著作权的取得和保护期限

第三节　著作权的取得和保护期限

一、著作权的取得

各国著作权立法和国际著作权公约的不同，对著作权取得的规定存在差异，概括起来，著作权取得主要有以下几种原则:

（一）自动取得原则

著作权自动取得，指著作权因作者创作完成作品这一客观事实而依法自动获得，不需要履行任何手续，作品上也不需要有任何特别的表示“享有版权”的形式。这种取得著作权的原则被称为“自动保护主义”。著作权自动取得原则体现了著作权法保护作者智力创作的基本宗旨。作者只要进行了智力创作，其劳动就应得到尊重和保护。目前，世界上大多数国家的著作权法以及《伯尔尼公约》都采用了这一原则。

作者创作完成作品的时间是其自动取得著作权的时间界限，是作者行使著作权的直接依据。这样，如何认定“创作完成作品”就成为理论界、司法界经常遇到的难题。对此，法律没有明确的解释。从理论上讲，作品创作完成一般应包括创作全部完成和部分完成。作者的某一思想或某一构思已经完整地以某种客观形式表达出来，即使仅是其全部构思的一个组成部分，也应视为作品在一定阶段上的完成。未经许可擅自使用作品的这一部分表现形式，也将构成对著作权的侵犯。因此，只要作品已经创作完成的部分符合作品的一般条件，即应确认其符合著作权意义上的“创作完成”，并依据自动取得原则确认和保护这部分作品的著作权。

还应注意的是，著作权的自动取得，不需履行任何手续，并不意味着获得著作权不需要具备任何条件。综观各国著作权法，都规定了一个先决条件，即作品的作者必须是有权取得该国著作权的“合格人”，否则不予以保护。“合格人”在多数国家指的是:（1）本国国民；（2）在本国有长期居住场所的外国国民或无国籍人；（3）在本国首次出版其作品的非本国国民；（4）本国所在的公约之成员国的国民；（5）在本国所在公约的成员国中首次出版其作品的非成员国国民。在法人可以成为原始著作权人的国家，还有专门规定了依本国法律登证或成立的法人，应视为可获得著作权为“合格人”。

（二）登记取得原则

著作权的登记取得原则，是指作品著作权以履行法定的登记注册手续后产生，没有登记的作品则不受保护。这些手续往往有注册登记、缴送样本、刊登启事、办理公证文件、支付费用等。国家设立专门的著作权登记机构，办理作品的登记事项。目前，一些拉美和非洲国家采用这一原则。

《世界版权公约》和《伯尔尼公约》虽然都不以登记注册为取得著作权的条件，但也不禁止其成员国要求履行登记手续作为取得著作权的前提。当然，这种登记注册要求只适用于在某一缔约国本国出版的作品或其国民在任何地方出版的作品。

有的国家虽然不以登记注册作为取得著作权的条件，但在其法律中也有有关“登记”的规定。概括这些规定，可将其分为以下几种:

1.登记不是产生著作权的条件，著作权自创作完成时自动产生，但登记是延续著作权的条件。如阿根廷著作权法规定，作品发表后3个月内必须提交国家著作权登记处登记，否则作品著作权停止行使。有的国家（如巴拿马）著作权法规定，如果作品在出版后不进行登记，则作品出版前享有的著作权丧失。

2.登记是提起侵权诉讼的前提条件。在美国版权侵权诉讼中，对于来自本国和非《伯尔尼公约》成员国的作品，登记是权利人提起侵权诉讼的前提条件。1976年《版权法》第412条规定:在按照本法进行版权要求的登记以前，不得提出侵犯任何作品版权的诉讼。然而，如果登记所需的交存品、申请 和登记费均已照章交付版权局，但仍被拒绝登记，则申请人只要将此事通知版权局局长，并附上一份诉状，就有权提出侵权诉讼。版权局局长在收到诉讼通知后60天内，可自由选择出庭成为有关版权申请登记之争议的诉讼的当事人，但版权局局长未成为诉讼之一方当事人，则不得因此剥夺法院对该诉讼的管辖。

