论盗窃罪的几个问题

论盗窃罪的几个问题

中国政法大学硕士学位论文

古今中外，盗窃犯罪都是一种最普遍的刑事犯罪。据有关资料统计，世界各国和地区盗窃罪的发案率均居各类刑案发案率之首。其中，联邦德国的盗窃罪占整个刑事案件的65.38%；日本占65.30%；台湾为56.56%^[1]。我国虽没有全国性的统计数字，但通过对各种资料的分析和实际调查标明：盗窃罪在我国大部分地区占刑事犯罪案件的70%～80%。有的地区甚至高达90%，从而造成了最直接、最广泛的社会危害性，使国家和集体蒙受巨大损失，人民群众深受其害。研究如何正确有力地打击和制止盗窃犯罪，显然已经是司法实践部门和刑事理论界所面临的任务，从而也成为本文写作的出发点。

随着现代社会的进步和发展，盗窃犯罪的手段和方法也不断变化和更新。在我国，近几年来在对内搞活经济、对外开放的大好形势下，有些犯罪分子趁机钻改革的空子，大肆进行盗窃犯罪活动，从而使盗窃犯罪出现了新特点。这些特点给盗窃罪的定罪量刑带来了大量的、复杂的问题。但是，由于受到各种条件的限制，不可能将所有与盗窃罪有关的问题都作为本文研究的对象，即只能选择几个具有重大理论意义和实际意义的问题加以探讨。

一、盗窃罪的概念

作为一种最常见的犯罪，盗窃罪是人类社会最早出现的罪名之一。恩格斯曾经指出：“从动产的私有制发展起来的时候起，在一切存在着这种私有制的社会里，道德戒律一定是共同的，切勿偷盗”^[2]。由此可以说明，有了私有制，就有了盗窃，并且盗窃会随着私有制的发展而不断地发展。大约到了公元前1792～1750年的《沙穆拉比法典》就对盗窃罪有明确的规定，比如，第六条规定：自由民窃取神或宫廷之财产应处死；而收受其赃物者亦处死刑。第八条规定：自由民窃取牛或羊、或驴、或猪或船舶，尚此为神之所有物或宫廷之所有物，则彼应以三十倍之罚金；尚此为穆什钦努（一种居民的名称——笔者注）所有，则应科以十倍之罚金；尚窃贼无物以为偿，则应处死^[3]。

在我国，《尚书》对盗窃罪已有记载：“窃牛马，诱臣妾，汝则有常刑”^[4]。另外，据《晋书·刑法志》保留的篇目看，李悝的《法经》六篇，其中五篇主要内容就是惩办盗贼。其基本思想是：“王者之政，莫急于盗贼”^[5]。

先秦文献中的“盗”，是指对经济方面的侵犯；“贼”是指对政治、法律、道德的破坏以及对人身的危害。荀子说：“窃货曰盗，害良曰贼”^[6]。张斐《晋律注》中说：“取非其有谓之盗”^[7]。可见，“盗”和“贼”是两种不同的犯罪，因为当时这两种罪都被认为是最危险的犯罪。故而一同规定。但其中也有变化，《法经》已列有《盗法》、《贼法》两篇，自秦汉至魏晋皆名“贼律”、“盗律”；梁改称“盗劫律”、“贼叛律”；北齐合为“贼盗律”；北周复为劫盗、贼叛二篇；隋开皇又合为“贼盗律”；唐承“开皇律”相沿至清不改。

唐律集封建法典之大成，对盗窃有详细的规定，比如盗的概念、既遂、未遂、刑法原则和方法、共犯等盗窃罪的内容均有规定。例如关于“盗”的概念，《贼盗律》规定：“诸盗、公取、窃取皆为盗”^[8]。《疏议》解释说：“公取，谓行盗之人公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗”^[9]。这就给盗下了一个定义。同时也说明古之盗罪与现代盗窃罪的区别：包括强取和窃取的古代盗罪，不论是公取或是秘密而取，都成立盗罪。这实际上还包含着现代抢劫罪的内容，而不单纯是我们现在所讲的盗窃罪。

我国刑法的一百五十一条规定：“盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。第一百五十二条又规定：“惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产”。1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将刑法第152条补充修改为：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，可以并处没收财产。从而增加了盗窃罪的死刑。刑法虽然规定了对盗窃罪的法定刑，但却未给盗窃罪下定义。经过司法经验的多年总结和刑法理论界的反复研究，我国刑法中的盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。

盗窃罪是侵犯财产罪，它所侵犯的客体是受我国刑法保护的社会主义财产关系，其具体内容包括全民和劳动群众集体的所有权，以及公民私人的合法财产所有权，这种财产关系的物质表现，就是各种具体的财物，盗窃罪所侵犯的客体反映了盗窃罪社会危害性的实质。

秘密窃取是盗窃罪客观方面的主要特征。所谓秘密窃取就是指犯罪分子主观认为自己作案是在避开他人耳目，不使财产的所有人、保管人或其他人发觉的情况下将财物窃走。所以，只要是作案人自认为未被发觉，无论是在公共场所乘人不备进行盗窃，或是乘人不在的时候撬门开锁入室行窃，都是秘密窃取的行为。秘密窃取的行为，是盗窃罪区别于抢劫、诈骗、抢夺等其他侵犯财产罪的主要标志。

盗窃罪在主观上只有直接故意才能构成，而且要求具有非法占有公私财物的目的，过失不能构成盗窃罪。

二、盗窃罪的客体及其认定

（一）盗窃罪客体的概念、内容和特征

所谓犯罪客体，就是犯罪行为所侵犯的而为我国刑法所保护的社会主义社会关系。

在我国众多的社会主义关系之中，社会主义的财产关系是基本的社会关系之一，随着经济体制改革的不断深入和社会主义商品经济的不断发展，社会主义财产关系日益重要。社会主义财产关系，就是通过公私财物表现出来的社会主义全民所有制、劳动群众集体所有制和公民私人合法财产的所有权。盗窃罪所侵犯的客体，正如马克思在《关于反对盗窃林木法案》一文中所指出的那样：盗窃林木“这一犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而是在于侵害了林木的国家神经——所有权本身”^[10]。因此，为了正确认识和把握盗窃罪的实质和社会危害性，我们必须从所有权本身出发，来探究盗窃侵犯客体的概念、内容和特征。

所有权是指所有人依法对所有物占有、使用、收益和处分，并排除他人干涉的权利^[11]。所有权制度是生产资料所有制的法律表现，它反映并确认一定的社会中人们之间的物质资料占有关系，赋予这种占有关系的法律关系的性质，从而使之得到国家强制力的保护。盗窃分子非法占有公私财物，则是以秘密窃取的手段改变了对财物的占有关系。从而使所有人由于丧失所有物，而不能行使其所有权。这就是盗窃罪之所以要受到处罚的根据，也是刑法对所有权内容最直接的保护形式。

从刑法意义上讲，所有权突出地表现为所有人对财物的直接占有，并排除他人占有的权能。因此，研究被盗窃行为所侵犯的所有权，必须与占有相联系。占有是指人对物的实际控制和管理，它可以由所有人占有，也可以由非所有人占有。所有人占有是指所有人在事实上控制属于自己所有的财产，直接行使占有的权能。这种占有是合法的，是受到法律保护的。非所有人的占有是指非独立的和从属于他人所有权的占有，又可分为合法占有和非法占有两种情况。非所有人根据法律的规定或所有人的意愿而占有别人的财产是合法占有，凡合法占有，都受到法律保护，占有人的行为是正当的，不受法律阻止。非所有人没有法律上的根据占有别人的财物则属非法占有，非法占有侵犯了所有权，因而受到法律的禁止。

在社会日常生活中，所有物并非总是在所有人的占有之下，而往往由于法律上或事实上的需要，由所有人之外的其他人占有。占有人对所占之物虽没有所有权，但在事实上都拥有支配与监督权，对占有物负有法律上的义务，占有物一旦被窃，占有人负有赔偿责任。因此，窃取这种占有物，实质上亦是对所有权的一种损害。例如：某甲得知邻居某乙从单位借来一套电视录像设备，几天来连续放映。某甲以为某乙是从“公家”借来的东西，丢了也不会怎么样，找不到可能就算了。于是，某日某甲趁某乙上班不在家之机，撬开窗户进屋将放像机窃走，后销赃得款数千元。在本案中，某乙因临时占有的放像机被窃应赔偿损失，因而甲的行为无疑也侵害了乙的所有权。因此，为了保护所有权并维护社会秩序，占有人对物之占有关系也为刑法所保护而为盗窃犯罪所侵犯的客体。

需要指出的是，占有关系虽为刑法所保护的关系，但占有概念与所有概念应有所区别。一般而言，所有人或占有人对物的关系，可以称为“支配关系”，两者在外表上同是对物的支配关系，但在实质内容上，却有所不同。所有人对物的支配关系是一种法律关系的支配关系，若所有人同时又为占有人，则在法律支配关系之外，尚有事实支配关系。因此，所有物被窃，对所有人来说，虽然意味着所有物的全部丧失，但所有人对物的所有关系并未因之而改变。在这里，有必要区分两种情况：所有权的丧失和所有物的消灭。所有权的丧失是基于一定的法律事实而产生的法律后果，犯罪行为不是导致所有权丧失的法律事实。因而不能因盗窃行为侵害所有权而使所有权丧失。所有物消灭正常的途径是所有人的消费行为或其他行为，正常途径消灭的所有物其所有权自然也随之消灭。但是，从法律的保护性角度看，如果由于他人的违法行为而使所有物遭受损失时，所有人仍有请求赔偿的权利，从而产生了民事法律关系上的债的关系。了解这一点对研究盗窃罪所侵犯的客体是很有意义的，因为所有权有追及效力，所有物如果受到非法侵害，无论所有物落至何人之手，所有人都可以追及主张其所有权利。这是刑法否认盗窃分子占有事实的合法性，而对盗窃犯罪必须予以制裁的根据。

