中国商誉制度的构架

三、中国商誉制度的构架

中国商誉制度的构架应包括：商誉占有制度、商誉的使用制度、商誉的交易制度、商誉的收益分配制度及商誉的保护制度。

（一）商誉的占有制度

企业的商誉是企业长期经营管理的结果，一个企业由于信誉卓著、组织管理有方、所处地理位置优越等因素，吸引到较多顾客购买其产品，企业与客户之间由此建立起良好的相互信任关系，这种关系保持下去，企业就会取得比一般同行高得多的收益。商誉是企业拥有或控制的，能够在未来给企业带来超额盈利的一种不可辨认的无形资产，由企业有效的内部管理和其所有资产共同形成，是依附于企业存在的。所以根据中国企业的不同模式，有三种商誉的占有形式：在独资企业中，企业商誉应归单一投资者所有，其拥有商誉的所有权，可以支配、使用、处置这一资产，并享有因此带来的收益。在合伙型企业中，合伙人共同占有、管理企业商誉，并共享商誉给企业带来的收益。在公司企业中，由于所有者与经营者的分离，企业财产所有权分为出资者所有权和企业法人所有权，所以企业所有者和企业法人均有权占有商誉这一无形资产。

（二）商誉的使用制度

商誉的使用价值体现在提高企业有形资产的品质，并使无形资产增值增效，商誉只有融合于劳动资料和劳动对象中，才能体现为生产效率、经营业绩的提高，实现其价值。企业商誉的使用还存在范围经济，企业利用其既有的商誉，带动其他类不同产品的销售，产生“马太效应” 。此时巨额的广告、营销推广费用将被一系列的产品分摊，降低了企业成本。在独资型和合伙型企业中，由于产权主体一元化，只有企业的投资者或合伙人有权使用商誉，而在公司型企业中，作为产权主体的企业股东和企业法人均拥有商誉的使用权。由于商誉的不可辨认性及依附性特点，商誉的使用无法像商业秘密、专利等其他无形资产那样所有权与使用权可以分离，可通过授权、许可等方式转移使用权，因此只有商誉的所有者才有权使用这一资产。在实践中，通常根据商标是商誉的重要载体，是商誉的必要媒介这一观点，通过对企业商标的使用作出规定来达到管理企业商誉的目的。

（三）商誉的交易制度

如前所述，正由于商誉依附于企业存在，与企业各类资产和环境紧密相关，因此商誉只能随企业整体转让，而不存在许可证贸易、咨询和服务等其他无形资产交易形式。同时，商誉的转让是所有权与使用权的共同转让，通常商誉的交易存在于企业的并购过程，在会计处理上，其价值是企业并购时收购方成本高于被收购方净资产公允价值的差额。在企业进行合并或转让时，收购方制订收购价格的决策必须依据商誉价值的评估，所以商誉交易时，可通过对企业商誉的价值评估确定其交易价格。现行商誉价值评估的方法有两种：

1．超额收益法

超额收益的理论前提是：商誉的价值是企业收益超过行业平均收益部分的资本化。

第一种：加权平均资本化率。

企业的资产可以用投入资金总额来衡量。投入资金总额包括所有有形资产和无形资产减去流动负债后的净额，即净流动资产、固定资产和其他长期资产总和，与之相对应的是企业的长期负债与资本金。如果能知道企业投入资金的构成比例，以及各组成部分资金的投资报酬率或称资金成本，就可算出加权平均资金成本，求得资本化率。

加平均本化率=长期负债占全部投入金的比重

　　　　　　×长期负债成本(投资报酬率)

