电子意思表示的概念

二、电子意思表示的概念

(一)电子意思表示的概念

电子意思表示指表意人通过电子形式作出的意思表示。这个概念有以下特征:

第一，电子意思表示是意思表示的一种形式，其目的在于将表意人的内心意思表示于外部。

第二，电子意思表示采用电子形式为意思表示。就意思表示的形式而言，各国立法均无特定形式之要求，传统法上，无论口头、书面均不受限制。电子形式亦应无限制。

(二)电子意思表示和相关概念之比较

1.电子意思表示与数据电文

1996年，联合国贸法会《联合国电子商务示范法》是影响全球电子商务立法的立法样板。《联合国电子商务示范法》没有采用“电子意思表示(electronic manifestation of intention)”概念，而使用了“数据电文(data message)”这一概念。《联合国电子商务示范法》第2条规定，数据电文是“以电子手段、光学手段，或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”。贸法会在《联合国电子商务示范法实施指南》中，对数据电文进行了详细的解释:

“‘数据电文’的概念并不仅限于通信，它还意在包括计算机生成的、准备用于通信的记录。因此，它涵盖了‘记录’这一概念。然而，与第6条‘书面’因素特征相联系的‘记录’之定义，在那些认为有必要的法域里可以增加进去。

条文中‘类似手段’一词，旨在反映《联合国电子商务示范法》并不仅仅应用于现存通信技术环境的事实，它还为可预见的技术发展提供保障。‘数据电文’的目的是，包括所有类型的、本质上是以无纸化形式生成、存储或通信的信息。为此，所有信息的通信与存储方式，只要可用于实现与定义内所列举的方式的相同功能，都应当包括在‘类似手段’中，尽管严格来讲，‘电子的’和‘光学的’通信方式，可能不相同。在《联合国电子商务示范法》的意义上，‘相类似’，是指‘功能上的等同’。”^[4]

根据《联合国电子商务示范法》第1条的规定，《联合国电子商务示范法》仅适用于以数据电文为形式的信息。《联合国电子商务示范法》第2条第1款规定:“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或存储的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。”综合第1条和第2条可以得出两个基本结论:第一，数据电文是信息存在的一种形式，而不是信息本身;第二，数据电文这种形式，“包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”，也就是说，包括了现在的和将来可能产生的全部电子形式。这是一个开放性概念，为纳入将来产生的新形式预留了广泛的空间。在这个意义上可以说，数据电文和电子形式是内涵和外延等同的概念。而《联合国电子商务示范法》第2条第1款关于数据电文的定义，存在一个错误，那就是它把数据电文(data message)和信息(information)画了等号。我认为，这是一个错误，起码这一界定是和《联合国电子商务示范法》第1条相冲突的。第1条在界定《联合国电子商务示范法》的适用范围时说，“本法适用于在商业活动方面使用的、以一项数据电文(data message)为形式的任何种类的信息(information)”。明确将数据电文规定为一种形式(form)，并且和信息相对应而存在。因此，就《联合国电子商务示范法》的范围而言，数据电文和信息是两个不同的概念，前者是形式，后者是内容。

由于电子意思表示是信息，一种内心意愿的外在表现，因此，从实质内容上看，电子意思表示和数据电文之间是内容和形式的关系:采用了数据电文形式进行的意思表示，构成电子意思表示。数据电文，不仅可以承载一个意思表示，甚至可以构成一个对合同的履行行为所采取的形式。因此，不能想当然把数据电文和电子意思表示之间画等号，数据电文只是一个形式而已。这一点，在我国《合同法》中得到了彻底的体现，我国《合同法》第11条规定:“书面形式，是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”该规定明确将数据电文列为合同形式的一种，和书面等并列。

2.电子意思表示与电子通信

电子通信(Electronic Communications)是《联合国电子合同公约》使用的核心概念。根据《联合国电子合同公约》第4条的规定，“通信(Communications)”，系指当事人在一项合同的订立或履行中被要求作出或选择作出的包括要约和对要约的承诺在内的任何陈述、声明、要求、通知或请求。“电子通信”，系指当事人以数据电文方式发出的任何通信;而公约完全照搬了《联合国电子商务示范法》对数据电文的定义。比照《联合国电子合同公约》对“电子通信”和“数据电文”的定义，可以得出结论:电子通信和数据电文是内容和形式的关系，电子通信是内容，数据电文是形式。

从《联合国电子合同公约》对“电子通信”的定义可以看出，电子通信和电子意思表示是相同的概念，只不过联合国贸法会使用了不同于传统法的称谓。就意思表示而言，其范围并不限于要约和承诺，包括债务免除、合同解除、授予代理权、承认、撤销、选择抵消等^[5]，也就是说包括了“在一项合同的订立或履行中被要求作出或选择作出的包括要约和对要约的承诺在内的任何陈述、声明、要求、通知或请求”。而电子通信只是以数据电文形式为通信，因此，电子通信和电子意思表示是相同概念。