我国是以公有制为基础的社会主义国家。社会主义的公共财产是我们建设社会主义并逐步向共产主义过渡的物质基础，是不断提高人民物质、文化生活水平的基本保证。因此，必须给予坚决保护。正如斯大林所指出的：“如果说资本家宣布私有财产神圣不可侵犯而在当时达到了巩固资本主义制度的目的，那么我们共产党员就更加应当宣布公共财产神圣不可侵犯，来巩固一切生产部门和商业部门中的新的社会主义经济形式”^[12]。与此同时，对于一切公民私人所有的合法财产，也必须给予切实的法律保障，这不仅是保护社会主义条件下公私所有权的需要，也是安定社会秩序，充分调动广大群众建设社会主义的积极性，解除群众后顾之忧，促进经济体制改革的需要。我们知道，任何犯罪行为对社会秩序和治安都有破坏作用，盗窃虽作为侵犯财产罪，但对社会秩序的破坏，对社会安定的影响远远大于其他罪。近几年来，严重的经济犯罪和刑事犯罪都遭受到了沉重打击，而对于一般的盗窃罪都存在着打击不力、打击不及时的情况，使盗窃分子更加嚣张，有恃无恐，大肆进行盗窃活动，造成人心惶惶、心神不得安定的局面。最广泛直接地损害了群众的利益和日常生活，使社会治安状况恶化，严重影响了正常的生产和生活秩序。可以说，盗窃罪所造成的对社会秩序的破坏，其危害性已不亚于对所有权侵犯所造成的社会危害性，甚至更大。比如，在有些地区，盗窃分子连续作案，几天时间内，就行窃几十家，虽然所造成的直接经济损失并不很大，但对人们心理所造成的恶劣影响和对社会秩序的严重破坏是所造成的经济损失无法比拟的。因而，在这个意义上说，盗窃罪所犯的社会关系不仅是所有权，而且还包括社会治安秩序。

我国刑法规定的盗窃罪所侵犯的客体是公司财产所有权。不论是侵犯公共财产，还是私人财产的所有权，这所有权就构成了盗窃罪的客体。与我国不同，苏俄刑法典在第二章的“侵害社会主义所有制的犯罪”和第五章的“侵害公民个人财产的犯罪”中分别规定了不同的偷窃罪，划分的依据是盗窃行为侵害的不同的所有权，即“社会主义所有权”和“公民个人所有权”，并对侵犯前者的偷窃处分重于后者的刑法，以贯彻“社会主义的公共财产神圣不可侵犯的原则”^[13]。

在我国，集团性的盗窃、重大的盗窃以及其他情节严重的盗窃原是刑法打击的重点，而这些盗窃往往都是以公共财产为侵害目标的，重点打击这些盗窃活动，就是要着重保护社会主义的公共财产。所以说，我国刑法也是贯彻“社会主义的公共财产神圣不可侵犯的原则”的。

（二）盗窃罪客体的几种具体认定

在一般情况下，确定盗窃行为所侵犯的客体是不难的。但是，由于所有权关系错综复杂，盗窃行为千差万别，有时也使认定盗窃罪的客体出现一些困难。在这种情况下，我们就要从实际出发，对盗窃罪所侵犯的客体进行具体的认定。

1.家庭财产所有权

家庭内部盗窃是被限定了的亲属盗窃。在外国刑法例中，亲属相盗有各种不同范围和界定，有“亲属之间”、“配偶之间”或“同财共居亲属”、“家庭成员”等提法^[14]。我国既没有明确规定亲属相盗，也没有规定亲属的偷窃仅指家庭成员间的偷窃。但是，如果从我国具体社会经济情况出发，参考各类所有权的形式，并结合我国有关的法律规定，亲属间的偷窃限定在财产没有分割的、同财产共居的家庭成员间是比较合适的。因为：其一，财产已经分割，已经分居亲属间的盗窃，违法犯罪性质是十分明显的，可按一般盗窃罪处理，没有必要特殊规定和研究；其二，家庭内的财产所有权比较复杂，可分为共同财产、个人财产和代管财产等。对家庭内的盗窃行为，在划分侵害所有权界限时具有特殊性，所以，关于其侵犯的客体问题，有必要单独加以研究。

家庭内部盗窃，就是指共同生活的家庭成员之间，以非法占有为目的，秘密窃取家庭共有财产或家庭其他财产数额较大或情节严重的行为。家庭内盗行为的主观方面、客观方面及主体均具备盗窃罪的构成要件是十分明显的。问题在于客体方面，即上述行为是否侵犯了所有权，回答是肯定的。理由是：第一，家庭财产分为共有财产和其他财产，其他财产又分为家庭成员个人财产和家庭代管或存放的公私财产。如果行为人采取秘密窃取手段非法占有了家庭这部分其他财产，即家庭成员个人财产和代管或存放的财产，数额较大的应构成盗窃罪。因为行为人虽属于成员之一，但他对这部分财产并没有所有权，非法占有这部分财产就是侵犯了财产所有权；第二，行为人采取秘密手段非法占有了属于全体家庭成员共有的财产，并且这共有财产中还包含行为人个人所应有的份额。这种情况比较复杂，应该区别对待。对那些虽是共有财产，但各人应有的份额比例比较明显，若行为人侵犯的数额超过其本人应有的份额，且达数额较大、或情节严重的，可以定为盗窃罪。反之，若共有财产中各人份额不明确，且侵犯的数额不大，情节一般，则不宜按犯罪对待。

2.墓葬的所有权

这个问题所涉及到的盗窃罪客体，可以按所盗的不同对象分为几种情况：

（1）偷盗珍贵古墓：《文物保护法》对珍贵古墓的确定有明确规定^[15]。珍贵古墓是祖国宝贵的文化遗产，是国家的财富，其内的一切葬品均为国家所有，偷盗这种古墓显然是侵犯了国家所有权。在掘墓的同时盗窃珍贵文物，如果仅属窃取，应定为盗窃罪。如果因盗窃而破坏珍贵文物、名胜古迹的，可以按照盗窃罪或者破坏珍贵文物或名胜古迹罪中的重罪从重惩处。如果盗运珍贵文物出口的，则应定为盗运珍贵文物出口罪。若先盗窃，后偷运出口，应二罪并罪。偷盗珍贵古墓这种情况比较复杂，主要是罪与罪之间的界限不易划分。因此，处理时要查清事实，具体问题具体分析。总之，只要符合国家文物法规定的保护范围，偷盗这种古墓就必然要侵犯国家所有权，具备偷窃犯罪客体。

（2）掘盗一般私人家墓：私人所有的家墓，系家属为死者所建造，墓内的葬品亦是家属为死者购买或制作的。按照我国宪法第九条规定的：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料的所有权”。墓内的一切财物，显然属于墓主所有。因为，这些财物的所有人并没有放弃对它的所有关系，而只是把它作为自己财物的一部分，为了寄托哀思、纪念死者，将它置于墓葬之中，这样做，从所有权角度上讲，实在使用、支配自己的财物，即在行使自己的所有权。盗墓者非法地把埋葬在墓内的财物盗走，当然侵犯了公民个人所有权，具有社会危害性。

（3）掘盗无主的私人家墓：无主的私人家墓是指墓主放弃了坟墓所有权、或墓主不明而又无法查找、或后继无人的家墓。掘盗这种坟墓亦侵犯了所有权。因为这种无主家墓虽然与墓主已经终止了财产的所有关系，但却产生了新的法律所有关系。如前所述，按我国有关民事法律的规定，对于无主财产或死后无人继承的财产，其所有权应分别转归集体或国家。因此这些无主家墓，从本质上讲已是集体或国家所有的公共财产，盗墓者盗窃这些财产，必然侵犯集体或国家的公共财产所有权^[16]。所以，可以构成盗窃罪。

（4）盗取墓内尸骨：盗窃墓内财物可以侵犯所有权，如果是掘墓盗取尸骨而没有盗取财物是否也能侵犯所有权而构成盗窃罪呢？有这样一个案子：福建省有个农民为了发家致富，纠集了几个人专门在夜间掘墓盗取尸骨，然后运往大城市变卖。仅几个月，他们就盗卖了几十具尸骨，销赃得款一千一百多元。应该肯定，私人家墓内的尸骨并不是放弃所有权的无主物或废物，而是家属将死者置于一定处所的自然结果，所有权永远属于死者的家属。因此盗取尸骨就是侵犯公民个人所有权。如果盗取的是墓主不明的坟墓，则侵犯了公共财产所有权；另一方面，坟墓内的尸骨在地下虽无什么价值，但它随着处所和条件的变化又可能转化为有用之物，并且还可以被他人作为商品进行买卖。上述案例，就是将尸骨卖给几家医院作标本用，行为人从中获利。这种行为无疑破坏了公私财产一定的所有关系，且造成了破坏社会秩序的后果，可以定为盗窃罪。

（5）按照最高人民法院和最高人民检察院关于盗窃案解答的规定：盗掘墓葬，窃取了少量财物或情节显著较微的，由公安机关酌予治安处罚^[17]。

3.其他财物的所有权

（1）盗窃了已交付国家或集体邮寄托运或使用中的财物，是侵犯了公共所有权。因为国家或集体对这部分财物有明确的监督权，而且如果在国家或集体保管财物期间有丢失，国家或集体应照价赔偿，所以盗窃这种财物显然可以造成国家或集体的损失，势必侵犯了国家或集体财产的所有权，可以定盗窃罪；同样理由，盗窃已借与他人的自己的财物，如某人将自己的物品借给他人，后又窃用，获得赔偿，也是侵犯了所有权。

（2）盗窃他人非法占有的财产，如盗窃赌场上的赌资，走私犯手中的私货、毒品、赃款、赃物等，则是侵犯了国家利益或公共所有权，也是可以构成盗窃罪的。

三、盗窃对象的标准和鉴别

（一）盗窃对象的标准

对象，按照词的本意是指行动或思考时作为目标的人或事物^[18]。刑法上讲的犯罪对象是在一般对象基础上具有了法律含义的对象，它是指犯罪分子对之施加某种影响的具体的物或人。具体到盗窃罪的对象，从盗窃罪侵犯财产的特征出发，盗窃罪的对象被限定为盗窃分子对之施加影响的财物。即国家、集体或人所有的各种财物。

