对《外包高级原则》(建议稿

一、《外包标准》(建议稿)对《外包高级原则》(建议稿)的主要修改^[12]

CEBS发布的两份关于外包的建议稿，其目的是一致的。二者都致力于将金融外包监管方面的方法与实践集中起来，为金融机构以及金融监管部门防范和监管金融外包风险制定一套准则。在基本理念上，二者都强调要将金融外包的风险纳入金融机构以及金融监管部门的风险管理中，同时，金融外包不能影响金融监管机构的监管能力，也不能影响金融机构本身应当承担的各种义务。但是，在一些具体内容上，二者还是有所区别。

第一，两份建议稿的名称不同。第1份建议稿称作《外包高级原则》，第2份建议稿将其改为《外包标准》。这种改动的主要原因是CEBS在其宪章中对其发布的文件按照名称规定了效力。宪章第4.3条规定称之为“标准”的文件对各国没有约束力，各国在自愿的基础上进行采纳。^[13]出于从文件名即可以明确文件的性质考虑，CEBS将“高级原则”改成了“标准”，由此也明确了这份文件生效后的法律性质。

第二，《外包标准》(建议稿)增加了“与证券规则相协调”部分。外包是所有金融业务面临的共性问题，因此，在欧盟层面上，不仅银行监管者，其他的如证券监管者、保险监管者也对外包问题产生兴趣。特别是欧洲证券监管委员会(简称为CESR)发布了名为《金融工具市场规则》(简称为M iFID)，其中也就外包问题进行了规定。为了和M iFID的一些内容相协调，第2份建议稿增添了协调部分。

第三，将外包业务的“三分法”改为“二分法”。第1份建议稿将外包业务按照重要性的不同分为三类，规定不同的监管规则。第1类称之为“战略性和核心业务”，这部分业务不允许外包;第2类称为“实质性业务”，这部分业务允许外包，但必须符合一定的条件;第3类是“非实质性业务”，这部分业务的外包没有限制。由于第1类和第2类业务很难区分，许多反馈意见对这种分类方法进行了质疑。第2份建议稿吸取了这些意见，改“三分法”为“二分法”，将外包业务分为“实质性”和“非实质性”两类，并且在定义部分还对“实质性业务”进行了界定。

第四，在实质性业务外包时，将金融外包机构的“先行通知义务”改为“充分通知义务”。第1份建议稿规定外包机构外包实质性业务时，必须事前通知金融监管部门，以使监管部门就此采取适当的措施。许多意见认为事前通知不应当是强制性的，CEBS考虑到各国对通知方式规定的不同以及该份建议稿是在欧盟层面上制定统一的外包规则，在第2稿中将其改为“充分通知”这种具有弹性的词语。各国可以自行确定哪种通知方式符合“充分通知”的要求。

第五，增加了外包合同应当包含保密条款的用语。对《外包高级原则》(建议稿)的反馈意见之一就是认为外包合同的规定中缺乏保密条款。第2稿采纳了这种意见，明确外包合同应当包含保密条款。而且在注释中强调合同中规定的外包服务商的保密义务必须和外包机构的保密义务具有同一水平。

第六，去掉了金融监管部门解除合同的权利。第1稿第9项原则的注释部分规定:如果外包机构不能确保监管者进行有效监管，监管者有权解除外包合同。监管者的这种权力受到了广泛的批评。许多意见认为解除权使监管者过分的直接干涉外包合同，而且解除权条款可能遭遇合法性问题，在实践中也难以执行。因此，第2稿去掉了监管部门的解除权，只是在第8项标准的注释部分规定如果监管部门有此要求，外包合同中可以包含允许外包机构解除合同的条款。

第七，将转包风险由金融监管部门监管为主改为由金融机构监管为主。第1稿中规定金融监管部门应当考虑“转包”可能带来的风险。反馈意见对此有两种不同的意见:一种意见认为如果外包商是多重服务提供商，转包就不应当受到监管部门的监管，因为在这种情况下，外包机构保留了对这种服务商的控制权。另一种意见认为监管部门可以要求金融机构在外包合同中禁止转包，由此避免因转包可能带来的风险。第2稿对这些意见没有采纳，但是认为转包风险的监管者应当主要是金融外包机构本身，而非金融监管部门。因此，第2稿将转包的风险纳入到金融外包机构监管的范围。