著作权侵权行为的民事救济

第二节　著作权侵权行为的民事救济

著作权人或相关权人在自己的权利受到侵犯后，可以通过诉讼进行民事救济。通过向人民法院提起诉讼而解决著作权侵权的纠纷，是现实生活中最为常见的侵权纠纷解决方式。

一、诉讼管辖

如著作权人向人民法院起诉侵权行为，首先面临的问题就是诉讼管辖。著作权侵权诉讼案件管辖问题各国规定不一，有的国家采用一般侵权案件地域管辖原则，有的适用特殊案件专属管辖原则，如西班牙1987年《著作权法》规定:“有权管辖侵犯著作权诉讼的法院，为侵权行为发生地的一审法院，或者侵权复制品发现地的法院。原告可以从中选择，但一旦选定一个有管辖权的法院起诉后，其他法院就不再享有管辖权。”德国《著作权法》第105条规定:“各州自己可以指定某一州法院作为受理著作权诉讼案的法院。在美国，著作权诉讼的一审法院只能是联邦区法院。”^[4]

（一）著作权侵权纠纷的级别管辖

基于著作权纠纷案件的专业性和复杂性，我国在著作权侵权诉讼的级别管辖上作出了特殊规定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:“著作权民事纠纷案件，由中级人民法院管辖。”该条体现的是人民法院的级别管辖，即关于著作权民事纠纷案件的第一审在中级人民法院，第二审在高级人民法院。但是，各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本辖区实际情况，可以确定一些基层人民法院管辖一审著作权民事侵权纠纷案件，如浙江省杭州市西湖区人民法院、滨江人民法院、拱墅区人民法院都有著作权侵权纠纷的一审案件的管辖权，再如北京海淀区人民法院也有著作权纠纷一审案件的管辖权。

（二）地域管辖

《最高人民法院关于审理著作权民事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定了地域管辖，即“侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖”。这里的“侵权复制品储藏地”，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地。“查封扣押地”是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。

如果设计不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告侵权行为实施地人民法院管辖。

（三）计算机网络著作权侵权纠纷中案件管辖问题

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”

1.被告住所地确定

在网络环境下，对于被告住所地确定的特殊之处在于很难确定真正的被告。如果被告是网络服务提供商，但侵权网站上没有体现该网络服务提供商的真实身份的信息，这就需要通过相关部门查询网络服务提供商身份的信息。

2.侵权行为地

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。但任何一个能够连接互联网络登录网站上载信息的地方都有可能是实施侵权行为的地方。而《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》根据侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。从这两个规定不难看出两者之间的冲突主要是侵权行为地是否包含侵权结果发生地。由于网络空前普及，如果侵权行为地是否包含侵权结果发生地，那么网络涉及的任何一个地方都可能是侵权结果发生地，这显然有悖于法律关于管辖的立法目的。因此，在网络著作权侵权管辖规定侵权行为地不包括侵权结果地的依据。

另外，为了保障权利人能够顺利提起起诉，对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

3.涉外网络著作权侵权诉讼的管辖

对于涉外网络著作权侵权案件，尤其是被告为外国人时，则应适用我国民事诉讼法关于涉外管辖的规定。确定涉外民事诉讼的管辖是以国家主权为原则，要考虑到有利于维护国家的主权和尊严，因此，只要诉讼与我国存在一定实际联系，我国法院都有管辖权。

二、诉前临时措施

诉前临时措施，是指权利人对有证据证明他人正在实施侵权行为或即将实施侵权行为，法院在对案件是非曲直做出最终裁判之前，先行采取的保护当事人利益的临时救济措施。适用这种临时救济措施主要是为了保存重要证据、防止损失进一步扩大或可能导致无法弥补损失可能性发生。权利人在提起诉讼之前，经法院核准而采取的维护自己权利的措施。

诉前临时措施要符合以下的条件:申请人确实是有关的权利持有人；有关的侵权活动正在发生或即将发生；申请人提供了相应的保证金或担保。

人民法院在接受申请人申请后，经审查符合法律要求的，应当在48小时内作出 面裁定。裁定责令被申请人停止有关行为的，应当立即开始执行，并及时通知被申请人。被申请人不服裁定，可以在收到裁定之日起10日内申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。裁定的效力一般应当维持到终审法律文 生效时止。