根据我国刑法第一百五十一条的规定，盗窃公私财物数额较大的可以构成盗窃罪，至于什么样的财物可以构成盗窃的对象，刑法并没有规定。

在资本主义国家中，不仅刑法理论上对盗窃对象有各种主张和学说，而且在刑法典中也对盗窃对象作了具体规定，并依盗窃不同对象判处不同的处罚。以大陆法系典型国家联邦德国为例，比如联邦德国刑法典第二四二条（单纯盗窃）（一）规定：意图自己不法所有窃取他人动产者，处五年以下自由刑或并科罚金。第二四三条又规定：①自紧锁之容器或其他防止偷盗之保险设备中盗取物品者。②自教堂或其他宗教用场所窃取礼拜用或举行宗教仪式用之物品者。③窃取公开展览或公开陈列之学术、艺术、历史或科技发展上有重大价值之物品者为加重窃盗。第二四八条a（窃取价值菲薄之物）：窃取之物价值菲薄时，非经告诉不得追诉……第二四八条b（无权使用交通工具）：（一）违反汽车或自行车所有人之意思而使用者，对其行为除另有其他规定加重其刑外，处三年以下自由刑或并科罚金。第二四八条c（电力之盗用）：（一）意图不法获取电力，以不符合规定之方法利用导线由装置电气之处所或其设备偷取他人之电力者，处五年以下自由刑或并科罚金^[19]。

在刑法理论上，什么样的财物可以构成盗窃对象，资产阶级国家主要有下面几种学说：

1.有体性说

这种学说认为具有具体的形状，即有体，才能成为财物。有体是财物的标志，有体才能成为行为窃取的目标。由此得出结论：无体物不能成为盗窃的对象，像电能、热能、核能等这些无体物均不能成为盗窃的对象；至于无形财产，比如著作权、发明权等只是一种权利，亦非有体物，也不能成为盗窃罪的对象。

2.效用说

认为有经济价值，并且为财产权目的物者就是财物。盗窃具有经济价值的东西就可以构成盗窃的对象。按照这种学说，无需具备有体性，有经济价值是盗窃对象唯一的标准。像一些无形能源具有经济价值，且为一定的所有权（主要是国家或集体）的标的物，也是一种财物，侵犯了它们，就必定侵犯所有权，亦可成为盗窃的对象。所谓效用，是指财物的效能和用途，这是财物本身特性所决定的，也是盗窃行为人意图获取的，并为法律所保护的内容。

3.持有可能说

这种学说认为，凡是持有可能性者即可为财物。持有，是指事实上的支配，并不以把握其物为必要。比如，放置于室内或车内或其他一定范围之内的提包等，虽未用手把握，仍是有持有可能性的财物。因为事实上所有权人对于财物具有支配关系和控制关系，他人不得侵犯。

4.管理可能性说

此说又分为一般管理可能性说与物理管理可能性说两种。前者认为凡有管理可能性者皆为财物。不仅无形能源是财物，而且债权、发明权等也属财物，它们均可成为盗窃对象。后者则认为债券等乃是财产上的利益，是一种权利，不具有物理上的管理可能性，不能属于财物。因而，不能成为盗窃罪的对象。

以上学说各有一定的道理，但又各有片面性。对我国刑法所规定的作为盗窃对象的财物究竟应该怎样理解？我们认为，应该从我国具体实际情况出发，依据我国有关法律规定，参照外国刑法典和刑法理论，才能正确认定我国刑法所指的财物及其意义。

只有财物才能成为盗窃的对象，这是毫无疑问的。但什么是财物？它的内容和范围是什么？这是问题的关键。财物，按一般的理解就是指钱财和物资^[20]。钱财就是指货币和有价证券。货币在我国就是指人民币，但是外币在我国也受到刑法的保护。货币和有价证券具有一定的所有权。所以，它们可以成为盗窃罪的对象。

财物的概念要比钱的概念复杂的多。民法上所讲的物，是指人身以外，占有一定空间，并为人力所能支配和利用的物资对象^[21]。它可能是未经加工的自然物，也可能是劳动创造的物，它可能有固定的形状，也可能没有固定的形状。

民法上的物与刑法上的物实质内容是一致的。从本质特征上看，作为盗窃对象的物，应该包括两个方面的内容，一是具有一定的经济价值；二是人们能够对其实际支配和控制。这里需要指出的是，作为盗窃对象的财物必须有经济价值，而不是一般的价值。因为有些东西没有经济价值，却具有其他价值。比如，某人自己的日记本，记载了他几十年的生活内容和情感变化。经济价值不大，但对于日记本的主人来说却是无价之宝，用多少金钱都无法代替。这种东西我们不能说它没有价值，只能说它没有经济价值。这里所谓经济价值是指能够用尺度表示出来的并能够带来经济效益的价值。处理盗窃犯罪，一般都应该确定窃取财物数额的大小，侵犯这种东西的行为很难说能构成盗窃罪。

财物有无经济价值，应以国家有关部门的确认为标准，既不能以所有人一方判断为标准，更不能以盗窃行为人一方的认识为标准。

应该说明，对于有些贵重物品，比如举世罕见的珍宝，不可复得的国宝等，它们都具有无可估量的价值。平时这些物品一般没有机会进行买卖，因而，对其具体的经济价值不大好确定。但是从原则上讲，一般都在特别巨大之上，这与因无价值而不能确定具体经济价值是不同的。

作为盗窃对象的财物另一个重要特征，就是能够受人们的实际控制和支配。不能受人类实际控制和支配的东西，人类不可能取得所有权，也不可能成为盗窃的对象。因为盗窃行为的最主要的特征就是将他人财物占为己有，就是将他人财物占为己有，即将属于他人的财物置于自己的控制和支配之下。既然某种物不可能被人控制和支配，自然也就无所谓侵犯所有权了。

（二）盗窃对象的几种具体鉴别

具有经济价值，并且能为人们实际控制和支配，这是作为盗窃对象的条件，也是衡量盗窃对象的标准。从这两点出发，可以鉴别各类财物是否能够成为盗窃对象。

1.无形能源

无形能源相对于有形能源，是指电力、燃气、热能、磁能、原子能等无具体形状的能源。盗窃的对象，一般来说是摸得着、看得见，具有一定形状的实物、现金等公私财物。盗窃无形能源是否构成犯罪？我国刑法对此没有专门明确规定，在许多国家的刑法中对盗窃电力等无形能源有专门规定^[22]。笔者认为，从无形能源的性质上看，结合盗窃犯罪的构成要件，无形能源是可以成为盗窃对象的，盗窃无形能源情节严重的行为亦可构成盗窃罪，因为：

首先，我国刑法虽未具体规定盗窃无形能源是犯罪行为，但也没有排斥这种行为是犯罪行为。刑法第151条所规定的“财物”是泛指有价值的物和钱财，至于其表现形式，既可以是有形的，也可以是无形的。无形的能源是人们投入了一定资金，凭借专门的技术设备，运用自己的技艺和劳务作用于煤炭之类的有形能源物质，所生产出来的新的能源物质。这种无形能源具有相当大的经济价值，所起的作用远比有形能源重要。它们既是人们日常生活中的必需品，又是我国社会主义现代化建设的主要动力。人们可以通过一定的设备将它储藏或携带，且为一定所有权的标的物。所以，无形能源不仅是一种物质，而且是一种财物，是可以成为盗窃对象的。

其次，依照有关方面的管理法规，对盗窃无形能源的行为也应视为犯罪行为。比如，对窃电行为，1952年九月政务院审核批准的燃料工业部公布的《电气事业处理窃电暂行规定》第十条中规定，窃电情节严重或屡教不改者，得诉诸人民法院处理。第十一条又规定：“电气承装商店或承装人自身或代人设法窃电者，一经查实，送交人民法院惩处之。”“惩处之”顾名思义，显然是指人民法院依法定罪量刑。当时还没有颁布刑法，这一规定为处罚窃电行为提供了法律依据，也为我们正确理解刑法条文提供了帮助，即盗窃电力等无形能源是可以构成犯罪并追究其刑事责任的。

再次，以盗窃无形能源的社会危害性来看，这种行为可以构成犯罪。在我国，目前能源还比较短缺，尤其是电力供应一直比较紧张。一些犯罪分子大量秘密地盗用国家电力等无形能源，使国家经济损失巨大，对社会主义经济建设起着直接破坏作用，社会危害性甚大。

案例：江苏盐城市某小厂，在厂领导支持下，有关人员大量窃用国家电力，仅一次查获的窃电度数核算人民币就达42 246元，以后，他们又用“U”型钩短接电流回路的方法窃电，使国家损失巨大。

随着科技的进步和生产的发展，无形能源在生产领域和日常生活中越来越重要，而且种类也日益增多。为了维护公共利益和个人利益，必须对盗窃无形能源者给予有力的打击，以保证社会主义经济建设的顺利发展。

对构成盗窃罪的盗窃无形能源行为数额计算要采取实事求是的态度，司法部门应与供电部门和工商等有关部门配合，先查出窃电度数，然后核算出人民币的数额，每度电的价格应按国家统一价格定，最后以实盗数额定罪量刑。

盗窃无形能源，其危害性不仅是侵犯公私财物的所有权，更为严重的是危害社会的公共安全。除盗窃无形能源已构成犯罪，但尚未危害公共安全的，可按刑法第151条或第152条规定的盗窃罪处理外，盗窃无形能源，危害公共安全的，应根据不同案情，危害程度。按刑法第105条、106条、109条、110条所规定的危害公共安全罪的罪名处罚。

具体讲就是，盗窃无形能源尚不构成犯罪，但其结果已危害公共安全的，按上述危害公共安全罪的有关条文处理；盗窃能源已构成犯罪，而其结果又危害公共安全，按牵连犯处理。

对出于贪利动机盗窃无形能源，其结果危害公共安全的，行为人主观上既可能是间接故意，也可能是过失，要注意区别。

2.其他财物

动产是可以移动的物，不动产是不能移动位置的物，土地房屋及其附着物都是不动产。如上所述，盗窃分子不能通过盗窃手段实现占有不动产的目的。所以，不动产不能成为盗窃的对象。盗窃对象只能是动产。但是，某些附着于不动产上的可分离移动的部分，如房屋上的门窗等，则可以成为盗窃的对象。