　　　　　　＋资本金占全部投入资金的比重

　　　　　　×资本金要求的投资报酬率

第二种：累加法。

根据影响资本化率的若干因素：在无风险报酬率的基础上，将被评估企业所在行业的各种风险因素所要求的风险报酬率或通货膨胀率相加，构成资本化率。

超额收益资本化法的基本思路是基于商誉的基本定义，即直接用企业超过行业平均收益的部分来对商誉进行估算的，在采用这一方法进行评估时需注意：①商誉是企业收益与按行业平均收益率计算的企业收益之间的差额的本金化价格，而不是企业收益与行业平均收益之间的差额。②商誉的价格可以是正值，也可以是负值。商誉价格为正值还是负值取决于企业收益额是大于或小于按社会平均收益率计算的收益额。这种方法运用的前提条件是：必须要能收集到行业的平均资金净利润率的资料，即近年内同行业各企业的税后利润总额和同行业各企业平均资金的占用额资料。有了同行业同类型企业的平均资金净利润率，才能顺利地计算超额收益的数值。

2．割差法

割差法认为当企业的收益水平足以支持各项有形资产和可辨认的无形资产后的余额即为商誉的价格。其方法思路为：①运用整体评估的方法评估出企业整体资产价值；②运用单项评估的方法评估各类有形资产的价值和单项可辨认的无形资产价值；③把整体评估值减去各单项评估资产价值之和即是企业商誉的价值。

运用这一方法来对商誉进行评估时应注意，只有当企业的收益水平足以支持其各项有形资产和可辨认的无形资产后还有余额时，它才可以用来计量企业的商誉价值。另外采用这一方法要经过企业整体资产评估，还要经过各类有形资产和可辨认的无形资产的单项评估，最后才能用割差的方法评估商誉的价值。所以，这种方法的计算量大，方法较为繁琐。

这种方法运用的前提条件是：必须先要有各类有形资产和可辨认的无形资产单项评估的正确的评估值，否则将影响商誉的评估。

目前在我国急需建立完善的商誉交易制度。每年新建的中外合资企业，中方资产应评估而未评估，以账面价值与外商合资的约占总数的90%左右，而经过资产评估进行中外合资的企业，其评估价值比账面净值平均增加1倍。只有完善的商誉交易制度才能阻止商誉在随企业转让时其价值的流失。

（四）商誉的收益分配制度

商誉的使用给企业带来高于社会平均利润的超额收益。在独资企业中，由于企业出资者所有权和法人所有权统一，商誉所产生收益的分配主体是独资企业的业主。在合伙企业中，合伙人共同拥有商誉的所有权，因此收益分配的主体是合伙人集体。在公司企业中，出资者所有权与法人所有权分离，公司作为拥有商誉资产并能处分这一资产的法人组织成为利益分配主体，而公司投资者集团因其拥有企业的商誉所有权也成为收益分配的另一主体。在进入知识经济时代，人力资本在企业中的作用日益显著，企业形成对人力资本垄断，进而占有其超额效用，这正是商誉的来源。因此参与商誉的收益分配不仅有企业所有者和企业法人，还包括作为人力资本所有者的企业经营者和劳动者。

根据美国注册会计师协会对形成企业超额盈利能力的要素分析，如优秀的管理队伍、优秀的销售经理或组织、良好的劳动关系、卓越的信用等级、与其他公司和政府的良好关系、崇高的社会威望、高瞻远瞩的雇员培训计划等要素均归入商誉范畴。因此商誉的收益分配应根据劳动、资本、技术、管理等生产要素按贡献参与分配的原则，建立多种分配方式并存的收益分配制度。

（五）商誉的保护制度

商誉保护制度即商誉权制度，是最早在英美法系国家通过判例建立起来的，法院通过仿冒诉讼来保护商誉权，其认为提起侵犯商誉权诉讼有两个条件：一是商誉权人必须在受法院具有管辖权的地区建立起商誉，二是这种商誉必须与特定企业的产品相联系，而且必须通过产品的明显特征表现出来。在大陆法系国家主要沿用侵权法或反不正当竞争法保护商誉。一般，大陆法系国家的民法鲜有对商誉权保护的明确规定，在一些国家的侵权法中，关于法人名誉权的规定隐含着有关商誉权的内容。而在商誉的国际保护领域，目前相关国际条约主要从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定，并将其纳入到知识产权法律体系。在我国，关于商誉的无形资产性质及其法律保护首先是通过国际双边条约加以确认，1982年我国与瑞典签署的《关于互相保护投资的协定》规定，“投资”应包括缔约的一方投资者在缔约的另一方境内，依照法律和规章用于投资的各种形式资产，尤其是版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉。以法律形式确立对商誉的保护首推1993年通过的《反不正当竞争法》，其中第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。违反此规定，构成诋毁对手的商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为。第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。同时，如《企业会计准则》等有关法律文件也从资产或产权角度规定了商誉权的性质和地位。