申请人在提起申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，法院应当驳回申请。其中的保证金或担保有两个作用，一是保护被告，一旦在日后的审理中确定被告没有侵权，被告可以获得相应的补偿；二是防止原告滥用权利，不负责任地申请临时措施。法院在核准临时措施后，应当及时通知当事人各方（至少是在有关措施执行之后应当通知其他当事人），并给予其他当事人以请求复审的机会，以决定是否修改撤销或确认有关的临时措施。在临时措施采取以后，申请人应当在合理的期间内提起判决是非的诉讼。否则，法院可以应被告的请求而解除有关的临时措施，或中止其效力。此外，如果临时措施被撤销，或者事后发现不存在侵权或侵权的威胁，法院可以应被告的要求责令申请人赔偿相应的损失。

根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第50条规定:“为了制止侵犯知识产权的行为，以及为了保存与侵权有关的证据，各成员的司法当局可以下令采取及时有效的临时措施，以保障知识产权所有人的合法权益。与此相应，司法当局可以下令采取的临时措施也有两类，即制止侵权行为的措施和保全证据的措施。”我国《著作权法》第50条规定:“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。”我国《著作权法》第51条规定:“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”因此，我国《著作权法》有诉前责令停止侵权、诉前证据保全和诉前财产保全三项临时措施。

（一）诉前责令停止侵权

诉前责令停止侵权，也称诉前禁令，是指权利人有证据证明他人正在实施侵权行为或即将实施侵权行为，如不及时制止将会使其合法权益受到无法弥补损失，在起诉前向法院申请责令停止有关行为。

根据最高人民法院的有关司法解释，著作权人和相关权人申请诉前责令停止侵权的，应当向侵权行为地或被申请人所在地的人民法院提起，并递交 面申请状和缴纳有关的费用。申请状中应当写明当事人及其基本情况、申请的具体内容和范围、申请的理由，包括有关行为如不及时制止，将会使著作权人或邻接权人的合法权益受到不可弥补的损害的具体说明。人民法院做出的裁定，仅限于申请人申请的范围。著作权人或邻接权人在提出诉前的责令停止侵权的申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，则驳回申请。在执行停止有关行为裁定的过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，可以解除责令停止有关行为的措施。

人民法院在收到有关责令停止侵权的申请后，如果符合上述有关的条件，应当在48小时内做出 面裁定，并且应当立即执行。人民法院做出诉前责令停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过5日。被申请人对诉前责令停止有关行为的裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。根据规定，人民法院对复议申请进行审查时，应当考虑以下几个方面:被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯著作权或邻接权；不采取有关措施，是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害；申请人提供担保的情况；责令被申请人停止有关行为是否损害社会公众利益。

在人民法院采取责令停止有关行为的措施后，著作权人或邻接权人应当在15日以内提起诉讼，否则人民法院将解除有关的措施。责令停止侵权的措施，一般应维持到终审法律文 生效时为止。人民法院也可以根据案情，确定停止有关行为的具体期限。期限届满时，根据当事人的请求及追加担保的情况，可以做出继续停止有关行为的裁定。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。

此外，根据最高人民法院的有关司法解释，著作权人和邻接权人在提起诉讼时或提起诉讼后，也可以请求法院做出先行停止侵权的裁定。有关申请、证据提交、担保裁定的执行和复议等，与诉前责令停止侵权的申请相同。

（二）诉前财产保全

诉前财产保全，是指著作权人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其权利的行为，而且不加以及时制止将会使其合法权益受到用以弥补的损害的，可以在起诉之前向人民法院提出申请，采取财产保全的措施。

根据民事诉讼法的有关规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提担保的，驳回申请。

人民法院在接受申请后，必须在48小时内做出裁定。裁定财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法；人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人；财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。当事人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

（三）诉前证据保全

诉前证据保全，是指为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，知识产权权利人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者邻接权人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院在接受申请后，必须在48小时内做出裁定。裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。