林木是生长在土地之上的，林木是否可以作为盗窃的对象？应该具体分析，不能一概而论，盗窃树木的案件涉及两个罪名，一个是盗窃罪，另一个是盗伐林木罪。区别两罪的关键在于看是否为生长中的树木。如果行为人违反保护森林法规，秘密地盗伐林木，情节严重，因其侵害的客体主要是林业生产的正常活动和秩序，应定为盗伐林木罪。如果行为人不是盗伐生长中的林木，而是盗窃已经采伐下的林木，其行为侵害的客体则是公共财物的所有权，数额较大的，应定为盗窃罪。所以，林木作为动产，可以成为盗窃对象，作为不动产，则不能成为盗窃对象。

四、盗窃定罪中的主客观统一

主客观相统一原则是我国刑法学的一个基本原则，这一原则要求我们在研究犯罪构成的时候，要从主客观要件出发去认定具体的犯罪。大多数的盗窃犯罪其主客观要件都是比较明显的，因而容易认定。这里所要研究的是那些主客观，或犯罪阶段要件不好认定的几种情况。

（一）“公盗公”行为的主客观认定

“公盗公”，是指集体或国营经济组织及其他团体之间，以非法占有为目的，一方以共同犯罪刑事秘密窃取其他组织或团体财物的行为。

比如有一个案例：某国营林场利用一条河流放排运输木料，沿岸有一家工厂在厂领导的指挥下，多次召集本厂职工截获打捞木材，将价值巨大的木材占为集体所有。然后用木材盖了厂房和家属宿舍，并造成林场比较大的经济损失。

从刑法理论上讲，依照盗窃罪犯罪构成的要求。盗窃罪行为人在客观上必须有秘密窃取的行为，在主观上必须具有非法占有的目的。“公盗公”案件的参加人在主观上虽也有非法占有的目的，但这种非法占有是为集体占有，不是为个人占有。为集体占有是否也属于盗窃罪的非法占有？这是关系到“公盗公”行为性质的关键性问题，也是从主观上必须予以认定的问题。

我们认为：非法占有是相对于合法占有而言的，是指盗窃行为人本人或本人以外的其他人的非法占有，即通常我们说的占为己有或第三者所有。占为己有是指盗窃行为人将财物占为其个人所有；占为第三者所有就是指行为人转为自己以外的其他人所有，这些其他人一般是指与盗窃行为人有一定关系的人。至于第三者的范围，既包括个人，也包括集体或团体^[23]。由此可见，主观上具有非法转为集体占有目的的盗窃行为是可以构成盗窃罪的应该依法追究有关人员的刑事责任。

从客观方面的要件上讲，“公盗公”案件涉及的另外一个界限是“公盗公”行为是否属于秘密窃取的行为？盗窃罪所要求的秘密窃取，是指盗窃行为人采取公私财物的所有人、管理人不易察觉的方式。将财物非法占有的行为。“公盗公”行为不好隐蔽，往往是在光天化日之下，众人公开地将他方财物占为己有。这种行为是否也算秘密窃取？回答是肯定的，笔者认为，秘密窃取既包括盗窃行为人避开一切人而实施的盗窃行为，也包括盗窃行为人在大庭广众面前，众目睽睽之下，乘财物所有人或管理人不能察觉之机而将财物窃走的行为。这里所说的秘密窃取，是盗窃行为人自己认为是秘密的，并仅针对财物所有人或管理人而言。无论其他人是否看到，只要盗窃行为人自己认为没有被财物所有人或管理人发现，就构成秘密窃取。这样，可能对其他人是公开的，对财物所有人或管理人来说，仍然是秘密的。在司法实践中，一般盗窃行为也会出现这种情况。比如，犯罪分子钻一些单位管理不严的空子，佯装成本单位职工或家属子弟，窜入大院，公开地扛走财物，大摇大摆地走过传达室。对这种行为，我们不能因为行为人有“公开”作案的特点就否认其秘密窃取的实质。“公盗公”案件正是这样，对周围的群众来说，“公盗公”也许是公开的，但对所有者来讲，则是秘密的。因而，符合盗窃罪特征，可以按盗窃罪处罚。

对这类案件，不能追究所有参加盗窃人员的刑事责任，只能追究构成共同犯罪的直接责任人员的刑事责任。所谓直接责任人员是指指挥组织盗窃的有关负责人和参与策划并积极实施的人员，及其他地位比较重要或起了一定作用的人员。由于这些人的行为才使共同犯罪得以成立，使盗窃目的得以实现。那些只是一般性参加盗窃，并没有参与策划，或为了服从上级指示而被迫实施盗窃的人员因主观上缺乏共同故意、情节显著轻微，不构成犯罪，或已构成犯罪但情节轻微不必追究刑事责任。

（二）侵占遗失物、漂流物的行为性质

遗失物就是指所有人并无抛弃该物的意思，而因失误偶然丧失其占有物。

漂流物则是指随水漂流之遗失物^[24]。

其他与遗失物和漂流物性质一样的非所有人意思而脱离所有人实际控制的物，还包括沉没物、埋藏物、逃脱的家畜、被风吹离本人的物等。

侵占遗失物、漂流物等的行为就是我们通常所说的“捡东西不还”。在我国，一向具有“拾金不昧”的社会风尚，在大多数情况下，人们拾得遗失物或漂流物等都能主动寻找失主予以归还。如果拾得价值较小的遗失物或漂流物等不予归还，或拾得价值较大的遗失物或漂流物等虽暂时不予归还，只是企图利用其性能短时间使用，准备以后归还的，也都是道德问题，要受到社会舆论的谴责，情节严重的，最多也就是受到纪律或行政处分。比如，治安管理处罚条例第十一条规定：有下列损害公有财产或者公民财产行为之一的，处十日以下拘留。二十元以下罚款或者警告：一、偷窃、诈骗、侵占少量公共财物或者他人财物的……^[25]。

但是，如果行为人出自于明显的占为己有的主观故意，侵占较大数额的遗失物或漂流物等，而不予归还的行为就会造成一定的社会后果和影响，使所有权遭受到一定的损失。这种行为具有一定的社会危害性，其程度已达到犯罪标准。比如，有这样一个案例，在一个公园门口的售票处许多人在排队买票，当轮到甲某买票时，他将装有巨款的手提包放在售票处的窗台上，买完票后空手而去，将提包遗忘了。此时，某乙正站在队里，看到此种情形，马上走过去将某甲遗失的手提包拿来放到了自己手中的旅行袋里，后又继续排队。时间不长，某甲回来找手提包，询问谁看到了没有？某乙有意不声张，待甲走后，某乙携巨款而去。像这种情况，已经不是道德问题，同时，也是纪律或行政处分也解决不了的问题，而是一种犯罪行为。

有些国家在刑法上规定有“侵占遗失物或漂流物等罪”。比如，日本刑法典第二百五十四条规定：侵占脱离占有的财物；侵占遗失物、漂流物或其他脱离占有的他人的财物的，处一年以下惩役，或一百元以下罚金或罚款^[26]。意大利刑法典第六四七条（侵占发现或意外取得物）规定：一、发现他人遗失之金钱或财物，而不遵守民法关于获取遗失物所有权之规定而侵占者，经被害人告诉者，处一年以下徒刑或一万二千里耳以上二十二万里耳以下罚金。知该物之所有人而犯第一款及第三款之罪者，处二年以下徒刑，并科十二万里耳以下罚金^[27]。苏俄刑法典第九十七条规定：侵吞拾到的或偶然获得的国家财产或公共财产：侵吞拾得的或偶然获得的，明知是属于国家或社会团体的财产的，处六个月以下的剥夺自由，或一年以下的劳动改造，或采用社会制裁方法^[28]。

我国刑法没有规定“侵占罪”，为了能够对侵占遗失物、漂流物等行为予以刑事制裁，建议将来修改刑法时，增加“侵占遗失物、漂流物等罪”。按照我国民法通则第七十九条的规定：所有人不明的埋藏物、隐蔽物归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。所以，建议设立的侵占遗失物、漂流物等罪的定义是：违反我国民法通则关于遗失物、漂流物等的规定，以非法占有为目的，侵占遗失物、漂流物等，情节严重的行为。

鉴于我国刑法还不能马上设立侵占罪，为了及时有利地打击侵占行为，笔者建议对侵占遗失物、漂流物等行为治罪的另一个方法就是类推。综上所述，侵占遗失物、漂流物等的行为已经具备类推的前两个条件，即具有社会危害性和刑法法则中没有明文规定。至于第三个条件，即比照刑法分则中最相类似的条文定罪判刑，我认为，与之最相类似的就是盗窃罪。很明显，两种行为的犯罪客体是一致的——所有权；主体都是一般主体；主管方面都由直接故意构成，且有非法占有的目的，只是客观方面不同。按照类推的条件侵占遗失物、漂流物等行为显然是可以比照盗窃罪定罪判刑的。当然，如果适用类推应当报请最高人民法院核准。

（三）盗窃罪中的既遂和未遂

首先应该肯定，盗窃罪存在未遂的犯罪阶段。有的同志认为，刑法规定盗窃“数额较大”的才能构成盗窃罪就等于否认了盗窃未遂的存在。我们认为这种说法是不可取的。

我国刑法规定的“数额较大”和“数额巨大”不仅是指客观上已经造成的结果，也包括主观上企图造成的结果。如果认为只有行为人实际上已经窃得了“数额较大”的财物才能构成盗窃罪，客观上达不到“数额较大”就不能构成盗窃罪，这就把盗窃罪的成立限定在既遂阶段之上，而否认了盗窃罪的未遂状态。不论从理论上，还是从实际上讲，这是说不通的，因而是不正确的。所以，在认定时，主观上企图造成而且客观上确已造成了数额较大的损失的结果，构成既遂已属无疑。主观上企图盗窃数额较大的财物，而且把企图变成了行动，造成了公私财物可能损失的危险性，只是由于行为人意志以外的原因，才没有达到窃取数额较大财产的结果，这种行为具有一定的社会危害性，而且达到了一定程度。我们认为这种情况不是不构成犯罪，而是构成盗窃罪的未遂。当然，在认定这种情况时，要从犯罪的目标、客观情节、以及可能造成的后果的大小等全面案情出发，综合起来衡量。比如，潜入银行金库、博物馆等处以数额巨大或贵重物品为目标等的盗窃行为，都可认为是主观企图盗窃数额较大以上财物。但如果因行为人意志之外的原因未能达到其犯罪结果的，均可认定为盗窃未遂。所以说，盗窃罪存在既遂或未遂的犯罪阶段。