3.登记注册是著作权转移时对抗第三人的条件。如我国台湾地区规定，著作权之转让、继承或设定质权，非经登记注册，不得对抗第三人。

4.登记是明确著作权归属的最有力证明。如日本著作权法规定，不署名或以假名发表作品的人，可以就其作品登录真实姓名。这种“登录”是以后发生权利纠纷时判断著作权归属的直接证据。

（三）以物质形式固定取得原则

这一原则是指作品必须以物质形式固定下来，才能获得著作权，才受著作权法保护。这主要把“口头作品”排除在外了。此外还排除了把表演活动视为作品的所谓“演艺作品”。按照“固定”为前提的保护，表演者的演出，如果只是由无线电台直接将声音转播或由电视台将音、像转播，这种声音或形象出现在接受设备上，而事先并没有录在有形磁带上，那么这种声音或形象就受不到著作权法的保护。要求作品事先固定在物质形式上，本来目的是著作权纠纷产生时便于取证，电台或电视台转播未加固定的表演而得不到保护，事实上就会使表演者权得不到保护，或得不到完整的保护。

有些在著作权法中提出“固定”要求的国家，本来就不保护表演者权。如美国著作权法规定，任何作品，必须固定在有形的、可复制的或可以其他方式传播的介质上，方享有著作权。

《伯尔尼公约》虽在第5条中禁止各成员国对著作权保护提出形式上的要求，而主张完全的自动保护原则，但在第2条（2）款中又准许成员国提出“固定”要求。把这种要求作为一个例外，主要也是考虑成员国在司法上的方便。

在要求以“固定”为条件的国家，可以推定作品未固定在物质形式上之前，作者不仅不享有经济权利，也无精神权利可言。

（四）以著作权标记取得原则

这一原则是指首次出版的作品必须带有规定的著作权标记，才能取得著作权，否则该作品被视为进入“公有领域”而不受著作权法保护。美国等国家的著作权法以及《世界版权公约》确认了这一制度。《世界版权公约》第3条规定:一切已发表的作品均应加注著作权标记，否则该作品被视为进入公有领域。如某一成员国著作权法规定登记制度，国外首次发表的作品或其他成员国国民的作品只要在作品中加注著作权标记，就被认为已经在该国履行了登记手续。

《世界版权公约》和大多数国家使用和承认的“著作权标记”由三部分组成:一是标明“著作权保留”或类似声明，或相当于这类声明的标记（此为印刷出版物，若音像出版物则将圆圈内的“C”改为“P”）；二是标明著作权人的姓名或名称；三是作品的出版年份。

著作权标记一般只能在已经出版的印刷出版物或音像出版物上标注。因此，采用著作权标记原则的国家一般不会要求某些美术作品和建筑作品适用这一制度。此外，凡要求加注著作权标记的国家，也只是针对已出版的作品提出这项要求的。如果作品创作完成但尚未出版，不能加注著作权标记，这类作品的保护有两种情况:其一，在那些不要求未出版的作品经登记才享有著作权的国家，作品创作完成或作品以某种物质形式固定后即享有著作权。如果作品出版后不加标记，则会使原已存在的著作权丧失。其二，在那些要求未出版的作品也以登记为获得著作权条件的国家，则以是否登记作为有无著作权的依据。以著作权标记取得著作权，要求作品必须在“首次”出版时即标有著作权标记。如果首次出版时没有标记，即使再次出版时补上，也不可挽回该作品已丧失的著作权。另外该原则还要求在作品的一切复制品上都有著作权标记。标明著作权标记的部位一般是: 籍为扉页（版权页），报刊为刊名下报头栏，照片、图片、地图等为图内或图外空白边缘，电影拷贝为影片的开头或结尾镜头上。编辑作品、合成作品等具有双重著作权的作品，则一般只需在整体作品上加注著作权标记。