目前，我国的商誉保护制度也在相关的法律文件中初步确立，但这些规定分散于多部法律，许多条款过于粗疏，缺乏可操作性。由于没有完善的商誉保护制度，我国企业在与外商合作中，企业商誉作价很低或根本不作价而无偿与外商合作，造成巨大损失。同时在经济体制转型期，一些不法生产者假冒他人产品侵害其商誉，给商誉权人造成极大经济损失，同时也妨碍了市场经济的有效运行，所以我国亟待建立健全的商誉法律保护制度。在修订和完善商誉保护制度时应着重考虑的问题有：

1．把商誉权作为一项独立的民事权利法定化。我国《民法通则》未明确商誉权这一概念，导致司法实践中许多损害商誉的案件被作为法人名誉权纠纷予以处理。这种做法存在两种缺陷：一是对商誉主体的保护范围缩小，除法人外的合伙、个体工商户等在其商誉受到损害时，无法寻求司法保护；二是错误地将商誉和名誉混同，而且在损害赔偿方面往往难以弥补商誉权人的重大损失。有鉴于此，应将商誉权独立出来作为一项重要的民事权利明确规定在民事基本法律中。

2．完善相关法律法规对商誉权的保护，如补充《反不正当竞争法》中关于商誉的规定。首先，可以参照1996年世界知识产权组织（WIPO）《关于反不正当竞争保护的示范规定》，明确规定损害商誉行为为不正当竞争行为的种类之一，以强化对商誉的保护力度。其次，除《反不正当竞争法》第十四条规定的“诽谤”商誉行为方式外，对以其他方式侵害商誉权的行为加以禁止，如发布对比广告贬损他人商誉的行为、淡化他人商誉的“搭便车”行为等均属禁止之列。再次，完善对损害商誉行为所应承担的法律责任的规定。在民事责任的承担方式上，除赔偿损失外，还应增加规定停止侵害、消除影响、恢复商誉、赔礼道歉，对商誉损害赔偿范围、赔偿数额计算方法的规定应明确具体，便于操作。由于损害商誉的行为往往会扰乱市场经济秩序，所以，《反不正当竞争法》应对该类行为设定行政法律责任。同时，在《公司法》和投资法及配套法规中明确了商誉投资的合法性，以充分利用商誉的资源价值。要注重在国有资产管理法律法规中强化对商誉的管理和保护，明确规定商誉的评估和出资折价问题，防止商誉资产流失。

3．可制定商誉保护的单行法。鉴于商誉本身的特殊性、复杂性，应考虑专门立法对商誉保护作出特殊规定，对商誉的取得、评估、投资、保护、损害赔偿等问题进行规范。

在我国，企业商誉管理问题日益受到市场关注，2004年发生的潜江制药在药监局公布问题药品清单后才召回质量不合格的滴眼液及同仁堂由于产品副作用问题遭遇集体诉讼案件，乃至从前发生的金华火腿危机，南京冠生园事件及1999年强生公司因假冒“邦迪”产品损失8 000万元销售额的事实凸显出企业在商誉管理上的巨大漏洞。因此建立起健全的商誉制度以规范商誉的确立、使用和运行，不仅具有经济学术研究的意义，更符合市场经济主体维护商誉资产保值增值并有效参与企业运营的迫切需要，是促进中国经济社会健康有序发展的重要保证。