理论界对既、未遂讨论最多的就是认定的标准，同时，在这个问题上分歧也最多，概括起来，有几种不同的学说：

（1）接触说：行为人若着手窃取行为而已接触他人之物，则窃取行为即为既遂，着手实行窃取而未接触目标的物就是未遂。

（2）侵犯客体说：具有盗窃故意的行为人，在实施盗窃行为中，只要完成了侵犯犯罪客体的行为，即被侵害的具体对象正处在行为人的实际控制之下，盗窃行为即为既遂。

（3）逃离现场说：只有盗窃行为人携带其所窃之物逃离现场后，才为既遂。

（4）隐藏说：如果盗窃行为人若已将他人之物藏匿，即为窃取既遂。

（5）达到目的说：行为人的目的在于窃取公私财物为己有，只有达到这个目的，其所窃之物真正到了手才告既遂。

我国刑法第20条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。我认为，认定盗窃罪的既遂、未遂标准必须从刑法规定出发，以犯罪构成理论为依据。盗窃罪是一种故意犯罪，盗窃行为人主观上都具有将公司财物占为己有或第三者所有的目的，仅从主观要件上讲，只要盗窃行为人通过实施盗窃行为达到了占有的目的，就是既遂，未达到目的，就是未遂。盗窃罪又是一种实质犯罪，在犯罪构成要件上必须有结果，从客观要件上讲，盗窃行为人完成了非法侵害公私所有权的行为，并造成了行为人非法占有所盗公私财物的犯罪结果，就是既遂，没有造成非法占有财物的结果，就是未遂。所以说，既、未遂的标准必须从主、客观两方面认定，这是犯罪构成理论的内容所决定的。

“非法占有”既是主观因素，又有客观因素，它应该是犯罪目的实现的一种状态——对财物的实际控制。因而说，行为人是否能够达到财物的实际控制是区分既、未遂的标准。当然，“实际控制”是指行为人能够事实上支配处理该项财物，而不要求财物必须在行为人手中，也不要求行为人实际上已经利用了该财物。

必须指出，“实际控制”只是认定既、未遂的原则性标准，由于盗窃对象的多样性及盗窃行为的复杂性，在司法实践中，必须具体问题具体分析，灵活掌握。比如，由于盗窃行为人所窃之物的大小、多少、轻重的不同，所窃之物的原保管方式、方法、地点的不同，从而实际控制所窃之物的时间、空间也会有所不同。放在箱柜保管的小、轻、少，又易于隐蔽携带的物品，只要行为人将所窃之物拿离原存放位置，完成其隐藏、掩盖之行为，如装入口袋、放入提包或以其他物品包好等，就应视为该物已被行为人实际所控制；而对那些大、重、多、不易隐蔽、携带的物品，只有行为人将其所窃之物运出该物的有效控制范围，如没有院墙的必须运出室外；有院墙的必须运出院墙；有警戒线的则必须运出警戒线等，该物品才能视为被盗窃行为人实际所控制。

五、盗窃罪数额计算的原则和方法

（一）数额在盗窃罪中的作用和意义

作为侵犯财产罪的盗窃罪，是与所侵犯的财产价值相联系的。马克思曾经说过，应该有一个衡量罪行的尺度，对于财产来说，这样的尺度就是它的价值。盗窃行为侵犯财产的价值越大，说明造成的后果越严重，盗窃分子的主观恶性越大；反之，所侵犯的财产价值越小，则反映了犯罪分子主观和客观方面的危害性比较小。这是侵犯财产罪的一个明显特点，根据我国刑法规定和犯罪构成理论的要求，衡量行为人行为危害性大小的意义一般有两个：一是以此判断该行为是否构成犯罪。按照我国刑法第10条的规定，危害社会的行为达到一定严重程度，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪；反之，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在这里，行为危害性的大小成为是否构成犯罪的标准。衡量犯罪分子罪行轻重的另一个意义，就是为了正确量刑。我国刑法规定了若干个不同的刑种和不同的量刑幅度，这些刑种和量刑幅度不同适用的根据就是罪行的轻重，重罪重判，轻罪轻判，以达到正确适用刑罚。如上所述，侵犯财产罪的罪行轻重的重要标志是价值的大小，而价值大小的尺度是数额，所以，数额在盗窃罪的定罪和量刑中具有重要作用和意义。

我国刑法第151条规定，盗窃公私财物“数额较大”的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制。

我国刑法在盗窃罪中规定有“数额较大”，这是一项立法技术性条款，主要是从盗窃罪的本身特点出发加以考虑的，盗窃罪是我国刑事犯罪中数量最大的一种犯罪，发案率高、涉及面广，规定“数额较大”旨在提醒司法人员注意划清盗窃轻重的界限，只对那些盗窃数额较大而造成一定严重后果的犯罪分子绳之以法，对那些数额不大、情节轻微的，如小偷小摸、偶尔的偷窃等行为，应当是采取批评教育或其他方法处理，不宜按盗窃罪追究刑事责任。这就是规定“数额较大”所要达到的目的。由此可见，从立法意义上看，“数额较大”只是作为情节因素加以考虑的。

但是，因为第151条只写上了“数额较大”这一项，从而在刑法理论上，“数额较大”就容易被理解为是构成盗窃罪的要件之一。在司法实践中，由于种种原因，有时也出于办案方便，往往死抓住数额不放，有人就总结办盗窃案只要把握住两条就行：一是看行为是不是盗窃，即取得财物的方法是否为秘密窃取；二是看数额，够较大就可以定罪，不够就不能定。这样办案既简单又便利，从而忽视了盗窃罪其他构成要件和情节。

强调数额的作用和意义，进而把数额较大作为盗窃罪构成要件之一的观点是片面的。我们认为，数额较大不是盗窃罪的构成要件，它只是在认定盗窃罪时所要考虑的一个情节。

众所周知，认定一个行为是否能够构成某种犯罪，主要是看这种行为的社会危害性及其严重程度，这是认定犯罪行为的出发点和最主要的标准，不可能还有其他标准。就盗窃行为来说，决定其社会危害性及严重程度的，也不能离开这个出发点和标准，即要从决定社会危害程度大小的行为构成要件和情节出发，在构成要件齐备的前提下，盗窃罪作为侵犯财产罪，当然要重点考虑财物数额的大小，同时，也要考虑行为人主观上的动机、作案手段与方式、时间地点、后果及造成的影响大小等等一系列情节因素。我们说，数额在盗窃罪中的作用和意义虽然是较大的，但它不是绝对的（不是由数额决定犯罪性质），也不是孤立的，而是与其他情节因素相互制约、相互影响，与其他情节有机地结合起来整体性决定盗窃行为的社会危害性及其严重程度。

相反，如果拔高数额的作用和地位，甚至把数额较大作为构成盗窃罪的要件，势必在对盗窃定罪量刑中会出现偏差。比如，有的盗窃分子盗窃财物的数额虽不够司法机关掌握的标准，即达不到“数额较大”，但其作案手段非常恶劣，常有撬门压锁多家、毁坏财物、或造成失主自杀等等严重后果。在这种情况下如果片面强调不达到数额较大就不能定罪，而忽视其他情节的作用，也就是否认了这种行为的社会危害性及其严重程度，使犯罪分子受不到应有的惩罚，从而违法了刑法原理。另外一种情况是：行为人初次作案，或偶尔临时起意行窃，主观恶性和客观后果都不严重，有的作案后马上退赃或被迫追回赃款、赃物，造成的损失不大，但所盗窃财物数额刚刚超过司法机关掌握的“较大”标准，如果只按数额标准，必须予以治罪。实际上，这种情况综合起来看，其他情节并不严重，可以不定罪。

一种应该治罪的治不了罪；而另一种不应该定罪却被定罪判刑，之所以出现这种矛盾，就是过分强调了数额的作用。把数额作为盗窃罪的构成要件，用硬性标准去绝对化地衡量盗窃行为是否构成犯罪，使处理盗窃罪时不能像处理其他罪那样综合全面衡量案情，依据不同情节定罪量刑，从而导致了偏差。为了强调数额作为情节因素，而避免将“数额较大”理解为盗窃罪的构成要件之一，建议将来刑法修改时，可将“数额较大”这一项作个修订，或是干脆删去这一规定，以免引起误解；或是将所有盗窃罪需要认定的情节都与数额并列写上去；或是保留此条款，但在本条之中应加以说明立法目的，或是在立法解释上说明这一项的确切含义。

有的同志认为，盗窃罪是涉及经济的犯罪，在研究盗窃罪时，是不能离开具体的财物数额的。这是由于盗窃罪本身的社会危害性的程度只有用数额衡量才能准确，才能真正反映出盗窃罪的实质。从而把数额必须视为盗窃罪的构成要件之一。但是，我们知道，作为经济犯罪的贪污、走私、投机倒把、贿赂罪等刑法均没有规定“数额较大”才能构成犯罪，同样是涉及经济的犯罪，刑法并没有要求“数额较大”作为构成犯罪的必备要件，所以，只强调盗窃涉及经济，而要考虑财物价值数额的观点不能解释为什么其他经济犯罪没有这种规定，从而不能说明规定盗窃罪“数额较大”的必要性与合理性。

从外国刑法例中看，同样是盗窃，法条普遍没有关于数额的规定。相反，却有关于情节的规定，在规定盗窃罪成立的条款中，没有把数额作为盗窃罪构成要件加以规定的，充其量是把数额作为一般性的情节加以规定的。比如联邦德国刑法典第242条（加重盗窃）中规定了原则上为情节重大的几种情况。其中在下面条款中规定：所窃取之物品价值菲薄者，虽有上列之行为，亦不视为加重盗窃。还有其他许多国家也都是把数额作为情节加以规定的。

我们当然不能照搬外国的东西，但是作为一种参考经验，还是具有借鉴作用的。最起码可以说明外国刑法例没有把数额作为盗窃罪的构成条件规定在刑法之中，这一点对我们理解数额的作用和意义是有一定帮助的。

