，必须在协议中明确，尤其是对服务质量，要提出明确的要求、制定详细的考核标准，这才能有效约束外包商的工作质量，防止对电信企业声誉造成不利影响。

（3）服务费的计算和支付。协议应当明确服务费的计算标准和支付方式。这里特别需要注意的是，服务费的支付只能以工作量为标准，而不能以使用人数为标准。即业务外包服务费只能以业务量来计算，不能以人工成本来计算，否则易被认定为劳务派遣协议。

（4）外包人员的劳动关系和管理。协议中应明确外包商应与外包人员建立正式的劳动关系或劳务派遣关系，并明确约定外包人员由外包商自行管理，原则上不得出现电信企业对外包人员进行管理的内容，如直接制定管理规定、负责薪酬发放、绩效考核、缴纳社会保险、定期业务培训等。

（5）法律责任的约定。除了一般的违约责任外，在外包协议中应明确下列内容：外包商不得同时代理同类或竞争性业务；转包或分包应征得公司同意；因外包商的原因导致的客户或投诉、纠纷诉讼或劳动争议，外包商应负责解决。由此给电信企业造成的损失，外包商应予以赔偿。

3.关于协议附件

应要求外包商将外包人员的清单以及与外包人员签订的劳动合同或劳务派遣合同作为外包协议的附件，电信运营商应妥善存档保管。如果在外包协议履行过程中，外包人员情况发生变化，应要求外包商及时更新上述资料。

（二）规范外包人员的日常管理

原则上不得对外包人员进行直接管理，除非根据工作需要，并取得外包商的书面委托。

（1）应要求外包人员在上岗前书面确认其与外包商之间的劳动关系或劳务派遣关系。

（2）外包人员的薪酬福利一律以外包商的名义发放，社会保险一律以外包商的名义缴纳。电信运营商只向外包商支付服务费。

（3）外包人员的下列资料应以外包商的名义提供或标明外包商的名称：①工作证、服务证或上岗证等工作证件；②考勤记录；③工资支付凭证或记录（工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录等。

（4）电信运营商不得制定直接适用与外包人员的规章制度，不得以电信运营商名义出具涉及外包人员人事关系的文件材料，如工作调动通知、解除劳动合同通知、违规罚款通知等。

（5）尽量不要安排外包人员与电信运营商正式员工混岗。已经混岗的，应采取协商解除劳动合同、调配工作岗位等方式尽快予以调整。

（6）业务期内出现外包人员的劳动合同或劳务派遣协议期满情况的，应及时通知外包商续签合同。外包商不续签合同的，电信运营商原则上不得继续留用该人员。

（三）规范改制行为

在劳务派遣制改为业务外包过程中，应在电信企业解除劳务派遣协议的同时签订业务外包协议，避免与外包人员构成“事实劳动关系”。