《钦定宪法大纲》的文本分析

三、《钦定宪法大纲》的文本分析——兼与日本明治宪法比较

(一)《钦定宪法大纲》的结构

系统论认为，世界万物是由诸多可以被划分为一定单元的基本要素按照一定的规则组合在一起的有机整体，而各个基本要素之间的搭配与组合即为结构。由此推之，所谓宪法结构，简单地说，就是构成宪法的各个组成部分的有机结合和搭配。事实上，关于宪法结构的阐述远非如此简单，对宪法结构的不同定义，决定了对宪法结构的不同理解，此处所谈到的宪法结构，仅以宪法典文本的结构而言。

目前学界较为一致的观点是把宪法典的结构分为形式结构和内容结构。关于形式结构，一种观点认为宪法典的形式结构即指宪法典的体例而言，^[49]另一种观点认为宪法典的形式结构不仅包括宪法典的体例，还包括宪法典的格式，^[50]指名称、目录、序言、正文、附则等。两种观点并无实质上的差别，只不过研究问题的角度不同，故而得出的结论也存在差异，相比之下，后者更为细致深入一些。宪法典的内容结构则是指由于调整对象的性质和调整方式的不同，按宪法典的格式形式把宪法典的整体内容划分为若干部分，并由此形成的合乎科学的搭配和组合。根据这种分类，宪法典同样包含名称、序言、正文、附则等几大部分，宪法序言的内容主要是记载国家的斗争史、建国宗旨、国家的奋斗目标和制宪经过、目的以及宪法的指导思想;正文是宪法的主要内容，具体包括社会制度和国家制度的基本原则、公民的基本权利与义务、国家机构、国旗、国徽和首都，宪法实施的保障和修改程序等方面的内容;附则是指宪法对于特定事项需要特殊规定而做出的附加条款。宪法典的内容结构在一定程度上反映了一国统治者治理国家的经验和理想，体现着一国政治的传统和精神。

世界上并没有统一的宪法典结构模式。由于各国的历史条件、民族习惯、文化传统等各不相同，造成宪法典结构的不尽相同。例如仅从宪法的形式结构上看，有的国家的宪法典由篇、章、节、条构成，如1918年的苏俄宪法;有的由章、节、条构成，如我国历部宪法;有的由单一的条构成，如美国宪法。从内容上看，更是千差万别。

1908年的《钦定宪法大纲》，表面上看仅有名称、正文和附则三部分内容，但这并不影响其结构的完整性。

从名称上看，在《钦定宪法大纲》的名称中，明确使用了“钦定”两个字，在宪政编查馆和资政院会奏颁布大纲的奏折中，阐明了必用“钦定”宪法的理由:“各国制度，宪法则有钦定、民定之别，议会则有一院、两院之殊。”根据“甄采列邦之良规，折衷本国之成宪”的圣意，“要当内审国体，下察民情，熟权利害而后出之。大凡立宪自上之国，统治根本，在于朝廷，宜使议院由宪法而生，不宜使宪法由议院而出。中国国体，自必用钦定宪法，此一定不易之理。”^[51]因此，从宪法的“民选宪法、协定宪法和钦定宪法”的分类上说，宪法大纲归入到钦定宪法之列当属无疑。“1890年颁布的日本帝国宪法……光绪三十四年八月一日颁布的所谓《宪法大纲》，都属于此类(钦定)宪法。”^[52]

从正文上看，在该奏折中，明确指出在编辑结构上:“臣等仅本斯义，辑成宪法大纲一章，首列大权事项，以明君为臣纲之义，次列臣民权利义务事项，以示民为邦本之义。虽君民上下同处于法律范围之内，而大权仍统于朝廷。虽兼采列邦之良规，而仍不悖本国之成宪。”^[53]由此可以看出，《钦定宪法大纲》有“大权事项”和“臣民权利义务事项”两部分内容，事实上在该大纲中也明确规定了“君上大权”和“附臣民权利义务”两部分内容。在“君上大权”的14条中，规定了君上从内政到外交，从政治、军事、财政到司法、立法等无所不包的大权。君上有召集、开闭、停展及解散议院之权，有设官制禄及黜陟百司之权，有统率陆海军及编定军制之权，有宣战、讲和、订立条约及派遣使臣与认受使臣之权，有宣告戒严之权，并总揽司法权，有爵赏、恩赦权等。“附臣民权利义务”中规定:臣民于法律范围以内所有言论、著作、出版及集会结社等事，均准其自由，臣民非按照法律所定不加以逮捕、监禁、处罚，财产及居住无故不加侵扰，有纳税当兵之义务等。《钦定宪法大纲》在一定程度上赋予了臣民一定权利，并予以法律上的承认，受到法律的保护。