总之，数额虽在盗窃罪中具有重要的作用和意义，但它并不是盗窃罪的构成要件。在认定盗窃罪时，要全面综合案情，从犯罪的本质——社会危害性上确认盗窃犯罪的性质，而不是从数额上来认定盗窃行为是否构成犯罪。当然，在经全面考察能够认定盗窃犯罪性质的前提下，数额大小的意义对具体的案件又是很重要的。比如，数额大比数额小量罚显然要重，反之则轻。尽管如此，数额终归只是一种情节因素。

在了解了数额在盗窃罪中的作用和意义之后，我们有必要知道“数额较大”和“数额巨大”的具体内容。按照最高人民法院和最高人民检察院的解释的规定：①个人盗窃公私财物，一般可以以200元至300元为“数额较大”的起点；少数经济发展较快的地区，可以提到400元为起点。个人盗窃粮食，一般可以1 000斤至1 500斤为“数额较大”的起点。②个人盗窃公私财物，一般可以2 000元至3 000元为“数额巨大”的起点；少数经济发展较快的地区，可以提到4 000元为起点。个人盗窃粮食，一般可以10 000斤至15 000斤为“数额巨大”的起点。

（二）数额的种类

盗窃罪所侵犯的公私财物，一般指的是属于国家、集体或个人的物、货币、有价证券。因为这些对象的价值计算均涉及数额问题，而数额又是多种多样的，为了正确计算数额，我们有必要首先对数额的种类作一个了解。数额一般可以归纳成下面几种：

1.犯罪分子盗窃财物的数额（也称为侵犯数额、损失数额、直接损失数额）

这个数额是指盗窃行为人因盗窃行为给公共单位或受害人个人所直接造成的财物损失的大小。比如，某县一个农机站一天夜里被盗走价值575元的新抽水泵一台，这575元就是盗窃财物的数额。

2.非法所得数额

是指犯罪分子通过实施盗窃犯罪行为而实际非法得到的财产数额。

非法所得数额在这里是一个大概念，它是从行为人的角度认定的，只要是从行为人这方面能够查证的得到的非法数额，都应算作非法所得。如果只是一人作案，其非法所得就是行为人作案后自己实际得到的数额。这种情况比较简单。如果是共犯，非法所得就有两个方面的内容：共犯共同所得和共犯个人所得。共犯共同所得就是指共同盗窃行为实施后全体共犯非法得到的总额。比如，甲、乙、丙三人共同去盗窃一家银行，他们三人一次共盗走人民币17 600元，这17 600元就是共犯共同非法所得的总额。认定和研究共犯共同所得数额是有意义的：①它对于我们认识和了解共犯的社会危害性的程度是一个具体的标准。同时，也是确定共犯不同刑事责任不可缺少的前提；②在与其他数额的关系上讲，与盗窃行为有关的直接损失数额、非法所得数额、实际损失数额和间接损失数额等并不都是一致的，它们往往不相吻合。在认定非法所得数额的基础上才能看出与其他数额之间的差别，从而选定出能够反应盗窃本质特征的数额作为认定盗窃罪的标准数额。共犯中的个人非法所得数额，是指盗窃共犯个人实际分得的非法数额，例如上述案例中，甲分得8 000元，乙分得5 000元，丙分得4 600元，这三个数额就分别是甲、乙、丙三人个人非法所得的数额。

无论是一人作案，还是共犯作案，个人最后的非法所得是我们研究和认定非法所得数额的归结点，狭义上的非法所得仅指个人的非法所得数额。

3.实际损失数额

是指盗窃行为人作案后给公共单位或受害人造成的实际损失的大小。

实际损失数额与直接损失数额不同。直接损失数额反映了盗窃行为的社会危害性的本质和程度，无论行为人作案后怎样处置所得的财物，均不影响由于侵犯数额而决定的其犯罪行为性质。因而，我们可以说直接损失数额的大小是决定行为性质的关键。比如，犯罪分子某甲盗窃价值700多元的电器材料，后被发觉破案后将赃物全部退回，在这种情况下，该被盗单位的实际数额是不大的（因为追回了全部赃物）。但不能因为实际损失不大或根本没有实际损失而否认了该行为人曾经窃取了七百多元财物这一犯罪事实，以及该行为所造成的社会危害性。正确的做法应该是以直接损失数额作为标准，结合其他情节，按照法律规定对盗窃行为进行定罪，实际损失不大这只是量刑所要考虑的问题。

4.间接损失数额

这个数额是指由于行为人的盗窃行为所造成的实际侵犯数额之外的损失数额。比如，一家工厂因一部分重要原料被盗，被迫停产半个月，这十五天的利润就是这个盗窃行为所造成的间接损失。间接损失相对直接损失而言，它一般涉及面比较广，数额也比较大，在一定意义和一定程度上反映了盗窃罪的广泛的社会危害性的特征。间接损失数额与盗窃行为之间缺乏刑法上所要求的因果关系，因而，间接损失数额不能作为定罪的根据，而应当以直接损失数额作为依据。但是，有无间接损失及间接损失的大小，就一个具体的盗窃案来说，其意义和作用是不同的，它是量刑时所要考虑的一个重要情节。

（三）数额计算的原则及方法

通过对上述四个数额的研究可以看出，在盗窃罪中确实存在几个可以按不同标准计算的数额。这些数额在有些盗窃案中是一致的。比如，某犯罪分子进入一住户行窃，窃得人民币300元。当该犯被抓获时，300元赃款已经被其挥霍，在这个案子中，直接损失数额，非法所得数额，实际损失数额和间接损失数额时一致的。但是，在司法实践中，大多数盗窃案的这四个数额都不是一致的。有的案件在公安机关破案后，将犯罪分子所窃全部或部分财物起获，并发还失主，这样给失主就可能没有造成实际损失或造成的实际损失不大；有的犯罪分子结伙盗窃，至于每个犯罪分子的非法所得数额不仅比共同非法所得要小，一般比直接损失也小；有的犯罪分子盗窃作案后，虽造成的直接损失不大，但却造成了数额巨大，甚至是特别大的间接损失等等。这些情况说明，几种数额不一致，就给计算盗窃数额带来了一定的困难。究竟按哪个数额计算呢？换句话说，“数额巨大”是指哪个数额？数额计算原则是什么？

在我国刑法理论界和司法实践中，一般所公认的都是以盗窃分子的行为所造成的直接损失数额为标准计算盗窃的数额。

我们知道，犯罪行为的本质特征是该行为具有社会危害性，而之所以具有社会危害性，是因为该行为造成了一定的危害社会的事实。这种事实就是社会危害性存在的基础，也是认定犯罪的一种根据。就盗窃而言，造成的直接损失就是这种危害社会的事实。直接损失就是盗窃行为对客体的一种直接侵害，它是对所有权侵犯事实的具体数字表示，是盗窃行为的最基本的事实，是决定盗窃行为危害性的量的标准。

从行为人这方面讲，直接损失不仅概括了其客观上已经造成和可能造成的行为后果，同时也包括了行为人主观上企图造成的后果。直接损失正确地反映了行为人主、客观的犯罪因素和犯罪事实（社会危害性）。

从受害人方面讲，直接损失是受害人因盗窃行为所遭受损失的具体尺度，通过这个尺度反映了该行为社会危害性的程度，是盗窃行为客观后果的数字体现。可见，直接损失是最能反映出盗窃本质的东西，是认定盗窃罪的根据和基础。

毋庸置疑，以间接损失作为认定盗窃罪的根据显然不合适。这样会扩大打击面。同时，也缺乏治罪的根据；以实际损失作为认定盗窃罪的根据也有不妥之处。如果实际损失小于直接损失，只认定实际损失的部分，就可能将实际损失小于直接损失的那部分数额不予认定，而影响正确的定罪量刑。如果实际损失大于直接损失，以实际损失认定盗窃罪显然也会扩大罪责，使行为人承担不应负担的罪责；以非法所得作为认定盗窃罪的数额，只反映出作案后犯罪分子的获利情况，不足以反映出盗窃行为的客观实际危害性，也是不足取的。所以说，在认定盗窃罪的时候，应以直接损失数额作为计算盗窃数额的标准。“数额较大”“数额巨大”就是以直接损失为标准来计算的。

只确定了计算数额的原则还远远不够，盗窃行为错综复杂，所盗财物多种多样。除人民币外，还有外汇；有生产材料、生活资料；有各种票证及有价证券；金银珠宝；有正品也有次品；有成品也有原料；同一物品，新旧程度也不同，成色质量各异。因此，计算数额的方法也随不同物品而有所不同。具体讲，可以有下面这些：

（1）出厂、批发、零售几种价格同时存在的，按零售价计算。理由是：①个人得到的是零售价数额；②国家或集体损失的也是零售价数额。

偷窃黄金、白银等贵重金属和外币的，应由司法机关按照人民银行牌价计算；盗窃使用过的物资，由单位折旧或由委托商行折算。

（2）盗窃分子销赃所得赃款与物品价值并不一致时，一般情况下，如果销赃的所得赃款高于赃物的实际价值，销赃超过实际价值的部分在判决书中应该写明，并同时写明销赃所得赃款数额与物品的实际价值数额。但作为认定盗窃的计算还应按直接损失价值计算，而不是按销赃数额计算；当销赃所得赃款低于赃物的实际价值时，应按实际价值认定，不能以廉价销售的赃款计算。

（3）对于多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，应累计其盗窃数额，论罪处罚。对已经由司法机关处理过的盗窃行为，即使原处罚偏轻，也不宜再累计其盗窃数额，重复处罚。已满十四岁不满十六岁的人，进行一般盗窃的，依法不负刑事责任。因此，其数额不要累计入满十六岁以后所犯盗窃罪中取，可作为情节予以考虑。

对于多次盗窃同一物品的行为如何计算数额？有这样一个案例，1982年5月的一个晚上，被告人叶×与李×窃得某村“东—30型”拖拉机打气泵一台，实际价格240余元。事后，两被告人将打气泵卖给了张×，得赃款80元。打气泵被盗后，被害人报案并到处寻找，叶、李恐罪行暴露，在案发一个多月后，又将打气泵从张×处窃回，藏在李×家中。对多次盗窃同一物品的行为，应该认定为作案几次，就按同一物的实际价格的几倍计算数额。上述案例中，即两次均按240余元计算，共计480余元。理由是：这种行为虽然两次或多次窃取的都是同一物，但都是在两个或多个故意支配下，实施了两次或多次盗窃行为，其性质是两个或多个盗窃犯罪，数额当然要累计。