根据最高人民法院的有关司法解释，著作权人和邻接权人申请诉前保全证据的，应当向侵权行为地或被申请人所在地的人民法院提起，并递交 面申请状和缴纳有关的费用。申请状应当说明以下情况:当事人及其基本情况；申请保全证据的具体内容、范围、所在地点；请求保全的证据能够证明的对象；申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，而且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。人民法院做出诉前证据保全的裁定，应当限于著作权人或者邻接权人申请的范围。申请人申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的，人民法院可以责令申请人提供相应的担保。申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取证据保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除证据保全措施。

三、著作权侵权行为的民事责任

著作权是基本民事权利，当著作权或其相关权受到侵犯时，著作权人或相关权人可以提起民事诉讼或仲裁，要求侵权人承担民事责任。如德国著作权法第97条规定:“不作为或损害赔偿要求:（1）违法侵犯著作权或本法保护的其他权利者，得由受害人要求消除损害；有再次发生侵害危险的，得要求不作为；行为有首次违法之兆的，也得要求不作为。（2）出于故意或过失的行为人，对受害人负有赔偿由此产生的损害之义务，对于损害赔偿之计算，得考虑侵权人因侵权取得的收入。侵害赔偿之要求，也得根据假设侵权人取得许可利用被侵害的权利，应当支付的适当报酬计算。著作权人、科学版本撰写人（第70条）、照片摄影人（第72条）和艺术表演人（第73条）的对非财产权的损害要求用合理金钱赔偿。”日本著作权法第112条第1款规定:“作者、著作权人、出版权人、表演者或者著作邻接权人，对侵害其著作人格权、著作权、出版权、表演人格权或者著作邻接权的人或者有侵害危险的人，可以请求其停止侵害或采取措施预防侵害。”美国版权法第501条第（b）款规定:“在遵守411条规定的条件下，依版权享有的专有权的法定所有人或受益权人在享有该特定权利期间，有权对侵犯该特定权利的任何行为提起诉讼。法院可以要求该所有人将附有起诉 复本的 面诉讼通知送达版权局档案或其他资料显示的对版权具有利益或宣称具有利益之人，并且要求该所有人通知其利益可能受到案件判决影响之任何人；法院还可以要求对版权具有利益或者宣称具有利益的人列为第三人，并应允许其参与诉讼。”

（一）著作权侵权行为的民事责任承担方式

我国《著作权法》第46条和47条规定了著作权侵权行为应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

1.停止侵害

停止侵害，是指责令侵权人立即停止正在实施的侵犯他人著作权的行为。著作权作为一种专有性权利，是绝对权，侵权行为人无论在主观上有无过错，都必须停止侵权，防止侵害扩大，以保护受人的利益。

停止侵害有两种:一种是责令停止侵权的临时措施，著作权人可以在诉前和诉讼时提出责令停止侵权临时措施申请，也是属于责令停止侵权。另一种是法院生效判决侵权成立，责令侵权人停止侵权。不管是裁定责令停止侵权的临时措施，还是法院生效判决停止侵权，如果裁定或判决生效时，侵权人的侵权行为仍然继续，那么法院应当要求侵权人承担责令停止侵害的民事责任。

在司法实践中，为了能有效制止侵权人侵权行为，在法院责令侵权人停止侵权基础上，著作权人还可以请求法院对侵权人的侵权复制品予以没收和销毁，包括侵害行为作成之物或专门供应侵害行为的机械、器具，或请求采取除去侵害行为或为防止侵害行为所必要的措施。

2.损害赔偿

著作权人的权益受到受损害时，有向侵权人主张损害赔偿请求权。著作权作为基本民事权利，各国国家著作权法一般都规定，如果侵权人因过错侵犯了著作权人的财产利益是，应当承担损害赔偿的法律责任。德国、法国、意大利等国对此作了概括性规定。日本著作权法第114条规定:“在赔偿损失时，以侵权人通过侵权行为所获金额作为受害人所遭受损害的金额，受害人也可以用自己行使著作权或邻接权通常应接受的金额作为自己所遭受损害的金额。俄罗斯著作权法第49条第1款规定:损害赔偿的数额，不仅包括受害者所受到的实际损失，而且包括受害人可获得的利益。”英国版权法第97条第2款规定:“该法要求法院除考虑其他因素外，还应考虑侵权人侵权的恶劣程度及所获利益，并可根据案件公正性需要增加一种惩罚性措施。”相比较而言，美国版权法有关损害赔偿的规定最为详细具体。《与贸易有关知识产权协定》在规定损害赔偿时区分了故意或过失侵权行为与无过失侵权行为人的责任大小。该协议第45条第1款规定:“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成之损失的损害赔偿费。”该条第2款规定:“司法当局还有责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知其从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿，或二者并处。”^[5]

