协议关于工业产权保护的规定

第四节　Trips协议关于工业产权保护的规定

一、有关专利权的保护

Trips协议第二部分第五节对此作了规定，主要有以下几方面内容。

（一）可授予专利的客体

世界各国立法对于可授予专利的客体的规定，存在两种不同的立法模式。一种是直接规定哪些智力成果不能授予专利，另一种是只规定符合哪些条件的智力成果可以授予专利。Trips协议则采取折中的方法，在第27条既规定了可以获得专利权的客体，又同时规定了不能获得专利权的情形。

1.可获得专利权的客体及实质条件。Trips协议规定，一切技术领域的任何发明，无论是产品发明还是方法发明，只要符合条件，都可以成为获得专利权的客体。这些发明获得专利的实质条件是：具有新颖性、创造性并且可以付诸工业应用。

对于“新颖性”，考虑到各国国内立法对其要求的差异，协定未作出任何强制性的规定，而由各成员方依据各自的立法来确定。“创造性”在Trips协议的注释中则被解释为“非显而易见性”。各国在立法实践上对创造性的要求存在着差异，Trips协议本身也没有对“非显而易见性”进行任何解释。所谓的“可付诸工业应用”，按照Trips协议的解释，即人们常说的“实用性”。

2.不能获得专利的情形。协议第27条第2～3款规定了不能获得专利的情形。包括：（1）为维护公共秩序、社会公德，包括保护人类、动物或植物的生命或健康或避免对环境造成严重损害所必需；（2）对人或动物的诊断、治疗和外科手术方法；（3）除微生物外的植物和动物，以及非生物和微生物方法之外的生产动物和植物的主要生物方法。但是，各成员应规定通过专利制度或有效的专门制度、或通过相应的制度组合来保护植物新品种。

（二）专利权的内容

Trips协议第28条规定了专利权的权利内容。

1.如果专利的客体是产品，专利权人有权禁止第三方未经其许可而制造、使用、许诺销售、销售该产品，或为这些目的而进口该产品。

2.如果专利的客体是方法，专利所有权人有权禁止第三方未经其许可而使用该方法，以及从事使用、许诺销售、销售、或为这些目的而进口至少是依该方法直接获得产品的行为。

3.除了上述专利所有权人的独占权外，专利所有权人应有权转让或以继承方式转移其专利并订立许可合同。

（三）对专利申请人的要求

Trips协议第29条规定成员应要求专利申请人以足够清楚与完整的方式披露其发明，以使同一领域的技术人员能够实施该发明，并可要求指明在申请日或在优先权日（如提出优先权要求）该发明的发明人所知的最佳实施方案；成员可要求专利申请人提供其相应的外国申请及批准情况的信息。

（四）关于所授予权利的例外及强制许可使用问题

任何国家或地区的知识产权立法都不可能给予权利人无约束的权利，都会对权利的使用规定一定的限制或例外情形。知识产权协议也不例外。

1.权利限制的一般要求。Trips协议第30条规定各成员可对授予的专利权规定有限的例外，但必须满足以下条件：（1）此类例外不会对专利的正常利用产生不合理冲突；（2）不会不合理地损害专利所有权人的合法权益；（3）同时顾及第三方的合法权益。

2.强制许可使用及其要求。Trips协议第31条是关于“未经权利人许可的其他使用”的规定。这是一条关于强制许可使用的规定。强制许可使用必须遵守以下规定：

（1）这种使用只能根据个案考虑。

（2）使用前，拟使用人按合理的商业条款或条件已经努力争取获取权利人的许可，但在合理的期限内该努力没有成功，才可以允许这种使用。但是，如果在全国处于紧急状态或其他极端紧急的情况下，可豁免本项要求，但应尽快通知权利人。

（3）半导体技术专利，只能进行非商业的公共使用，或作为合法反竞争行为的救济。

（4）这种使用应当是非专有使用。

（5）这种使用不得转让，除非与使用的企业或企业的商誉一道转让。

（6）这种使用的授权均应主要是满足授权成员的国内市场需求。

（7）一旦使用授权的条件消失并且不会再发生，则应终止该使用授权。

（8）应向权利人支付合理的补偿。

（9）使用授权决定的合法性以及支付补偿的决定均应当接受司法审查或接受上级主管机关的独立审查。

（10）出于司法或行政程序下对限制竞争行为的救济而采用这种使用时，不必满足上述的第（2）及第（6）项所涉及的条件或要求。补偿数额可视纠正限制竞争行为的需要而定。如导致授权的条件再次出现，则主管机关有权拒绝终止该授权。

