电子通信的功能与作用

五、授权规则——电子通信对相关形式要求的适应

随着现代通信技术以及电子商务的发展，各国最新立法已开始秉持技术中立原则，不再坚持商事交易必须采取书面形式或手书签名等形式要求。然而，不可否认的是，目前有不少国家的国内立法和国际公约仍含有某些形式要求，其规定某些合同必须采取手书形式，并必须由当事人签名，或者必须提供原件等，由此便产生了电子通信如何适应这些形式要求的问题。对此，《电子缔约公约》第9条采用了类似于《电子商务示范法》第6条、第7条和第8条的授权规则(the enabling provisions)，这些授权规则分别规定了在电子环境中满足书面要求、签名要求以及原件要求等各种形式要求的具体条件，从功能等同的视角来看，这些具体条件表现为电子通信如何才能在电子环境中实现上述各种形式要求在纸质环境中所实现的功能。这意味着，只要当事人在交易中所使用的电子通信满足了这些授权规则所规定的相关条件，则电子通信即可以被视为满足了上述相关形式要求。^[37]

(一)电子“书面”制度

公约第9条第2款规定，“凡法律要求一项通信或一项合同必须采用书面形式，或规定了不采用书面形式的后果的，则如果一项电子通信所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求”。

电子“书面”制度的核心是，电子通信应能够实现书面通信(the paper-based communication)的相关功能。关于书面文件的功能，公约和示范法一样，也将其定性为可允许承载于其上的信息在日后查用。应该说，将书面文件的功能作如此定性确有过于简单化的嫌疑。事实上，书面文件是可以实现多种功能的，如在大陆法系国家，书面文件具有警示功能;在英美法系国家，书面文件还具有证据功能。但无论是示范法的起草者，还是公约的起草者，二者均认为，电子通信只需要能够实现书面文件的最主要功能即可。这一功能便是书面文件上的信息可备日后查用。这一功能不仅是书面文件的首要功能，而且其还可以含涉书面文件的许多其他功能。^[38]为了实现这一功能的电子等同化，公约规定，如果相关法律要求有关信息必须采取书面形式，则如果该信息“可以调取以备日后查用”，即可以视为满足了该项要求。

当然，有很多国家的国内立法都强制性地要求在某些特定场合相关信息必须采取书面形式。对此，公约第19条第2款允许缔约国以声明的形式将这些事项排除于公约的适用范围之外。

(二)电子“签名”制度

与“书面”一样，“签名”也有众多功能，但电子商务工作组认定，“签名”主要服务于两项功能:其一，其可以用来鉴别文件的作者，其二，其可以表明签字者认可了文件所含的信息。《电子商务示范法》第7条第1款规定，数据电文只需满足了如下要求即满足了签名要求:“(a)使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电文所含的信息;和(b)从所有各种情况来看，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。”

公约则在示范法上述规定的基础上作了进一步修改:第一，鉴于当事人在电子通信中签名并不必然表明其认可电子通信中所载的信息，因而公约将示范法中的“表明该当事人对数据电文所含信息的认可”修改为“表明该当事人对电子通信所含信息的意图”;第二，《电子商务示范法》中所规定的有关电子签名方法“适当”、“可靠”的标准只能由法官或仲裁员事后判断，缺乏事前的可预测性，加之其有这样一种风险，即即使对签名本身的真实性没有任何争议，法官或仲裁员仍可裁定电子签名方法并不适当可靠，从而确认合同无效，鉴于此，公约规定，即使签名方法被认为并不适当可靠，但只要该方法在事实上履行了签名的一般功能即鉴别当事人身份并表明当事人对电子通信所含信息的意图，则该签名仍然是满足法律所规定的签名要求的。^[39]

(三)电子“原件”制度

对于仲裁协议，1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)使用了“原件”一词;而在电子缔约领域，“原件”一词也在不同的含义下得到广泛使用。基于此，公约于第9条增加了两项有关通信或合同的“原件形式”的条款。公约第9条第4款规定，如果法律要求一项通信或一项合同应当以原件形式提供或保留，或规定了缺少原件的后果的，对于一项电子通信而言，在下列情况下，即满足了该项要求:(1)该电子通信所含信息的完整性自其初次以最终形式——电子通信或其他形式——生成之时起即有可靠保障;而且(2)要求提供电子通信所含信息的，该信息能够被显示给要求提供该信息的人。根据第5款的规定，信息的完整性取决于“信息是否完整而且未被篡改(complete and unaltered)”。由此，《电子缔约公约》便提供了一个与《纽约公约》所使用的“原件”概念保持一致的电子“原件”概念。^[40]第9条有关“原件”的授权条款原本只是针对仲裁协议，但如今其适用范围已经超出了仲裁而扩及公约所调整的所有事项。^[41]