另外，关于《钦定宪法大纲》中的“附臣民权利义务”部分，是否属于宪法结构中“附则”的内容，值得进一步探讨。在大多的法史教科书和专著中，在提到“附臣民权利义务”时将其作为“附则”来讲述。如“《大纲》把臣民的权利义务作为附则的体例，表现了清朝统治者重君权、轻民权的一贯性”，^[54]“这种把臣民的权利义务作为附则在宪法中加以规定的体例，表现了清政府赤裸裸的重视君权而轻视民权的思想倾向”。^[55]但实际上，简单地把“附臣民权利义务”归入到宪法的“附则”中可能是有讹误的。在宪政编查馆和资政院会奏颁布大纲的奏折中，提到“辑成宪法大纲一章，首列大权事项，以明君为臣纲之义，次列臣民权利义务事项，以示民为邦本之义”。由此可以看出，“君上大权”和“附臣民权利义务”在宪法大纲的逻辑结构上，是先和后的逻辑关系，其二者共同构成了宪法大纲的正文，“附臣民权利义务”并非宪法意义上的“附则”内容。

由此看来，《钦定宪法大纲》作为一个纲领性的宪法性文件，虽然只规定了“君上大权”和“附臣民权利义务”两部分内容，但并不影响其结构的完整性。

(二)《钦定宪法大纲》的内容

从对外国法的移植看，《钦定宪法大纲》是宪政领域内对外国法的一次重要移植。《钦定宪法大纲》的制定适逢清政府新政修律，晚清修律的大部分内容移自日本，宪政领域的移植也不可避免地取法日本。“一种法律制度历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外材料加以同化的历史。”^[56]前已述及，清朝末年，中国的政治、经济形势发生前所未有的深刻变化，在社会生活已经发生某些变化需要法律做出相应调整而本国原有法律又无法完成上述使命的情况下，如果外国法律在反映或推动类似社会变革方面有着可资借鉴的经验，那么移植外国法律就不失为一种明智的选择。晚清宪政的移植也是如此。

《钦定宪法大纲》主要由“君上大权”和“附臣民权利义务”两部分组成。其中“君上大权”14条，“附臣民权利义务”9条，共计23条。大纲重点列出了君主的权力，同时也明确了臣民的权利义务，虽然只有简短的23条，但其内容却涵盖了宪政制度的基本要求。

1.君上大权

君上大权是《钦定宪法大纲》的核心内容，整个大纲用了14个条文来列举。大纲首先确立了君主的万世一系、神圣不可侵犯的崇高地位，进而详细列举了君主从内政到外交、从政治军事经济到立法司法等一系列的大权，具体涉及以下几个方面。