损害赔偿请求权必须具备:（1）侵权人过错；（2）权利人受到损害；（3）发生损害；（4）权利受侵害与损害发生之间有因果关系等条件才能构成。如前所述，美国司法判例及立法均不承认无过失者的免责，只是在赔偿数额上予以酌减，这是两个不同法系之间的差异。

（1）损害赔偿原则

著作权侵权损害赔偿基本原则是填补原则，即让权利人从侵权人那里得到赔偿，应该足以弥补权利人因为他人侵权而造成的损失，侵权人损失不仅包括侵权行为而遭受的损失，且包括为追究侵权行为而付出律师费、诉讼费等费用。我国《著作权法》第49条规定赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定:“著作权法第48条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”

（2）损害赔偿的计算方式

我国《著作权法》第49条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”我国《著作权法修改草案（第三稿）》第74条规定:“侵犯著作权或者相关权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定的，参照通常的权利交易费用的合理倍数确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院认定侵犯著作权或者相关权成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人提供的证据判定侵权赔偿数额。权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予一百万元以下的赔偿。”因此，我国著作权法损害赔偿计算有以下三种方式。

①按照权利人的实际损失计算

权利人的实际损失，即著作权人或邻接权人因为被告的侵权行为而遭受的损失，或者说如果没有侵权人的行为权利人可以获得的收益。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定:“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”

另外，权利人实际损失也可以按照著作权许可使用费合理倍数来计算，这主要是适用于权利人与侵权人不是市场上的直接竞争对手。在这种情况下，权利人丧失的是发放许可证并获得许可使用费的机会，或者说侵权人未经权利人许可而使用了相关的作品或受保护客体，使得权利人不能获得相应的许可使用费。如果权利人曾经向第三者发放过许用证，则许可使用费反映了权利人的实际损失。

②按照侵权人的违法所得计算

侵权人违法所得，是指侵权人因为侵权而获得的利润。利润一般可以分为销售利润、营业利润和净利润。销售利润为产品销售收入减去相应的销售成本、产品销售税金及附加后的利润。营业利润为产品销售利润减去管理费用、财务费用后的利润。净利润为营业利润减去所得税后的利润。究竟以何种利润作为违法所得的计算依据，我国法律和司法解释并没有统一规范，在司法实践中做法也有所不同，但是一般是以营业利润作为赔偿计算依据，也有的以净利润作为赔偿计算依据。

③法定赔偿额

法定损害赔偿，即由法律规定一个赔偿额度，由法庭依据侵权的具体情况，在此额度内确定一个合理的赔偿数额。在司法实践中，权利人实际损失和侵权人的违法所得可能因举证困难无法计算，致使著作权侵害的赔偿可能成为空言，著作权的保护难以实现。为突破这一困境，各国立法大都有“法定赔偿额”的规定，以替代现实的损害和受益。法定损害赔偿为著作权人或邻接权人提供了一个有利的选择。当他认为自己的实际损失和侵权者的利润所得难以证明或者不能证明时，或者认为要求实际损失和侵权利润赔偿对自己不利时，就可以选择法定损害赔偿。

法定赔偿金虽然为当事人提供了获得赔偿的方便，也为法院的自由裁量权留有了余地，但权利人却不能随意主张赔偿数额，法院也不能毫无根据地随意确定赔偿数额。根据美国的有关判例，法院在确定赔偿数额时仍然要考虑和估计原告的实际损失，或者侵权人的利润所得。在1984年美国地方法院一个判例中指出:“毫无疑问，估价法定赔偿金，应当与实际损失具有某种关系。但由于法定赔偿金通常是在实际损失不能精确计算的情况下使用的就不能希望两者准确一致。”^[6]这个判例仅涉及权利人的实际损失，所以法院在判决 中有法定赔偿金与实际损失的关系的说法。