（五）我国著作权取得的有关规定

我国现行著作权法参照各国的通行做法，采用“自动取得”作为我国著作权取得的基本原则。同时，根据我国的实际情况对“合格人”的要求作了相应的规定。我国《著作权法》第2条规定:“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权。外国人在中国境外发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”

我国《著作权法》中虽然未规定任何形式的“登记”，但在其后颁布的《计算机软件保护条例》第三章中对计算机软件的登记管理作出了详细的规定。该条例规定软件的著作权依据自动产生原则取得，同时又规定了软件著作权的登记制度，并把登记作为提起软件著作权纠纷行政处理或诉讼的前提，登记机关发放的登记文件作为软件著作权的有效证据。外国的软件不适用这一登记制度。

另外，由于我国公众知识产权观念相当淡薄，给著作权的保护带来了一些不利影响。著作权法实施以来，作品著作权归属不清的纠纷层出不穷，人民法院和著作权行政管理机关在处理此类纠纷时往往因证据相左，不敢轻易决断，使得案件久拖不决，而真正的著作权人的合法权益得不到及时的保护，许多作者因此要求建立作品的著作权登记制度。基于这些具体的实际情况，国家版权局于1994年12月颁布了《作品自愿登记试行办法》，作品登记作为著作权归属的初步证明，为人民法院审理著作权归属纠纷提供了帮助。但《计算机软件保护条例》是国务院颁布的，是行政法规而不是法律；《作品自愿登记试行办法》是国家版权局制定的，属部门规章，其法律的权威性更差。因此，很有必要将作品著作权自愿登记写进著作权法，明确作品登记是著作权归属的初步证明，亦是取得法定损害赔偿的有效证据。美国是著作权法律比较健全的国家，1976年以前其著作权法中规定作品须经登记方能获得著作权，1976年修订著作权法，放弃了登记获得著作权的原则，却保留了作品自愿登记制度。美国这种做法值得借鉴。

为了加强著作权贸易和著作权质押融资的市场需求，我国《著作权法修改草案（第三稿）》根据市场发展规范了著作权贸易和质押的登记制度。我国《著作权法修改草案（第三稿）》第57条规定:“与著作权人订立专有许可合同或者转让合同的，可以向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构登记。经登记的权利，可以对抗第三人。合同登记应当缴纳费用，收费标准由国务院财政、价格管理部门确定。”第58条规定:“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”

二、著作权的保护期

著作权的保护期，是指著作权人对其作品享有专有权的有效期限。在著作权保护期内，作品的著作权受法律保护；著作权期届满就丧失著作权，该作品便进入“公有领域”，成为人类共有的文化财富，不再受法律保护，任何人都可以利用，不需要征得原著作权人的同意，也不需要向原著作权人支付报酬。

设定保护期是对著作权进行限制的一种方式，是著作权法律制度立法宗旨所决定的。由于著作权是专有权利，其与社会公众获取知识需求之间存在着冲突和矛盾，从平衡这著作权人私人财产权和社会公众利益角度，应该设置著作权合理保护期限来限制著作权。另外，知识具有公共性，作品是社会公众交流与传播的基本方式，并且任何创作者都是建立在学习前人知识和经验基础上的再创作。因此，对著作权限制不仅不会影响创作积极性，更利于知识的广泛传播和使用，促进文学、艺术和科学的繁荣和进步。

（一）保护期限的计算方法

对著作权保护期的规定既要考虑保护著作权人的利益，又要考虑有利于作品的传播，有利于发展科学、文化事业。具体的保护期，一般由本国的著作权法直接作出规定。从各国著作权的立法例来看，对著作权保护期限的计算一般有两种方法:（1）“死亡起算法”，即作者终身享有著作权中的财产权另加死亡之后若干年。死亡不是从确切日期算起，而是以死亡当年年末（12月31日）或死后第二年初（1 月1日）算起。（2）“发行起算法”，即不问作者生存与否，自作品登记注册或首次出版、发行或上演之年的年底算起，保护若干年。