(1)君主的法律地位。君主的法律地位，主要体现在第1、2条之中。第1条规定“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”;第2条规定“君上神圣尊严，不可侵犯”。大纲的这两条规定，确立了君主至高无上的法律地位。这两条历来受到学者最猛烈的抨击，如章太炎认为大纲的第1条是模仿日本宪法而失其真，是根本不适应中国具体情况的。他说，日本帝国由万世一系的天皇统治，这是根据其历史来源而定其名号，因日本建国初期，便有此姓的日本天皇，故曰“万世一系之天皇”，而满洲自古没有“万世一系”的历史，如此自欺欺人的话，是要汉人永远服从。他又说，日本天皇一姓相承两千五百年，又以为出于天神，因此“民情怀旧，而拥戴之念甚深”;而中国情况正相反，清政府与民为敌，是人民的“世仇”，民心思反，根本谈不上什么“永永尊戴”。^[57]又有论者针对大纲第2条的规定，从无神论、历史教训、人道主义三方面指出其在理论上和事实上，均无价值可言。该论者认为，从无神论上说，当今科学昌明，应当主张无神论，即使主张有神论，也应当有一种高尚微妙的理想，不是言语所能形容的，君主怎么可以比拟呢?从历史教训来说，法王路易十四曾说朕即国家，沙皇亚历山大也说尊荣无上、神圣不可侵犯，然而其结局都是死路一条，“不可侵犯与否，非空言所能阈也”。从人道主义来说，君主与国民同为平等的人类，只因职务关系，而产生统治者与被统治者的区别，并非当然的君贵民贱，若借职务上的权力，以欺压国民，妄为神圣，妄求不可侵犯，这是自私自利和违背人道的严重表现。总而言之，这种规定是对宪法美称的侮辱。^[58]另外，在近年来的法史教科书及学界的论著中，对此也大多持批评的态度，认为这是维护封建的君主专制统治和皇权利益，毫无民主可言。对此，我们需要有一个明确的认识。

首先，关于这两个条款的合理性问题。在人类历史上，国家的出现也就意味着王权的产生。中国古代的君王是在父系家长制家庭的基础上，由部落酋长发展而来的，中国专制王权产生的主要原因是中国早期国家王权产生之前，氏族酋长没有习惯法的约束，君王可以根据自己的意志去处理国家的一切政务，由于中国早期君王主要是由部族首领转化而来，他们又都是大氏族的世袭族长，中国古代的宗法制度保证了早期君王拥有氏族内的一切大权。中国早期君王既是国家首脑，又是氏族(或家族)的宗族长，拥有国家和宗族的双重权力，这是中国早期专制王权发展的条件。^[59]中国早期王权经过夏、商、西周、春秋、战国的发展，专制王权的雏形基本完成。秦统一后，废除分封制，建立郡县制，官僚政治形成，皇权空前强大。到汉武帝时，由于支持董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”，从思想领域奠定了皇权的至尊地位，至此，空前强大的专制主义的中央集权完全成熟，“大一统”的封建君主专制帝国形成。朝代的更换、文明的发展并没有使这种传统的政治文化发生任何改变，恰恰相反，在沧海桑田的变化中，这种传统政治文化中的君主专制制度、专制主义中央集权、以血缘为纽带的宗法关系、三纲五常、专制制度下特有的君臣关系与臣民心理、集权政治下的价值观念等均始终保持着基本面貌。而在国家和社会范围内，以皇权为顶点，以各级官僚为中层，以广大民众为底层的金字塔式的专制集权体系日渐巩固，皇权顶端的封建皇帝集国家权力于一身，既是最高的立法者，又是最高的行政管理者和司法审判者，而底层的广大民众则在思想上打上了无条件顺从的烙印，王权至上、君主专制成为人们普遍的信仰，君主专制统治的合法性和权威性得以牢固确立。

1840年鸦片战争之后，外国资本主义势力渗透到中国社会的各个领域，一系列不平等条约的签订和国家主权的割裂，引起了国家政治生活、社会生活以及阶级关系、对外关系等的深刻变化，使得这种“大一统”的封建君主专制王权也悄然发生了变化。尤其到了19世纪末20世纪初，支撑封建君主专制制度牢固存在的经济基础、阶级基础、思想基础发生了深刻变化，多种方式并存的经济形式(殖民地经济、买办经济、民族资本主义经济等)取代了自给自足的自然经济，民族资产阶级的兴起改变了地主阶级和农民阶级的简单对立，西方文化的传播更影响了人们的传统观念，再加上清末的民族危机和政治腐败，人们对君主专制统治的合法性和权威性产生质疑，清朝的专制统治不可避免地出现信任危机。随着晚清修律的进行，完备法律体系的逐步形成，宪法的根本法地位为人们所接受，在此情况下，君主的传统统治急需得到宪法上的确认。因此这两个条款在《钦定宪法大纲》中出现也在情理之中了。