我国最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条规定:“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为的性质和后果等情节，并在此基础上加以确定。”由此看来，尽管著作权法为方便权利人而规定了法定赔偿金，尽管权利人因为自己的实际损失和侵权人的非法所得难以计算而选择了法定赔偿金，但法院在估价法定赔偿额时，仍然要考虑权利人的实际损失和侵权人的非法所得，以及与侵权有关的其他一些因素。当然，法院依据法定赔偿金的规定确定具体的赔偿数额，不必强求有关的赔偿数额与权利人的实际损失或侵权人的违法所得相符。

此外，我国最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条规定:“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第48条第2款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第1款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”事实上，权利人因侵权而损失的数额，或者侵权人因侵权而获得的利润，虽然举证困难或者无法举证，但是权利人与侵权人可能有相对比较准确的估计，因此，权利人与侵权人就赔偿数额达成的协议应当得到尊重。

法定赔偿额的适用，是由于举证的困难而采取的，因此必然授权法院在一定范围内，凭自由心证，依被告的行为、态度或依侵害权利的种类来判定赔偿额度。

（3）损害赔偿计算方式选择问题

我国著作权侵权损害赔偿计算中，只有在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定时，人民法院才可以根据当事人的请求适用法定赔偿金的规定。这就意味我国在损害赔偿计算方式选择上有先后顺序问题，即权利人首先应该选择计算自己的实际损失，如果自己实际损失无法计算才能选择侵权人的违法所得，如果自己的实际损失和侵权人违法所得都无法计算情况下才选择法定赔偿金。这样采用计算方式先后顺序规定显然不利于权利人有效地维护自己的利益。

美国版权法规定版权人在诉讼中可以选择自己的实际损失，也可以选择侵权人的利润所得，还可以选择法定损害赔偿。因此，只要法庭尚未做出最终判决，权利人就可以随时选择法定损害赔偿，即使权利人在诉讼中先选择了实际损失或侵权利润的赔偿，但如果感到难以证明或者有可能对自己不利时，也可以在最终判决做出以前改为要求法定损害赔偿。权利人可以选择赔偿方式的做法对权利人损害赔偿主张比较有利。

（4）不当得利返还的问题

大陆法系国家著作权法一般规定著作权损害赔偿沿袭一般侵权行为理论，即损害赔偿应该以侵权人的过错为前提，如果侵权人没有过错，则不需要承担损害赔偿责任。因此，虽无过错，但实际受有利益时，应负不当得利的返还责任。不当得利返还义务的形成及返还范围，均应当准用民法不当得利的规定。

（5）惩罚性赔偿问题

惩罚性赔偿是指由人民法院所做出的赔偿数额超出实际的损害数额额赔偿判决，是对于真实赔偿的一种“附加”的补偿，其目的是补偿原告所遭受的、人民法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害，在实践上，这种补偿是对被告的一个惩罚，主要有补偿功能、威慑功能、惩罚功能和激励功能。^[7]

现代意义上的惩罚性赔偿制度产生于中世纪英国，1763年Wilks v.Wood案是英国最早承认惩罚性赔偿制度的案件，该案原告维尔克斯是英国国会的议员，他批评英国政府无能，被以破坏社会治安与诽谤罪起诉，后来被释放。原告释放后立即对执法人员提出侵权行为损害赔偿之诉，陪审团判决被告赔偿原告1000英镑作为损害赔偿金，惩罚性赔偿制度在英国得以确立。^[8]在欧美国家，为了惩罚故意侵权者和屡次侵权者，或者为了惩罚恶意骚扰他人而提起诉讼的原告，法院还可以判罚两倍或三倍的损害赔偿金。向权利人或胜诉方支付两倍或三倍的损害赔偿金，虽然仍然属于“损害赔偿”的范畴，但已经远远超出了“填补原则”的范围。我国著作权法尚没有侵权人或败诉方支付合理倍数的惩罚性赔偿金制度。