（二）人身权利的保护期

在确认著作人身权的国家，对人身权利保护期的规定主要有永久保护和有限保护两种立法例。《伯尔尼公约》规定，人身权利保护期限至少应与财产权利的保护期限相等。各国著作权法在此基础上确定了不同的保护期:（1）规定人身权利保护期无限长，作者死亡后，其人身权利依然受到保护。法国、日本、匈牙利等国家采用这一做法，葡萄牙虽规定人身权保护期为无限长，但在财产权利保护期满后，有关人身权利则由国家行使。（2）规定人身权利为有期限的保护，超过保护期，人身权利不再受法律的保护。如英国规定人身权利的保护期与财产权利的保护期相同。（3）采用有期限保护与永久保护相结合的做法，即人身权利中部分权利与财产权利保护期相同，而另一些人身权利则永久保护。德国采用这一做法。

我国《著作权法》第20条、第21条对人身权利的保护期作了明确的规定:对人身权利中的发表权实行有期限保护，其保护期与财产权利的保护期相同，即作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；而对作者的署名权、修改权、保护作品完整权实行永久保护。

著作人身权的保护期与民法中的一般人身权利的保护有很大差异，特别是作者死亡后人身权利的保护，涉及人身权利能否继承、权利如何行使等问题。解决这些问题既要符合民法的一般原理，更应体现著作人身权的特殊性。根据著作人身权中各项权利的特点，发表权因与著作财产权的行使密切相关，因此在作者死后应允许通过继承的方式由其继承人或作品原件的合法持有人行使，但作者生前明确表示反对发表的除外。而对于署名权、修改权、保护作品的完整权因与作者人格紧密相连，因此不能通过继承的方式直接由作者继承人行使，而只能由继承人依法保护这些权利不受侵犯，体现为一种消极的禁止权。无继承人时，由国家有关部门行使这些权利。

（三）财产权利的保护期

著作权的保护期，通常指财产权利的保护期。各国对财产权利的保护期都采用有期限的保护，在保护期内，著作权人对作品享有规定的财产权利；保护期届满后，著作权人的财产权利便丧失，作品进入公有领域，他人可以自由地使用该作品。

1.一般作品的财产权利保护期

（1）公民享有著作权的作品的财产权利保护期

对公民创作的一般作品，其财产权利的保护期各国都实行“死亡起算法”，即保护期为作者的有生之年加死后若干年。《伯尔尼公约》和《世界版权公约》都采用了这一做法，不过，前者规定一般作品的保护期不应少于作者有生之年加死后50年；后者则规定不应少于作者有生之年加死后25年，在特殊情况下，还可以少于这个保护期。各国所确定的具体保护期差距也较大，绝大多数国家规定的作者死后财产权利的保护期为50年，个别国家长达99年。我国著作权法规定，公民享有著作权的作品，其使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后第50年的12月31日。

（2）法人享有著作权的作品的财产权利保护期

法人享有著作权的作品主要包括作者是法人的作品（法人作品）、法人享有著作权的职务作品或委托作品。法人享有著作权的作品，其保护期限很难以“有生之年”的计算方法来确定，因而，多数国家采用“发表起算法”，即保护期从作品发表之时起若干年，一般为50年。另外，对法人享有著作权的作品，自创作完成后规定的期限内不发表的，多数国家不再予以保护；在该期限内发表的，则从发表之时起按规定的保护期给予保护。

我国《著作权法》第21条也确定了类似原则:“法人或者非法人单位的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。”这里“创作完成后五十年内”的计算，一般解释为自创作完成之日起算，而不是从次年1月1日起算。

2.特殊作品的财产权利保护期

（1）合作作品的保护期

公民之间合作创作的作品，其财产权利的保护期亦为作者有生之年加死后若干年。作者死亡的日期，一般以合作作者中最后死亡的作者为准。我国《著作权法》第21条规定:合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死后第50年的12月31日。法人之间的合作作品，其财产权利的保护期从作品发表时起算，这类作品在我国与法人享有著作权的作品一样，为发表后50年。