其次，关于这两个条款的合法性和民主性问题。这两个条款通常为主张民主共和的人士所不容，认为君主的存在违背了宪政的要求。然而宪政理论表明，这样的规定实际上并不违反立宪精神。人们在提到宪政的时候，更多的是把宪政和民主共和联系在一起，似乎君主制与宪政完全对立。这种对立，早在晚清立宪派和革命派的论战中就集中地表现出来，立宪派主张君主立宪，革命派主张民主共和，其主张的背后或多或少体现了对宪政理解的不同，然而这两种不同的主张却体现了对宪政的共同追求。其实从宪政理论上看，君主的存废和宪政的实施并无必然的逻辑关系，君主制度的推翻并非意味着民主的来临，相反，君主的存在也不必然意味着与宪政无缘。综观世界上实施君主立宪的国家，君主在宪政制度下已演变成一种符号，一个国家的象征，作为国家元首，并不负实际责任，处于特殊的尊贵地位。在这些国家的宪法中，莫不有“君主统治，万世一系”、“君权神圣不可侵犯”等类似的规定。在晚清的预备立宪中，因为清政府搞的就是君主立宪，做这样的规定也是符合当时的实际情况的，并不违背宪政要求。

至于这两个条款被人们指斥为封建专制的象征而缺乏民主性，我们应当看到，在大纲中对君主的地位做出法律上的规定，即意味着君主也要受制于法律，相对于有着两千年历史的封建君主专制制度来说，这是巨大的历史进步，其民主性也是不言而喻的。

(2)君主的立法权。君主的立法权主要体现在第3条、第4条和第12条中。其中第3条规定君主有“钦定颁行法律及发交议案之权。(凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行)”;第4条规定君主有“召集、开闭、停展及解散议院之权。(解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧议员，即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治)”;第12条规定君主“在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议”。具体而言，君主立法权主要有以下几个方面的内容。

首先，第3条的规定体现了议会分享君主传统立法权以及君主对立法的否决权。这种规定，一方面明确了君主在立法中的地位和作用，即君主有颁行法律和发交议案的权力，以及对立法的否决权。这与中国古代的立法传统有相一致的地方。在中国古代社会，并不存在专门意义上的立法机关，立法权的行使并未分配给哪一个具体的部门，而是由君主独自专有，即君主掌握立法权，所谓“法自君出”，法是君主意志的体现;而具体法律的制定通常为有为之士做出，一切法典、法规皆以君主名义颁行。皇帝的诏、令、谕等具有最高的法律效力，皇帝除颁行法律外，也可以修改或废止法律，即对法律的部分甚至全部否决，这是君主强大立法权的表现。另一方面，这些条款表明，君主在传统上的立法权被部分转移给了议院，这是对中国古代立法权的重大突破。综观中外立法史，在奴隶制和封建制历史阶段，绝大多数国家的大部分时期中，立法权是独掌于君主之手的(但也有例外，如奴隶制雅典城邦、欧洲中世纪实行等级代表君主制时期，立法权并非由君主独掌)，在君主之外无所谓立法机关，只是在君主认为必要时，才指定有关大臣组成临时的、对君主负责的立法起草机关，该法起草完毕并由君主审议颁布后，该机关便不复存在。而大纲中此条的规定，则表明君主的立法权明显受到分割。根据这条规定，君主享有非完整意义上的立法权，议院作为新生的机构参与到立法中而与君主分享立法权。这与现代国家中作为一种普遍现象存在的，设置了专门立法机关进行立法活动相接近。虽然新兴议院是作为君主的咨询机构抑或立法机构，其性质尚不明确，但有一点是不容置疑的，那就是法律的制定要经议院的议决。这意味着虽然君主行使立法权，但君主独掌立法权的现象不存在了。君主的立法权除了颁行法律和发交议案以及对立法的否决之外，没有其他实质性的权力，而议院分得了立法权中的实质性权力，即对法律的审议决定权。因此大纲虽然规定了君主的立法权，但这种立法权相对于传统的君主立法权而言，不可同日而语。

