实务中的几个问题

三、实务中的几个问题

实务中,业界更习惯使用“版权”一词,这里也尊重习惯用法。

(一)版权合同的生效前提

无论是版权的许可,还是转让,都必须订立合同。合同是否符合法律规定的生效条件,是当事人能否获得相应的利益,达到自身追求目的的重要前提。我国合同法对于合同的生效条件都有规定。一般情况下,当事人只要根据平等自愿的原则,主体适格、内容合法、意思表示真实,合同就成立而且生效。

但是合同成立后,如果依照法律或者行政法规的规定需要办理相应的批准或者登记等手续的,只有在批准或者登记手续办理完毕时,该合同才能生效。

电视剧版权合同的签订,可以是在电视剧已经拍摄完毕,主管部门已经审查通过,发放了发行许可证之后。这时,由于转让方或许可方已经通过相应批准程序,那么,订立的合同只要符合合同生效的其他条件,就立即生效了。但是,在很多时候,制作者在未经过相关审批程序,未获得许可的时候,率先订立合同,这时合同是不能当然生效的。电视剧的版权合同要经过以下环节才能生效。

1.获得题材规划立项或通过公示备案

根据2000年11月16日广电总局广发编字〔2000〕836号文件《关于加强对2001年电视剧题材规划管理的通知》的规定,电视剧投拍一律实行题材报批。自2001年起,所有电视剧制作机构(包括持《电视剧制作许可证(甲种)》和具有《电视剧制作许可证(乙种)》申领资格的单位)在投拍电视剧之前,一律实行题材报批。经规划审查同意立项,才能投拍。未经题材规划批准立项而自行拍摄的电视剧,总局将一律不予审查完成剧,不予发放发行许可证,各级播出机构也不予播出。据此可见,通过题材报批是电视剧版权合同生效的重要前提之一。这一问题在2006年之后有所变化。随着题材规划制度被电视剧题材公示备案制度替代,那么,经过公示备案就成为合同生效的一个必经程序。

2.获得发行许可证

根据广电总局广发社字〔1998〕609号文件《关于实行国产电视剧发行许可证制度的通知》以及2000年广电总局2号令《电视剧管理规定》,电视剧应该在取得发行许可证之后,才可进行播放。转让或许可播出权的电视剧必须取得发行许可证。因此取得电视剧发行许可证也是电视剧版权合同生效的前提。

从以上规定可以看出,不通过题材规划立项或公示备案将无法取得电视剧制作许可,不取得制作许可证将不能开拍电视剧,而不取得发行许可证已制作完成的电视剧也无法发行播放。

以上环节都是电视剧版权交易合同成立的重要前提,缺乏任何一环,合同都将不发生效力。

(二)权利许可的种类、性质与许可的地域

1.许可使用的权利种类

《著作权法》明确规定了作者的十六项具体的权利,还包括应当由著作权人行使的其他权利,如整理权等。在许可使用合同中,必须明确许可的权利是什么,还要结合业界的实际,作出具体的细致的规定。比如如果是发行权,是发行录像带的权利,还是制成数据光盘发行的权利、网络发行的权利等等。如果是播放权,要明确是首播、还是二轮播放的权利,是通过有线播放、还是通过无线播放权的权利。许可合同还应该对一个电视台的播放频道、播放时段、播放次数等做出明确约定。如果表述模糊、笼统,会被视为未明确许可,按照《著作权法》第二十六条的规定,未被明确许可使用的权利,被许可人不得使用。

2.许可使用的性质

在许可使用的性质方面：应明确是“普通许可”、“排他许可”还是“独占许可”。

普通许可,是指著作权人许可被许可人使用合同约定的自己的著作权的权利的同时,著作权人还保留着自己使用已许可他人使用的权利和许可第三人使用被许可的权利的资格。排他许可,是指著作权人在约定的地域范围、约定的期间内,著作权人不得再许可第三人使用同样的权利,但著作权人自己保留使用同样的权利的资格。独占许可,是指在约定的地域范围、约定的期间内,著作权人不得再许可任何第三人行使合同约定的权利,同时著作权人自身也不得使用合同约定的权利。通过独占许可获得的权利,往往称为“独家××权”。我国法律规定,如果许可方式不明确,则依法推定为“独占许可”。