（11）如果这种使用是为了利用在后专利，而该专利若不侵犯在前专利即无法利用，则应当符合下列条件：一是在后专利与在前专利相比，应具有相当经济意义的重大技术进步；二是在前专利所有人有权按合理条件取得在后专利的交叉使用许可；三是除非与在后专利一并转让，否则在前专利的使用不得转让。

（五）专利权的保护期限

根据Trips协议第33条，专利保护期应不少于自提交申请日之日起的20年年终。Trips协议第33条的注释同时说明：对于没有原始批准制度的成员，保护期应自原始批准制度的提交申请之日起算。

（六）方法专利侵权中的举证责任

1.在有关侵犯专利权的民事诉讼中，如果专利的内容是获得产品的方法，司法机关应有权责令被告证明其获得相同产品的方法不同于该专利方法。所以，在下列情况中，如无相反证据，未经专利所有人许可而制造的任何相同产品，均应视为使用该专利方法而获得：

（1）如果使用该专利方法而获得的产品是新产品；

（2）如果该相同产品极似使用该专利方法所制造，而专利权人经合理努力仍未能确定其所使用的方法。

2.只有满足上述（1）或（2）规定之条件，被指控为侵权人的一方，才应承担上述规定所说的举证责任。

3.在引用相反证据时，应顾及被告保护其制造秘密及商业秘密的合法利益。

（七）无效与撤销程序的司法审查

由于各成员方的专利立法及司法制度存在较大的差异，协议对专利的无效与撤销程序规定了最起码的要求：任何一项专利的无效和撤销的决定都应提交司法审查。这对保障有关权利人的权利起到了积极的作用。

二、有关商标的保护

Trips协议第二部分第15～21条规定了有关商标保护的问题。

（一）可保护的客体

任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能构成商标。此类标记，尤其是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应能作为商标获得注册。即使有些标记本身没有显著性，不能区分有关商品和服务，各成员也可以根据其通过使用而获得的显著性确定是否给予注册。各成员可以将“视觉上可感知”作为注册的条件。此外，各成员可以以其他理由来拒绝商标的注册，只要其行为符合《巴黎公约》1967年文本的规定。Trips协议还规定，不应将商标的实际使用作为申请注册的条件。

（二）商标所有人的权利范围及权利限制

Trips协议第16条第1款规定：商标所有人应享有专有权，以阻止所有第三方未经该所有人同意，在贸易过程中使用与已注册商标的货物或服务相同或近似的标记去标示相同或类似的货物或服务，以导致混淆的可能性。这款规定强调了商标所有人所享有的禁止权。在赋予权利的同时，Trips协议也对商标所有人的权利进行了限制，规定商标所有人在行使权利的时候不得损害任何现有的优先权，也不得影响各成员以使用为基础提供权利的可能性。

（三）对驰名商标的保护

Trips协议第16条第2款确立了驰名服务商标的保护，第3款确立了扩大保护制度。有关内容在本书第二十七章中已作介绍，在此不再赘述。

（四）商标权的例外规定

协议第17条规定，各成员方“可以”对授予商标权利规定有限的例外，只要这种规定考虑到了商标所有权人与第三方的合法利益即可。就是说，Trips协议并没有要求成员方必须对商标权利作出限定。即使要限定，也应当在“有限”的范围内作出。

（五）商标的保护期限

Trips协议第18条规定：“商标的首次注册及其续展的期限均不少于7年。商标的注册应可以无限续展。”商标权的保护期限与著作权、专利权不同。著作权与专利权的保护期是法定的有效期限，期限届满后相关作品和发明即不再受保护而进入公共领域，任何人均可免费使用而不构成侵权。然而，商标的保护期限在事实上是可以无限的，因为它可以无限地续展。当然，在每次的续展中，必须符合成员方的有关要求。

（六）关于商标使用要求

Trips协议第19条规定：如维持注册需要“使用商标”作为条件，则只有在至少连续3年不使用后方可注销注册。但是，如果商标所有权人能说明其不使用是存在正当理由的，则不能注销其注册。这里所说的“正当理由”应当是指不可抗力、政府的禁令、政府的其他要求三者其一。而在受商标所有权人控制的前提下，另一个人对该商标的使用应被视为为维持注册而使用该商标。

此外，协议第20条还规定了商标在贸易中的使用问题，不合理的“特殊要求”不能够对商标的使用构成阻碍。这种“特殊要求”主要指：（1）与其他商标共同使用；（2）以特殊形式使用；（3）以不利于该商标将一企业的商品或服务与其他的企业的商品或服务相区别的方法使用。

（七）商标的许可与转让

根据Trips协议第21条的要求，成员方可以对商标的许可使用和转让依国内立法自行确定条件。但是这个条件不包括采用商标强制许可制度；同时，在商标转让中商标所有权人有权连同或不连同商标所属经营一起转让。