由此可以看出，按照《钦定宪法大纲》之规定，君主虽然依旧可以对立法进行否决，但这种权力不再完整，因为议院分得了立法的资格。这条规定最大的价值在于对君主独享立法权的否定，议院作为在中国传统观念中从未有过的新生事物，开始进入中国的政治领域，冲击君主的传统立法权，这或多或少有了宪政的意味。

其次，第4条的规定涉及君主与议院的关系问题。在西方历史上，君主与议院的关系历来是个敏感问题。从议院制度的产生发展看，英国堪称世界“议会之母”。英国的议会可以追溯至“贤人会议”，早在公元9—11世纪的盎格鲁—萨克逊时代，国王之下就建立了英格兰“贤人会议”，通常由最有权势的贵族及王室成员组成，该会议由国王不定期召集，就颁布法令、任命官吏、册封土地、宣战媾和及税收等重要事务，听取会议意见并取得其同意，这是早期议会的雏形。^[60]1265年，贵族西门·德·孟福尔以摄政名义召开由贵族、僧侣、骑士和市民参加的会议，后来被认为是英国议会的雏形。1295年爱德华一世为解决各项重大问题召集国会后被称为“模范国会”，并被认为是英国国会的开始。但这时的国会是加强王权的工具，还不是近代意义上的议会。1688年“光荣革命”后，议会于1689年、1701年分别通过《权利法案》和《王位继承法》，赋予议会立法、决定财政预算、决定王位继承、监督行政管理等权力。从此，议会成为代表资产阶级利益的最高立法机关。

由英国议会的产生发展过程可以看出，早期的议会是为了加强王权统治的需要而产生的，在议会制度的发展过程中，新兴的资产阶级为分得政治权力，通过议会逐步对王权进行限制，而强大的王权在资产阶级势力日渐增长的情况下，仅成了一种象征性的权力，议会从君主手中分得了更多的权力。君主权力与议会权力同时又是一个矛盾的统一体，君主权力过大，议会权力必然缩小，甚至回归到君主专制;议会权力过大，君主权力必然缩小，甚至消灭君主制度。两者此消彼长，君主立宪制度得以确立。因此君主立宪制下议会作用的发挥，关键在于双方力量的对比，它既可以加强王权的统治，也可以对王权进行限制。

清朝末年，经济基础、阶级基础、思想基础发生了前所未有的深刻变化，这为立宪派的形成、发展和壮大提供了有利条件，立宪派作为新兴势力开始登上政治舞台，他们要求分享政治权力，而代表其利益的资政院为他们的政治活动提供了合法场所。由于“中国上下议院一时未能成立，亟宜设资政院以立议院基础”，^[61]因此资政院仅仅是作为设立议院的一个过渡性机构而存在的，尽管如此，资政院仍拥有一定程度的讨论、制定、修改法律法规的权力和监督行政、财政的权力，而且这些权力正以不可遏制之势强化和扩大，其议院色彩愈来愈浓。

晚清资政院作为议院的过渡性机构，有其自身特点。资政院是直接移植西方宪政的产物，与西方议院的自然生成不同，具有极强的功利性。因此资政院自产生之日起，就具有极强的参政议政目的和意识，议员对参与政治权力的需求和愿望也极为强烈。同时，作为拥有强大王权的统治者来说，自然不希望自己的权力被骤然削减和限制，统治阶级在对资政院的设立上持一种矛盾的态度，一方面，为适应宪政改革的需要不得不设立资政院，另一方面，对资政院可能对王权形成限制而感到不安，这种矛盾和不安在大纲的第4条中尽显无遗。根据第4条的规定，君主对议院的召集、开闭、停展以及解散享有重要的权力，甚至在议院解散之时可令国民重新选举新议员，这样君主对议院的权力扩大到了对议员选举的干涉。从某种程度上说，君主对议院的直接控制使得议院成为君主的附庸，议院成为为君主服务的一个机构。君主对议院可谓召之即来、挥之即去，而且对不服从解散的议员，要进行法律上的处置。