3.许可使用的地域、期限

在地域方面,确定的标准有：全球、境外、某国及其某地、全国、某行政区划、某地理区域等等。在期限方面,确定的标准有,具体的时间段或为截止某一时间点。

例如,2002年12月27日,中视传媒股份有限公司与中央电视台总编室签订了《天下粮仓》版权转让合同。该剧共31集,中央电视台购买该剧除去中央电视台播映权、2004年11月18日之前的国内音像发行权、2004年12月31日之前的国内二轮电视播映权、2006年10月31日之前海外版权使用权之外的4年内国内版权(含高清版权)及4年内海外高清版权,版权转让费每集人民币23万元,共计人民币713万元。^[1]在这种版权交易中,虽然合同表述为“转让”,其实性质为“许可”,许可的期限为4年这样一个时间段。

(三)价格条款

价格条款是版权合同必不可少的内容。如何确定合同标的价格、如何确定支付价款的标准和方式,往往会影响双方当事人的利益能否公平合理的实现。

电视剧作为一种精神产品,其制作成本虽然可以比较量化地确定,但是,其价值或是价格的确定则绝非易事。

根据《中国电视剧市场报告(2005～2006)》,以下因素对电视剧价格产生重要影响：电视剧质量、制片方信誉、主创阵容、频道价值、时段价值、购买方预算、市场的炒作程度等。而其中故事内容和演员阵容是影响价格的重要因素。

在版权交易实务中,对价格的确定是一件非常复杂的事情。例如,2002年中央电视台与中视传媒签订了版权交易协议。根据该协议,中央电视台购买《天下粮仓》和《郑成功》两部电视剧的全部版权。版权转让费共计人民币3750万元。其中《郑成功》每集版权转让费为75万元,《天下粮仓》每集版权转让费为50万元。这两部电视剧是中视股份通过从证券市场募集的资金来进行投资的,1999年分别投入配股募集资金2446.5万元和2040万元。因而两部电视剧全部的转让费比投入的资金少了约1000多万,有人认为制作这样两部电视剧是亏本了。但是,电视剧价格在合同履行之前一口确定,是否物有所值,确实是合同双方,乃至第三者都非常关心的问题。

当然电视剧的版权的使用方式有多种,赢利的方式也有多种,这两部电视剧的收益也不仅仅局限于这一次的版权转让。中视传媒对《郑成功》仍拥有独家代理权；对《天下粮仓》拥有5年海外版权使用权、3年国内二轮播映权及音像制品制作发行权。

由于“一口价”的定价模式显然过于简单和粗糙,收视率就越来越成为一个确定电视剧价格的因素。收视率决定着贴片广告或者插播的非贴片广告的价格,因此广告的价格高,也就意味着电视台愿意出更高的价钱购买电视剧。但是,以收视率确定最终价格,就不可能在合同订立之时,以一次定价的方式来确定价格。于是,在实践中发展出“以点论价”的定价方法和模式。

以点论价是指电视剧买卖双方根据收视率最终决定价格的一种方式。这种方式是把播出后的收视率当成最终决定价格的刚性指标。

这种依照收视率高低确定价格的方式,1999年5月在上海最早试行。当时,上海电视台购买电视剧《田教授家的28个保姆》时,实行了这种做法,此后,重庆、南京、安徽、江苏、北京等省市级电视台也相继尝试了这种做法。