我国著作权侵权损害赔偿的补偿性制度，虽然在一定程度上能有效制止侵权行为，但是也存在着不能有效抑制侵权行为的客观情形。首先，补偿性赔偿助长了侵权人的投机心理，在我国目前知识产权损害赔偿举证困难情况下，知识产权损害赔偿往往不能有效补偿权利人的实际损失，在损害和赔偿存在差距情况下，侵权人侵权行为就可能会屡禁不止，且有越演越烈的趋势。其次，损害事实发生后的事后补偿客观上变成了先斩后奏的事前交易，权利人的专有权优势就无法实现，补偿性赔偿客观上纵容了侵权。再次，鉴于知识产权诉讼的复杂性和诉讼费用高昂成本，权利人维权难度增加，导致侵权者存在着不被追究侵权责任的侥幸心理。

但是，有的学者对我国著作权法中引入惩罚性赔偿金制度还是持否定态度。他们认为，我国是发展中国家，采用惩罚性赔偿金的强知识产权保护与我国国情不符；惩罚属于公权力，不应由民事法律规范和调整；实施惩罚性赔偿金制度后，受高额赔偿金诱惑，权利人及律师往往会采用恶意诉讼方式追求超额利益，诚如广受争议的著作权民间代理维权机构，使得作品使用者深受不公平惩罚赔偿的诉累之苦。

为此，适用著作权惩罚性损害赔偿行为人范围不能过于宽泛，应当限定在主观上具有严重的故意的侵权人，具体包括:侵权行为人多次实施类似的侵权行为；经行政处罚或者法院判决后继续侵权的。另外，惩罚性损害赔偿金数额也不能过大，目前对惩罚性赔偿金额的确定存在着两种立法模式，分别是英国和美国的。英国不以补偿性赔偿金作为参照依据，而是根据侵权行为人的状态来确立具体赔偿数额。美国是以补偿性赔偿金为依据，美国专利法第284条规定:“法院有权将损害赔偿金额增加到原法定或估价数额的3倍。”我国《著作权法修改建议稿（第三稿）》采用了美国惩罚性赔偿金的立法模式，其第74条第4款规定:“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”

（二）消除影响、赔礼道歉

因著作权具有人身权和财产权的内容，当侵权行为侵犯了著作权人的人身权利时，可能会导致著作权人的精神损害，通过损害赔偿无法挽回对权利人的损害，因此，在著作权侵权中，应当设置消除影响和赔礼道歉的精神损害赔偿民事责任。

消除影响，是指侵权人因为自己的侵权活动而对权利人造成了不良的影响，应当采取某些必要的措施，以消除有关的不良影响。

赔礼道歉，是指侵权人以适当的方式公开或不公开地向权利人表示歉意，例如在报刊等媒体上发布致歉的声明，或者在私下里向权利人表示歉意。

在司法实践中，消除影响和赔礼道歉经常一并适用。一般说来，责令侵权人承担消除影响、赔礼道歉的责任，都是在侵犯作者精神权利的侵权行为。例如侵犯了作者的署名权，侵犯了保护作品完整性权利，对作者的声誉造成了不良的影响或损害。

在注重作者精神权利的大陆法系国家，有类似于消除影响，赔礼道歉的民事责任制度。例如，德国著作权法第103条规定:“在著作权侵权案件中，胜诉的权利人可以在某些情况下获准在媒体上发表法院的判决 ，发表的费用由侵权人承担。”这种发表判决 的做法，类似于中国著作权法所规定的消除影响和赔礼道歉的做法。

在既侵犯了精神权利又侵犯了经济权利的情况下，消除影响和赔礼道歉还可以与其他的民事责任，如停止侵权、赔偿损失合并使用。

四、著作权侵权的民事制裁

我国著作权法赋予法院没收违法所得、侵权复制件或违法财物的民事制裁措施。我国《著作权法》第52条规定:“人民法院审理案件，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。”

没收违法所得是指人民法院在审理著作权侵权案件时，发现侵权人有违法所得，人民法院可以裁定没收其违法所得，将没收的违法所得上缴国库。

没收侵权复制品以及其他违法活动的财物，目的是防止侵权人继续从事侵权行为，根除其从事侵权活动的能力。没收侵权复制品后，应当予以销毁；对没收的用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，要予以拍卖，将拍卖收入上缴国库。