再次，第12条的规定实际上是君主在紧急状态下的立法权，这种立法权与第3条中君主象征意义上的立法权不同，更多的是一种实质意义上的立法权。这种立法权要明确以下几点:第一，君主发布命令代替法律必须是在议院闭会期间，这是前提条件。议院是当然的法律制定机关，在议院开会期间，君主是无权发布命令来代替法律的。第二，君主发布命令代替法律必须是针对紧急情况，而且是戒严以外的紧急情况，因为戒严权已在第8条中作了规定，相对此条的君主紧急权要受到限制而言，君主的戒严权是不受任何限制的。第三，君主发布代替法律的命令必须经议院次年会期开会时协议，这是命令得以维持有效的条件。第四，紧急状态权的一个重要目的是筹措财政费用，这是规定紧急状态权之核心目标。历史上中世纪欧洲封建国王召开议会是作为宣传和加强王权以及取得税收权的一种手段，西方议会制度的发展，正是从确立“非经议会同意不得征收赋税”这一原则开始的。此条中君主以诏令筹措财政费用的规定显示了君权的强大，充分表明议院确立之初的现实情况，同时也反映了清末由君主专制向君主立宪缓慢转换的历史现实。

(3)君主的行政权。君主的行政权是一种传统而广泛的权力，有关君主行政权的规定主要体现在大纲的以下条文中。第5～9条规定:“设官制禄及黜陟百司之权。(用人之权，操之君上，而大臣辅弼之，议院不得干预。)”“统率海陆军及编定军制之权。(君上调遣全国军队，制定常备兵额，得以全权执行。凡一切军事，皆非议院所得干预。)”“宣战、媾和、订立条约及派遣使臣与认受使臣之权。(国交之事，由君上亲裁，不付议院议决。)”“宣告戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。”“爵赏及恩赦之权。(恩出自君上，非臣下所得擅专。)”第11～14条规定:“发命令及使发命令之权。惟已定之法律，非交议院协赞奏经钦定时，不以命令更改废止。(法律为君上实行司法权之用，命令为君上实行行政权之用，两权分立，故不以命令改废法律。)”“皇室经费，应由君上制定常额，自国库提支，议院不得置议。”“皇室大典，应由君上督率皇族及特派大臣议定，议院不得干预。”

通观大纲全文，上述条文分别涉及君主的用人权、军事权、外交权以及皇室的经费和荣典权力，显然是传统君权的延续。面对强大的君权，新兴的议院则相形见绌。条文中浓厚的君主专制色彩，与真正意义上的宪政相去甚远。然而从晚清的统治来看，统治危机的日益加深迫使统治者进行了最后10年的改革，晚清新政在引起社会政治、经济、文化发生变化的同时，也为宪政的实施提供了契机。从根本上说，这一切的发生发展都是围绕着如何摆脱统治危机，如何巩固和加强君主的统治而展开的，大纲中这些条文的规定无疑是在强化君权，重树君主的权威。而且从宪政的角度来考察，二元制君主立宪制下君主权力是极大的，君主作为国家元首，拥有实权，任命内阁成员，政府对君主负责，在封建势力相对强大资产阶级力量相对弱小的情况下，议院也无法摆脱君主的控制。尽管如此，议院一词能出现在这些条文中与君权相对应，其存在的意义已远远超出了对君权规定的价值。