公民和法人共同创作或共同享有著作权的作品，其著作权中财产权利的保护期一般适用公民作品的保护期，在我国为公民的有生之年加死后50年。若作品在公民死亡后发表，则保护期为自发表之时起50年。作品在公民死亡后50年内仍未发表的，则不论50年后是否发表，都不予保护。

（2）影视作品的保护期

《伯尔尼公约》规定，对于电影作品，成员国可规定保护期仅为经作者同意而公开放映之后50年；如果作品完成后50年内未公开放映，则保护期为作品完成后50年。许多国家，包括把影视作品视为雇佣作品和合作作品的国家，都把保护期确定为该影视作品公开放映或播放后若干年；如果影片制成后未公开放映，则从制作算起若干年，期满后不论其是否放映，都不予以保护。

我国著作权法规定:电影、电视、录像作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不予以保护。需要注意的是，影视作品中的剧本，音乐、美术设计等可以单独使用的作品，如作者是公民，其保护期应当是作者的有生之年加死后50年，并不受影视作品的保护期的限制。

（3）摄影作品的保护期

《伯尔尼公约》规定，只要摄影作品作为艺术作品在某一成员国受到保护，该国即可自行立法决定其保护期，但该保护期至少须维持到作品完成后25年。确认摄影作品这一特殊的保护期，原因在于摄影作品主要是借助器械的力量创作的作品，其保护期应比一般作品短。瑞典还对摄影作品进行分类，继而确定不同的保护期，如一般摄影作品为发表之年起25年，若拍摄的对象是艺术或科学作品，保护期则与一般的作品相同。

我国著作权法规定的摄影作品的保护期为:发表权、使用权和获得报酬权为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不予以保护。

（4）匿名作品的保护期

匿名作品或假名作品是指作者身份不明的作品。对这类作品很难适用公民作品或法人作品的保护期，即使是公民作品，因作者生死不明，也很难计算保护期。为此，许多国家对此类作品规定了特殊的保护期:作者为自然人的，在保护期未满前，自己宣布其作者身份或其身份被公众所确认，则仍适用有生之年加死后若干年的保护期；作者身份确定时，该作者已死亡的，则从死亡之时起保护若干年；匿名作品保护期届满后，作者身份才被确认的，一般不再予以保护。

我国《著作权法实施条例》规定:作者身份不明的作品，对其使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日。作者身份一旦确定，适用有关公民或法人作品的保护期。这一规定没有涉及匿名作品首次发表后满50年作者身份才被确认的情形。一般认为此种情况下，该作品不再予以保护。

（5）委托作品的保护期

委托作品的著作权归属可以由委托人与受托人以合同的方式确定，委托人和受托人既可以是自然人，也可以是法人或非法人单位。因此，这类作品的保护期应当根据其著作权归属情况，来确定适用公民作品还是法人作品的保护期；如委托作品属摄影、影视等特殊作品，则应适用这些作品的保护期。

三、著作权的终止

（一）著作权的终止及其法律后果

著作权的终止即著作权的丧失，这里所说的著作权的终止，一般是指著作财产权的终止。导致著作权终止的主要原因是作品的著作权保护期届满。未发表的作品的原件的灭失，作者或其他著作权人放弃著作权，也会导致著作权的终止。不过，这里所说的著作权的放弃，是指著作财产权的放弃，许多国家不允许作者放弃著作人身权。

著作权终止最直接的法律后果是作品由“专有领域”进入“公有领域”，成为全社会公有的财富，任何人都可以自由使用，而不必经著作权人的同意和支付报酬。不过，这种使用并不是绝对自由的，因为著作财产权的终止并不导致著作人身权的终止。因此，这种自由使用是以尊重作者的署名权、修改权、保护作品完整权等人身权利为前提的。

（二）公有作品的使用和保护

公有作品是指著作权保护期已经届满而进入公有领域的各类作品。公有作品是人类文化遗产的重要组成部分，忠实和完整地继承和保护这些文化遗产是社会利益的需要，对人类社会具有重大意义。因此，在作品进入公有领域后，作品的完整性、艺术性和科学价值，以及作者的身份、声誉等，应永久地受人们的尊重和保护。

