近代学者对万国法的理解

二、近代学者对万国法的理解

现在，美国学者认为美国开国者和《外国人侵权请求法》制定者支持的理念、信念和原则一直来自于格老秀斯、普芬道夫(Pufendorf)、伯拉马基(Burlamaqui)、瓦特尔(Emerich Vattel，1714-1767)以及其他学者的思想。^[9]

(一)瓦特尔对万国法的理解^[10]

瑞士法学家瓦特尔及其国际法理论在当时对各国的法律实践的影响大大地超过了格老秀斯，他的专著《万国公法》(Les Droit desGens，The Law of Nations)出版于1758年，在欧洲广泛传播，而且得到美国开国者(在1776年至1787年)和法国雅各宾派领导人的钦佩。在美国独立战争时代，许多美国学者遵循瓦特尔的理论，包括杰姆斯·肯特(James Kent)、亨利·惠顿(HenryWheaton)教授和约瑟夫·斯托雷(Joseph Story)法官。

瓦特尔将万国法作为“教导各国之间存在的权利及相应的义务的科学”，认为万国法从其起源上只不过是“适用于各国的自然法”。瓦特尔把源于适用于各国的自然法称为“必要法”(droit de nécessaire)，各国无权通过条约改变它，也不能通过单独或者相互的行为来使自己不受它的约束。换句话说，万国法是由现代意义上的强行法构成。然而，在有些问题上，存在各民族国家之间缔结可以通过条约、公约、习惯和惯例所确认和执行的协定。瓦特尔认为，这种“必要法”限制了各国在相互交往中的自由度。如果执行恰当，自然法会创造在所有人之间以及各国之间存在的自然社会。瓦特尔明确将对侵犯大使的刑事制裁与要求国家以该违法者为代价“全面满足受到侵犯的主权者”联系起来。

瓦特尔的实在万国法包括:(a)源于默示同意(implied consent)的自愿法(droit volontaire);(b)源于明示同意的契约法;(c)源于推定同意(implicit consent)的习惯法。这种分类有些类似于《国际法院规约》第38条第1款所列的国际法的三个主要渊源:国际公约、国际习惯和一般法律原则。

(二)英国学者的观点

在英美的法律传统中，所有的万国法理论是由17世纪中期杰出的英国学者所构建的。

1.爱德华·科克

爱德华·科克(Edward Coke，1552—1634)^[11]是英国法律史上最杰出的法学家之一，作为1613年王座法庭(King's Bench)的首席法官，他曾经宣布违反法律的王室声明是非法、无效的。在著名的《英国法阶梯》(Institutes)一书中，他拥护“某些行为本身如此邪恶以至于在任何裁判庭执行自然法都不存在管辖权问题的自然主义观念”及禁止这些行为的万民法;但是如果外国大使在英国实施了诸如叛国罪、重罪、通奸或者任何其他违反万国法的行为，就丧失了作为大使的特权与尊严，可能与其他任何私人外国人一样受到惩罚，不是提交给其主权者而是英国法院，而且他必须答辩;然而，如果英国的《议会法》、私法或者习惯禁止某种行为，但不是违反万民法或万国法，则居住在这里的大使就可以不受拘束。

科克认为，国际习惯法是英国法不可分割的一部分。^[12]他还认为，对于海盗这样违反万国法的行为，在民法上也应是可以处罚的。^[13]

2.布莱克斯通

布莱克斯通及受其影响的英国法学思想对《外国人侵权请求法》的制定者有着极大的影响。^[14]布莱克斯通认为，万国法是由商人法、海事法和国家法所组成的普遍法(universal law)。^[15]万国法的这种概念非常类似于罗马法中的万民法，因为它包括私法的原理，例如“商业问题……汇票;与捕获品、海难、抵押品和付赎保证书(ransom bills)有关的所有海事案件”以及与护照、大使权利和海盗有关的规则。这种相似性的原因在于16世纪到18世纪的法学并没有冲突法(国际私法)的规则和理念，而这最终在19世纪和20世纪得以创立。当时，布莱克斯通将与罗马万民法类似的万国法作为18世纪普通法法院发现“涉及两个以上法系的纠纷的合适规则”的工具，^[16]法院仅是执行从人类整体和所有法系共有的原则——例如理论上不但在英国法院适用而且在外国法院适用的万国法——中推出的规则，而不是通过适用英国法(或者其他国内法)裁决涉外案件。^[17]