(4)君主的紧急权。《钦定宪法大纲》第8条规定了君主的紧急权。从理论上说，国家紧急权是民主立宪国家为保护其国家的生存及维护现存的立宪秩序，于非常事态发生时所享有的采取暂时性应变措施的国家权力。国家和个人一样，平时固然应该接受宪法或法律的严格拘束，但在紧急状态之下，为了维护国权之完整，保护社会之秩序或增进公共利益之必要，国家元首可以根据宪法或法律的授权，不顾宪法和法律的平时规定，出台应变之措施。^[62]从世界范围来看，国家为应付非常事件都为自己保留了紧急权力。这种权力的效力往往超过法律，甚至变更、取代现行法律，或者停止现行宪法和法律的某些条款的效力。但是，各国在使用紧急状态制度还是戒严制度以体现紧急权力的规定上各有不同，主要有三种形式:一是以使用紧急状态制度体现国家紧急权，即在宪法和法律中仅规定紧急状态制度，这种形式为许多国家所采用。如德国1919年《魏玛宪法》第48条第2款规定:“联邦总统于德意志联邦内之公共安宁及秩序，视为有被扰乱或危害时，为回复公共安定及秩序起见，得取必要之处置，必要时得使用兵力，以求达此目的。”二是使用戒严制度体现国家紧急权，即在宪法和法律中只规定戒严制度，而不明文规定紧急状态制度。三是分别规定紧急状态制度和戒严制度来体现国家紧急权。如《约旦宪法》规定，“战争状态，发生社会危机、火灾、水灾、饥荒、地震、危害人畜的严重流行病，动物瘟疫、虫灾、鼠疫及其他类似灾害，或出现任何其他危害全体或一部分人民安全的情况下可宣布紧急状态”，在“紧急情况极其严重”时可宣布戒严。^[63]1908年的《钦定宪法大纲》也采用此种形式规定国家紧急权。

从该条的规定看，君主的国家紧急权是一项极大的权力，因为君主宣告戒严不受任何限制，在情况紧急时，君主还可以发布诏令对臣民的自由予以限制。君主的国家紧急权不仅单纯是行政权的运用，有时还会影响到立法权，因为紧急情况下君主用来对臣民自由限制的“诏令”实际上会中止或改变法律对臣民自由的规定。这与历史上德、奥等国的紧急状态相类似，在德、奥等君主国家，政治家和学者一般认为，议会的职权以君主在宪法上所明确让与议会者为限;凡未经君主让与者，则仍由君主保留。应付紧急事变的紧急状态权，既然未经君主让与议会，自应由君主行使，对颁布的紧急状态命令，议会也难以干预。君主宣告戒严之权不同于英国和日本的规定，英国虽是实行君主立宪制，但由于其奉行“议会至上”，颁布的紧急状态命令要有议会临时授权，否则即为违宪，而日本明治宪法规定:“天皇宣告戒严，戒严之要件及效力，以法律规定。”由此看来，英国和日本的戒严权或多或少要受到限制，而《钦定宪法大纲》所规定的国家紧急权是完全由君主掌握的一项大权。

(5)君主的司法权。根据《钦定宪法大纲》第10条的规定，君主“总揽司法权。委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。(司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任，代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦定为准，免涉纷歧)”。

首先，君主通过委任审判衙门、委任审判官控制司法权，可以看出，按照大纲的规定君主对司法权的控制是总揽性的，因此作为司法权的权力主体名义上属于君主，而实际上由审判衙门和审判官来掌控，对于直接审理案件的审判官来说，则是代君主行使司法权，君主对司法权的控制大大削弱。

其次，强调司法的独立。司法独立是宪政思想中的重要内容，从宪政层面上来说，司法独立就是司法权与行政权、立法权分立;而在主张立宪的官员们看来，司法独立更强调司法权与行政权的分立。中国传统政治体制之下，司法与行政不分，在中央，刑部、大理寺、都察院虽号称“三法司”，但其他行政机关亦掌握有一定的司法权。^[64]就“三法司”而言，均兼有司法行政权与审判权，并且在审判、复核的程序上相互牵制，从而使最终的审判权掌握在皇帝手中。在1906年的官制改革中，司法独立被明确地提了出来，改革方案得到清政府确认:“刑部着改为法部，专任司法。大理寺着改为大理院，专任审判。”^[65]原先由中央“三法司”分享的司法权，转而由法部与大理院承担，法部掌管全国司法行政，不再兼理审判，大理院为审判机关，这对于传统司法体制来说是一个极大的变化。这种变化在第10条、第11条中明显表现出来。如果说第11条重在强调司法与行政分立的话，那么第10条则重在强调司法独立，这种独立就是审判独立，包括审判衙门独立和审判官个人独立。行政权不得干涉审判权，对于案件的审理，必须以钦定的法律为依据，对于案件的审理结果，不能以诏令随意变更，司法独立受法律保障。