联合国教科文组织和世界各国对公有作品的使用和保护确定的一般原则是，公有作品可以自由使用是有限制的。这种限制表现为，使用公有作品不能破坏作品的精华，削弱其艺术魅力；不能由于过分简化作品而影响作品的特殊的文化价值；不能对作品进行任何歪曲、割裂或进行有损于原作的更改；不能有意隐藏和误传作者身份，有意破坏作者和作品的声誉。各国对此采取的主要措施有以下两种:

第一，在著作权法中作出尊重和保护公有作品完整性的规定。如日本、保加利亚、古巴等国家规定使用公有作品需要得到批准；意大利、日本、瑞典等国家规定，在一定条件下，允许对公有作品进行改动或改编，但不能进行有损于作者名誉或影响作品独创性的修改。各国还对破坏公有作品的完整性的行为作了处罚规定，包括民事、行政甚至刑事制裁措施。

第二，支付公有作品使用费。《非洲知识产权组织班吉协定》、世界知识产权组织和联合国教科文组织制定的《突尼斯样板著作权法》以及许多发展中国家著作权法都作出了“支付公有作品使用费”的规定，即出于商业性目的而使用超过保护期的公有作品，作品的使用者有义务支付报酬。受益者不是作者的继承人，而是国家的艺术基金或著作权基金。这一制度是对公有作品进行管理的一种有效手段。作品的使用者交纳规定的费用后，就可获得使用某部作品的专有权或非专有权。

我国是历史悠久的文明古国，有着丰富灿烂的民族文化遗产。在广泛使用这些文化遗产的同时，应该对其进行必要的保护。根据我国《著作权法》的规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护不受时间的限制。因此，在对进入公有领域的作品进行改编、注释、整理、编辑、摄制影视等使用时，不得任意歪曲、篡改作品，同时还须尊重原作者的署名权。

【问题与思考】

1.比较大陆法系和英美法系对人身权利保护的差异？

2.我国复制权中复制行为具体包括哪几种？

3.在网络空间传输作品的行为是否属于作品的发行？传统发行与网络传输之间的区别是什么？

4.华数电视中点播影视作品是属于播放行为还是交互式传播行为？

5.著作权的财产权利应该如何进行修改和完善？

【注释】

[1]汤宗舜:《著作权法原理》，知识产权出版社2005年版，第59页。

[2]王迁:《我国著作权法中修改权的重构》，《法学》2007年第11期，第35-42页。

[3]刘有东:《论作品的修改权》，《现代法学》2010年第5期，第176-183页。

[4]《中华人民共和国著作权法》（2012年7月国家版权局修改草案第二稿）第11条规定:“著作权包括人身权和财产权。著作权中的人身权包括:（1）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（2）署名权，即决定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的权利；（3）保护作品完整权，即授权他人修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的权利。”

[5]有的学者认为，发表权就是指决定是否发表权利，至于何时发表、何地发表及以何种方式发表作品则应通过扩大解释方式解决。

[6]《十二国著作权法》翻译组:《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第371页。

[7]韦之:《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第59页。

[8]《十二国著作权法》翻译组:《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第612页。

[9]《十二国著作权法》翻译组:《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第158页。

[10]同上第152页。

[11]费安玲:《著作权权利体系之研究》，华中科技大学出版社2011年版，第163-164页。

[12]李明德，许超:《著作权法》，法律出版社2009年第2版，第68-69页。

[13]张今，郭斯伦:《著作财产权体系的反思与重构》，《法商研究》2012年第8期。

[14]汤宗舜:《著作权法原理》，知识产权出版社2005年版，第69页。

[15]王迁:《著作权法》，北京大学出版社2007年版，第90-91页。

[16]刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971不阿布巴黎文本）指南》，中国人民大学出版社2002年版，第66-67页。

[17]［美］伦纳德·D·杜博夫著:《艺术法概论》，周林、任允正、高宏微译，中国社会科学出版社1995年版，第162页。