2004年下半年,中央电视台购买电视剧《龙票》首播权是采取“以点论价”的一个代表。《龙票》首播权出让的具体办法是：首先,计算出央视八套2004年1月至6月的平均收视率。通过测算,得出当时的平均收视率为3.39%。在此基础上,再加上0.11%,得出播出电视剧的平均收视率基线为3.5%,并以此为标准定出一个收视基本价格。另加的0.11%并没有特别涵义,只是双方为了便于统计和估算,经协商得出的。待电视剧播出完毕后,依据央视—索福瑞统计出的数据算出该剧的平均收视率,规定每超出平均收视率基线0.5%,就在基本价格上每集多付给1万元,以此累计；反之,收视率每低于平均收视率基线0.5%,就在基本价格上每集少付给1万元。价款支付办法是电视剧开播之前中央电视台支付收视基本买价的80%,余额将根据播出后收视率的高低进行支付。

采取“以点论价”,购片价格随收视率的高低进行波动,但是这并不是绝对的,波动的幅度被限制在一定范围内,采用上封顶、下保底的方案。封顶和保底是电视剧购销双方保护自身利益的共同需求。因为,一旦签订了“以点论价”的购销合同后,买卖双方都希望电视剧的播出能给自己带来最大限度的赢利,而且赢利的基础都建立在收视率的表现上。假如收视率高到电视台的广告份额已经饱和了还在飙升,那么,作为买方的电视台自然无钱可赚,叫好不叫座,甚至“赔了夫人又折兵”的局面都难以避免。相反,假如收视率过低,受损失的自然是卖方的制作机构,这样的结果是他们不愿意看到、也不能完全接受的。因此,以收视率高低论英雄在某种程度上有一定的局限性。购销双方在签订“以点论价”的合同时,如果采用封顶和保底的做法是十分明智和有效的,同时,它也是中国电视节目市场得以良性发展的有利保证。^[2]

“以点论价”的价格确定模式,有几个因素是在具体确定实际支付的价款时必不可少的。

1.平均收视率基线

平均收视率基线是指电视剧播出平台在某一固定时段、某一固定时期内所创收视率的平均值,或在此基础上共同认定的一个科学合理的收视值。平均收视率基线的作用显而易见,它是电视剧购销双方评判电视剧播出效果的一个标准,也是决定最终购销价格的重要因素,它和电视剧播出平台的品质、营销策略、市场态势以及观众的好恶有直接关系。

2.收视基本价格

收视基本价格是指电视剧在播出时,其实际收视率达到平均收视率基线后,电视剧购销双方为此而约定的一个基本价格,该价格一般以每集的价格进行划定。

从2004年以来国内电视剧市场来看,前述影响电视剧价格的主要因素决定电视剧的收视基本价格。

3.收视率梯度和价格梯度

收视率梯度是指电视剧播出后,实际收视率每超过或低于平均收视率基线多少而发生购销价格变化的一个尺度。同理可知,价格梯度是指电视剧播出后,当实际收视率达到某个收视梯度时,与之相对应的价格标准。

收视率梯度和价格梯度有内在的关联,但由于中国电视节目市场还不是一个完全公平的竞争格局,收视率梯度和价格梯度的确定存在人为因素,因此,电视剧的生产成本和利润关系在一定范围内成为购销双方需要解决的难题。

(四)双方认为需要约定的其他内容

上述条款是著作权许可使用合同的一般条款,事实上每一种具体的合同都会有其特定的情形。比如,联合摄制电视剧合同要考虑到完成片不能获得发行许可的法律与政策风险,由此造成的损失如何分担,对此合同应有约定。电视剧播放合同还要考虑有关广告的问题等等。

除了每一种合同的具体情形需要有针对性地设计出相关条款外,还有两项具有普遍意义的条款：一是“税收条款”,即要明确合同规定的报酬数是税前的,还是税后的；缴纳义务人是何方,即是支付方代扣代缴,还是收受方自行缴纳。二是“争议解决方式条款”,即双方当事人应当将争议解决的方式在合同中予以明确。根据我国现行的《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定,民事合同一旦发生纠纷,解决方式的确定采取“或裁或诉”原则。如果当事人对于仲裁方式没有以符合法律要求的方式予以约定,当事人只能采取诉讼的方式。如果有有效的仲裁条款或专门的仲裁协议,当事人就只能选择仲裁,而不能采取诉讼的方式,即使当事人起诉到法院,法院也不会受理该案件。