（4）盗窃的物品因时间不同，价格出现差异，应按照作案时间和地点的国家主管部门核定的国营商业的零售价格计算。但有些案件破案较晚，有些是犯罪分子自己坦白交代过去的罪行。次数较多，时间不准，加上单位管理混乱，查不明作案时间，这就比较难办。从实际情况看，能按作案时的价格计算当然最合适，如果办不到，而又必须计算数额的，就按破案后缴获的赃物送往有关单位估价时的价格计算。

（5）现在有些地方，在实际办案中对扣除犯罪分子合法收入和所得之外，对查不清来源，本人又说不清的财物，认定为非法所得一并计入盗窃数额之内计算。我认为，对这部分数额要慎重，确实能够证明属于合法收入之外的，即使有足够的证据证明为非法所得，也要具体分析和对待，对其中是犯罪分子利用盗窃方式窃取的部分才能作为盗窃罪处理，否则不能计入盗窃数额。

（6）盗窃的文物、古玩、字画、珠宝等，存在收购价、内销价和外销价三个价格。这三种价格相差很大，有的差几倍、十几倍甚至几十倍，从实事求是原则出发，应以外销价格计算为宜。

（7）盗窃的物品，有国家牌价和市场议价。如犯罪分子按议价销赃的，当然按实际销赃所得议价赃款计算；有的盗窃分子已与市场议价收购谈妥，勾结而进行盗窃的，说明盗窃分子的目的，是要从议价市场上获取高价数额，赃物虽未销售出去，也应依价计算比较切合案件实际，但议价价格浮动，有时很难确定，为避免繁琐可按议价的最低价格计算。

（8）盗窃有价证券的数额计算。从有价证券本身的性质上说，有价证券是表示一定财产权的凭证。它主要分为随即可以兑现和不能随即兑现两种。随即可以兑现的有价证券没有权利享有者的姓名和其他特定的标记。因而可以随即兑现，比如国库券、股票、已盖好印章或签字的支票和汇款单。不留印鉴的活期储蓄存折和已到期的定期储蓄存折等。在兑现时，这种证券的义务人只对证券持有人负责履行义务即给付钱财，而不需要特定的手续。很显然，这种有价证券在商事活动中所起的作用如同人民币一样，行为人只要拿了它就可以到任何财政金融部门提取现金或到任何供货单位购得所需物品。盗窃这种有价证券的数额应按票面数额计算。

有价证券的另一种就是不能随即兑现的有价证券，这种有价证券记有权利享有者的姓名，如记名的支票、汇票、本票、股票，以及留有印鉴的银行存折、汇款单等。其义务人只对有价证券所指定的人（或其代理人）负责履行义务即给付钱财或物品。这种有价证券必须由其所指定的人去兑现，否则，它就不能实现其经济价值。所以，盗窃不能随即兑现的有价证券一般不宜按票面价值计算。这种情况应该认定为未遂；如果将能够随即兑现的证券销毁的，可以作为中止论。按照高法、高检的解释，这些情况都作为情节予以考虑；如果事先就以不能随即兑现的证券作为盗窃目标，盗得后又伪造一定手续证明骗取证券上标明的款项或货物的，仍按盗窃论罪，数额则按票面数额计算。

（四）盗窃共犯的数额计算

关于这个问题，高法、高检在对当前盗窃案解答中，只提到“应按照个人参与盗窃和分赃数额，及其在犯罪中的地位与作用依法分别处罚。对主犯依法从重处罚。对盗窃集团的首要分子，应按集团共同故意盗窃总额依法处罚。”对一般的主犯和从犯究竟怎样计算数额显然并没有明确。在理论界，对这个问题也存有争议。我个人认为，在讨论这个问题时，应强调共犯的构成性质和法律上的要求，参与共犯的每一成员都应对他们共同造成的社会危害后果负责，也就是说所有共犯都应对他们所造成的财产损失的总额负责，而不能分别负责。当然，在决定各个共犯的刑罚时，应根据各人在共犯中起的作用和责任的大小、认罪态度好坏等等情节加以区别对待。尤其是要参考个人非法所得的具体数额，因为个人非法所得数额反映了其个人的主观恶性和一定程度的社会危害性。所以，在强调对总数负责的前提下，也不是完全不考虑个人所得数额，只不过是要分清主、次，确立前提罢了。对共犯的区别对待显然只能是建立在对他们共同犯罪结果负责的基础之上的，否则的话共同犯罪与单个人犯罪就没有什么区别了。

之所以要按这个原则计算盗窃共犯的数额，是基于以下几点理由：

（1）从犯罪构成的理论上讲，共同犯罪并不是多个犯罪人的犯罪行为的简单相加，而是他们有意识行为的有机结合，从而成为一个共同的不可分割的行为。共犯都有共同的故意，这共同的故意使各个犯罪人的意志联结成为一个共同的意志，从而使他们的犯罪活动具有统一性、一致性。这是共同犯罪人应对他们共同造成的危害后果（总额）承担刑事责任的主客观基础。

（2）依据我国刑法第二十四条第二款规定，对于从犯，应当比照主犯从轻，减轻处罚或者免除处罚。“比照”的基础是具有同一前提和条件，如果只按个人非法所得数额计算，就会出现这种情况，例如，张、王、李三人共同行窃，得赃款为巨大，但分赃后，王、李个人分得为较大。如果分别计算，假如张为本案主犯，对其应该适用刑法第一百五十二条“数额较大”的法定刑。而对王、李则适用刑法第一百五十二条“数额巨大”的法定刑。可以看出，主、从犯适用的条款不一样，也就失去了“比照”判处刑罚的前提和条件，因而也就无法正确定罪判刑；另外一种情况是，如果是简单共犯，无主从之分，虽总额属于较大，但每人分得的赃款数额尚不够较大，按分别计算的方法就可能认定为此案的共同犯罪人，不构成犯罪。这显然与刑法原理是相悖的，因而是不可取的。相反，如果从刑法所要求的共犯原则出发，依据犯罪构成理论的要求，计算数额时首先考虑对总额负责，然后再考虑个人非法所得数额，并综合全部情节对共犯分别定罪判刑，就会避免上述出现的矛盾。

（3）情节在共犯中具有重要的作用和地位。值得注意的是，各个共同犯罪人要对共同侵犯的数额负责，并不等于对每个共犯都判处同样的刑罚。虽然总额是由各个共同犯罪人所造成的后果，但各个共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位和作用是不同的，同时要考虑共犯的有关人数、结合形式等等情况。个人所得数额虽然是判刑轻重的标准之一，但它不是唯一的标准，对有些共犯案件来说，个人所得数额的多少，不仅不是判刑轻重的唯一标准，甚至不是主要标准。

六、盗窃罪的演化形态——惯窃罪

盗窃罪是惯窃的基础。惯窃罪是由盗窃罪演化而来的，是盗窃罪的继续和延伸，是盗窃发展到一定阶段的产物，是由偶尔盗窃发展到长期多次盗窃而形成的惯窃的。盗窃到惯窃的过程就是由量变到质变的过程。但是，惯窃罪与盗窃罪又是有区别的，惯窃罪是独立的罪名，具有特定的犯罪构成条件，而不是属于盗窃罪加重处罚的情节。可见，惯窃罪与盗窃罪是既有联系，又有区别的。本文题目是“论盗窃罪的几个问题”，论述的内容本应限于盗窃罪的范围之内，但基于上述惯窃罪与盗窃罪的密切关系，为了更加深入和全面地理解盗窃罪，对惯窃罪也就不能不加以探讨了。

惯窃罪属于严重危害社会治安的一种犯罪，历来是刑法打击的重点。但是，我国刑法对惯窃罪的概念、特征及构成要件并没有规定，因此，对惯窃罪的认定，在理论界和实践中都存有争议。

我认为，所谓惯窃罪，是指恶习很深，一贯行窃、连续作案时间长，犯罪次数多，盗窃数额较大并以盗窃为常业的犯罪行为。

惯窃罪一般具有如下特征：

（一）盗窃恶习很深

在这里，恶习很深应该理解为犯罪意识顽固，主观恶性比较大。从惯窃的实质讲，犯罪分子之所以一而再、再而三地反复多次进行盗窃作案，这不仅仅是一个习惯问题，而是严重的主观恶性的表现。惯窃分子进行惯窃作案时，他们对其行为及后果都作了理智的判断和选择，往往把惯窃与其他能够得到钱财的工作或职业比较起来，盗窃一次非法所得就可能比几个月甚至几年的正常工资收入还多。做工劳动辛辛苦苦，盗窃只需一时的铤而走险，就可以较长时间享用较大的非法所得的财物。衡量比较之后，犯罪意识趋于顽固、主观恶性增大而趋于稳定，从而在不劳而获的犯罪思想支配下，大肆进行盗窃作案。西安就有一个惯窃犯，几次因盗窃被判刑，出来后又继续作案，时间长达十几年。在法庭上，审判员问他为什么屡教不改？他回答说：我仔细算过，如果我不服刑，正常工作，这十几年来工资收入也就几万元。如果我被判了几次刑，但把每次偷的财物数额加起来已经超过正常收入的几倍，偷东西还是比做工合算。所以，我就总想偷。这是惯窃犯典型的心理状态和最基本的特征，在这种主观心理的支配下，盗窃行为反复进行，多次作案，最后形成惯窃。