布莱克斯通在其《英国法释评》(Commentaries)第4卷的“违反万国法”一章中界定了万国法:

万国法是在世界上文明的居民之间普遍同意而确立的从自然理性中推出来的规则体系;为了在两个或者更多的独立国家之间以及个人之间频繁进行的交往中解决所有争议、调节所有礼仪礼节(ceremonies and civilities)、确保正义与善意得到尊重。^[18]

总之，布莱克斯通所理解的万国法包括三层规则:

(1)“支配国家相互行为的一般规范”;(2)“调整境外个人行为的法官立法(汇票、与运费、海损、滞期费、保险、船舶抵押契约、捕获品、海难、抵押物和付赎保证书有关的海商法)”;(3)在个人之间执行的规则，但是“与国际关系的规范有所重合”(英国法所处理的所谓的违反万国法的犯罪:“侵犯安全通行权、侵犯大使的权利和海盗”)。^[19]

然而，布莱克斯通并没有专门区分万民法(民族内法)与民族间法。这之后为边沁(Jeremy Bentham)所注意到，因此“他建议用‘国际法’一词取代民族间法意义上的‘万国法’”。^[20]

3.边沁

边沁是第一个在其国际法概念中仔细区分公私事项的。他在《道德与立法原理导论》中提出了自己的国际法理论:

“首先……国际法是关于国家间的权利与义务，而不是个人的权利与义务……其次，国内法院所处理的外国事务总是根据国内规则而不是国际规则来裁判。”^[21]

边沁在脚注中对“国际的”一词作了如下解释:

必须承认，虽然希望“国际的”一词是可以理解的，但它是个新词，它的目的在于用更有意义的方法来表述万国法名义下的法律部门;万国法是一个没有典型特征的名称，若非习惯的力量，看上去更是指国内法。^[22]

D'Aguesseau作了类似的评论:认为所谓的“国际法”(droit des gens)更应称做“人类的法”(droit entre les gens)。^[23]边沁走得更远，他说，现在至于不同国家的个人间的任何交往受国内法管制，在一国的国内法院审理……而主权者之间的相互交往则只能成为“国际的”。伯尔曼教授指出:

在发明“国际法”一词中，边沁认为“万国法”是令人讨厌的，因为它结合了三个相互矛盾的要件:(1)边沁认为，作为源于自然理性和所有文明民族共有的规则体系的自然法根本就不是法律;(2)按照边沁的说法，关于跨界的私人交往的商人法和海商法规则是受一国或者另一国可以适用的国内法支配;(3)在边沁看来，“主权者之间的相互交往”可以被称为“国际的”“法律”。^[24]

随着时间流逝和功利主义学派在19世纪的流行，科克和布莱克斯通的违反万民法的犯罪从国际法的范围中退却了，例如叛国罪和通奸，而海盗是极少数从当时到现在仍然被认可的罪行之一。边沁的国际法定义导致了与国际公法不同的冲突法作为私法中一个独立的法律部门的产生，如果边沁没有区分国际公法与国际私法，现代的涉外私法关系和交往很可能就是根据布莱克斯通的概念来处理，万国法就作为一个独特的法律部门。^[25]

边沁的弟子奥斯丁(John Austin)在《法理学的范围》中甚至走得更远，通过否定国际法的法律性来阐述他的实证主义观点，他认为:

国家之间的法不是实在法(positive law)，因为所有的实在法都是由特定的主权者对其臣民制定的……而国家之间的法是通过舆论来制定的法(称为“法”是不当的)。它所强加的义务是通过道德制裁来执行的:害怕如果违反普遍接受和尊重的公理会招致国家或者主权者的敌意而带来不幸。^[26]