有一种观点认为惯窃的一个特征是“以盗窃为习性”。这种提法是从纯心理学角度讲的，主要是指惯窃犯的一种心理动力定型，一种心理趋向，实际上是一种心理变态。形成习性的人在心理上都具有不完全人格特征，即平常所称之为的“盗窃癖”。总想偷拿别人的东西，不偷就难受，偷拿东西近乎于机械性动作。我们说，“以盗窃为习性”反映出了心理特征，但并不能概括出惯窃犯的法律特征，尤其不能说明惯窃犯的主观恶性。所以说，“以盗窃为习性”反映出了心理特征，但并不能概括出惯窃犯的法律特征，尤其不能说明惯窃犯的主观恶性。所以说，“以盗窃为习性”不能作为认定惯窃的标准。举例说明就会更明确这个结论。甲出于一种心理变态，见东西就偷，在其所工作的工厂，上至机器设备零件，下至棉纱布床，无所不偷，自己口袋里放着香烟，却想方设法去偷别人的香烟抽。最后在其家搜查时，竟查出数千件大大小小的东西，但总值比较小且无一销赃变卖，自己生活一直很俭朴。乙在部队服役时就因倒卖军服被判过刑，后转业到工厂，白天上班，专门利用晚上时间去大机关行窃。在长达十一年时间内，乙行窃一百多次，得赃款数额累计达三万七千多元。乙利用这笔非法所得不仅购置了全套的家用电器，还购买了一辆客货两用车专门供盗窃时使用。最后竟停薪留职在白天作案而被抓获归案。稍加比较分析就会发现：“以盗窃为习性”只能概括甲的行为特征（习惯性的小偷小摸，但不构成惯窃罪），而不能说明乙的犯罪本质特征（在顽固的犯罪意识下支配的惯窃犯罪）。如果把习性作为认定惯窃的标准，就会将甲、乙两人同等对待，这显然否认了乙的主观恶性和行为的重大危害性。所以，不能以习性为标准，而应该以犯罪意识顽固，主观恶性比较大作为认识惯窃的标准和特征。

（二）一贯行窃、连续作案时间比较长

惯窃犯罪有一定的时间跨度，往往都是在相当长的时间内进行盗窃活动。作案的时间连续性反映了惯窃行为的一贯性，这也是区别于一般盗窃的特征。惯窃犯一般都必须有相当长的一段盗窃作案史，但具体究竟有多长，法律上并没有规定。有的认为应在一年以上，有的认为应在两三年以上，标准不一。如果司法机关结合办案实际，能够总结出一个大体的标准必然会给认定惯窃提供很大的便利。在当前没有统一规定之前，为了正确认定惯窃，我们认为，惯窃连续作案的时间应须延续两三年。如果不满两三年，但活动十分猖獗、次数频繁、社会危害大的，时间虽然短一点，仍可视为惯窃。

有一种观点，叫做“惯不惯从历史上看”，过分强调行为人作案的历史，只要历史上因盗窃受过处理，以后又进行盗窃，即使数额不大（即累计数额尚不能构成盗窃罪）也认定为惯窃罪，甚至现行盗窃只有一次，数额虽小，也以盗窃论处。实践中通常称之为“屡教不改的惯犯”。这种观点由于片面强调作案的历史，忽视了数额的大小、作案时间长短、盗窃次数多少对惯窃构成的影响。从而不能正确地从现实的罪行出发去认定惯窃罪，因而，这种观点是不足取的。

我们认为，盗窃分子虽然是屡教不改的，但作为历史上的犯罪行为已经受到了处罚，不应该再作为重新处罚的根据。因此现实的罪行次数较少，数额也不大，即危害性不大的，就不能按惯窃罪处罚。我们虽然强调惯窃作案的连续性，但这只是为了说明惯窃一贯性的特征，在具体认定惯窃时，要综合分析，要注意到以往的作案历史，但应该以现实的罪行为主，如果现实罪行符合惯窃的特征，则应认定为惯窃罪。

在讲到惯窃的连续作案一贯性的问题时，就涉及到“以盗窃为常业”的问题。我们认为，那些不务正业、或根本无业，专门以盗窃为生，长期盗窃作案的固然是“以盗窃为常业”的惯窃。除此之外，那些虽有正当职业，但却以此作为掩护，在相当长的时间内经常盗窃的，也应视为“以盗窃为常业”。

（三）犯罪次数多，盗窃数额较大

多少次算次数多？法律没有规定。在司法实践中，有人总结出作案次数在十几次以上就应该算次数多。如果在十几次之下，但作案手段狡猾、情节严重的，也可以认定为惯窃。当然，也不能把十几次之下所有的盗窃都定为惯窃，惯窃次数最低限度应为五六次以上。在目前没有法律上更具体的规定的情况下，我们认为这个标准是可行的。

多大算惯窃的数额较大？我们认为应该比照盗窃罪的数额标准来认定惯窃罪的数额。这个数额是指惯窃的累计数额，而不要求每次盗窃的数额都必须达到数额较大的标准。与盗窃罪一样，惯窃罪的数额标准也不是绝对的，也要灵活掌握。有一个数额标准，有利于防止把小偷小摸的行为当作惯窃罪处理。比如，有的人爱贪小便宜，常常顺手牵羊，今天偷走一块肥皂，明天再拿走一盒牙膏，但造成的损失比较轻微，社会危害性不大，不宜按惯窃罪处理。但是，对于那些在长时间内，屡次作案，危害一方，社会影响极坏的盗窃分子，虽由于本人意志之外的原因，未能窃得数额较大的财物，但依据其社会危害性，可以略低于盗窃罪的较大数额标准定为惯窃罪。因此，定惯窃罪，不能只看数额，而不考虑其他情节。但也不能只看次数，而不计数额和其他情节。正确的方法应该是从全面案情出发，综合各种情节，而予认定。在实践中，有的被告人一年之内只作案一次，但窃取的数额很大就被定为惯窃，这是不合适的。盗窃罪如果数额巨大，可以按照刑法第152条判处，而没有必要认定为惯窃处罚。惯窃和数额巨大虽都规定在第152条之中，但却是两种不同的情况，不能互相代替，更不能加以混同。

盗窃次数多、数额大，并不意味着“以盗窃所得为生活或挥霍的主要来源”。因而，不能以此来认定惯窃罪。理由是：

（1）生活或挥霍的标准不易确定。

其一，究竟多少算作生活的基本需要？超过多少才算作挥霍？不同的人具有不同的生活水平，就是同一人在不同时期和不同情况下也有不同的生活水准。找出一个很确切的数额作为生活或挥霍的标准是不切实际的；其二，如何认定“主要来源”？有的犯罪分子靠正常的劳动所得可以生活得很不错，但他们并不满足，为了生活得更好一些，长期盗窃，形成惯窃。主要来源是正当收入还是非法收入不好区分。因而，不易确定；其三，财物数额是绝对的、确定的，而行为人生活时间长短却是不确定的，“为生活主要来源”是指过去（从行窃开始到破案）一段生活，还是包括今后一段生活？究竟可以作为多长时间的生活主要来源？这个标准是很难划出来的，是找不到根据的。

（2）有的惯窃分子并不把惯窃所得作为生活或挥霍的主要来源。

如果以“盗窃所得为生活或挥霍的主要来源”为标准，对那些虽长期盗窃作案，并所得数额较大，但并不享用或挥霍惯窃所得的情况就无法解释。过去北京就曾有过这样一个案例：百货大楼有一个值更的老头，十几年利用晚上值更的机会，偷盗店内钱款，累计达几万元。案发时竟一文未动，他自己生活却很朴素。像这种情况，惯窃犯并不是把惯窃所得作为生活或挥霍的主要来源，因而不能算作惯窃的特征。

参考文献

［1］ 高铭暄：《刑法学》

［2］ 王作富：《中华人民共和国刑法概论》

［3］ 杨春洗等：《刑法总论》

［4］ 中国人民大学：《刑法各论》

［5］ 杨敦先：《刑法概论》

［6］ 中国政法大学：《中华人民共和国刑法讲义》（分则部分）

［7］ 中央政法干校：《中华人民共和国刑法分则讲义》

［8］ 法律出版社：《经济领域严重犯罪问题研究》

［9］ 群众出版社：《有关同经济犯罪作斗争的文件选编》

［10］ 孙膺杰：《实用刑法教程》

［11］ 高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》

［12］ 李光灿：《中华人民共和国刑法论》

［13］ 北京市法学会：《刑法学论集》

［14］ 中国政法大学刑法教研室：《论文选编》（1～3）

［15］ 群众出版社：《中华人民共和国刑法资料摘编》

［16］ 新华出版社：《经济犯罪问题讲话》

［17］ 中国法学会刑法学会：《刑法学论文集》

［18］ 中华书局：《唐律疏议》

［19］ 蔡枢衡：《中国刑法史》

［20］ 周密：《中国刑法史》

［21］ 杨廷福：《唐律初探》

［22］ 甘雨沛等：《外国刑法学》

［23］ 法律出版社：《盗窃国家财产和盗窃公共财产的刑事责任》（苏联）1955年版

［24］ 欧阳涛等：《英美刑法刑事诉讼法概论》

［25］ 中国政法大学：《外国刑法研究资料》（1～6）

［26］ 林山田：《刑法特论》1979年版

［27］ 赵琛：《刑法分则实用》1979年版

［28］ 陈朴生：《刑法各论》1978年版

［29］ 陈焕生：《刑法分则实用》1969年版

［30］ 林山田：《经济犯罪与经济刑法》1981年版

【注释】

[1]台湾《刑事科学》17期153页

[2]《反杜林论》第191页

[3]北京大学出版社：《外国法制史资料选编》（上册）第17－50页

[4]《尚书·立政》

[5]《晋书·刑法志》

[6]《荀子·修身》

[7]《晋书·刑法志》

[8]《唐律·贼盗》

[9]《唐律·贼盗》

[10]《马克思恩格斯全集》一卷，第168页

[11]《中国大百科全书·法学》第572页

[12]《斯大林全集》第13卷第188页

[13]《斯大林全集》第13卷第188页

[14]《联邦德国刑法》、《日本刑法》

[15]《中华人民共和国文物保护法》第7～15条

[16]《中华人民共和国民法通则》第79条

[17]最高人民法院和最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984·12）

[18]《现代汉语词典》第276页

[19]中国政法大学《外国刑法研究资料》第4辑

[20]《现代汉语词典》第100页

[21]法律出版社《民法原理》第67页

[22]《联邦德国刑法》、《日本刑法》

[23]《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》第208页

[24]林山田《刑法特论》（上）第317页

[25]群众出版社《公安法规汇编》第117页

[26]中国社会科学出版社《日本刑法·日本形式诉讼法·日本律师法》

[27]中国政法大学《外国刑法研究资料》第5辑

[28]北京政法学院印《苏俄刑法典》