本条中关于司法权的规定，虽然是仍体现为君主总揽，但这种总揽和君主独揽有了根本区别，审判机关从行政机关中分离出来，司法(审判)权与行政权相分立，初步实现了司法独立。

(6)行政权、立法权与司法权的关系。关于立法、行政、司法三权的关系及归属问题，早在两年前的官制改革中就已有涉及。1906年11月奕劻在《奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折》中提到了分权，“按立宪国官制，不外立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行”。^[66]在三权的归属方面，奕劻认为，“立法、行政、司法三者，除立法当属议院，今日尚难实行，拟暂设资政院以为预备外，行政之事则专属之内阁各部大臣”，“司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制，此三权分立之梗概也”。^[67]这种三权分立仅是简单的权力划分，与西方的三权分立相去甚远。然而就算是这种简单的划分，在最后核定的官制改革上谕中，也大打折扣，仅仅是将司法权从君权中分离出来，行政权与立法权仍为君主所掌控。这种分权在《钦定宪法大纲》中体现得更加明显。

首先，立法权受制于君主的行政权。行政权是君主实现皇权统治的重要手段，而行政权的行使则通过发命令及使发命令来实现，“惟已定之法律，非交议院协赞奏经钦定时，不以命令更改废止”，这体现了行政权与立法权的关系。表面上看，君主的命令不能更改法律，行政权与立法权是分立的，然而进一步理解，对已定(生效)的法律，在已交议院“协赞”奏经钦定后，即可用命令更改废止;倘若议院不“协赞”，君主仍有机会以第4条所规定的通过解散议院等手段迫使议院“协赞”，以达到用命令更改废止法律的目的。这些条款都体现了君主在立法方面强大的权力。而依据第3条的规定，法律非经君主批准颁布不得实行，体现了君主在立法方面的否决权，这种否决权是针对未生效立法的否决权;对已生效的法律，君主通过行政权的运用，同样可以更改废止。由此看来，君主行政权对立法的干涉是巨大的，立法权要受制于行政权。

其次，行政权与司法权是分立的。“法律为君上实行司法权之用，命令为君上实行行政权之用，两权分立，故不以命令改废法律。”这明确体现了所谓的“两权分立”，这种分立明确地表现为司法权从行政权中的分离。在晚清的官制改革中，君权面临着被行政、立法和司法三权相分的危险，由于清政府始终控制着改革的方向与力度，并试图通过改革加强中央集权，收回被地方督抚把持的权力，同时加强君权对行政权的控制，因此在改革中议会被暂缓议行而改为资政院，作为实施议会的过渡，对君权构成威胁的分割君权并可能将皇帝架空的责任内阁制也被取消，君权中唯一可以放心让渡的只有司法权了，因为它的让渡不会对君权构成直接的威胁。正因如此，在大纲中才明确规定了行政权与司法权的分立。

总而言之，大纲中的分权主要体现为司法权从君权中的分离，也即行政权与司法权的分立，而作为行政权与立法权来说，仍牢牢控制在君主手中。

通过上述对“君上大权”的分析可以看出，《钦定宪法大纲》中“万世一系，永永尊戴”，并且“神圣尊严，不可侵犯”的皇帝，其权力涉及立法、行政、司法等各个领域，其浓厚的封建主义色彩似乎与民主制度相去甚远，但是，其中的部分条文也不乏民主进步性。应该认识到，《钦定宪法大纲》作为中国历史上的第一部宪法性文件，第一次以宪法的形式来规定君主的权力，无论内容如何，其存在本身就体现为对皇权的限制，此时的皇权实质上已经不再是中国古代传统意义上的封建皇权了。传统秩序下的封建皇权不受任何限制，皇帝口含天宪，言出即法，其权力不受任何的限制;而大纲下的皇权则被具体化，即被宪法列举并明确加以记载。皇帝的立法、行政和司法权或被分割或被限制，实际上意味着君权从由“神授”转化为“人授”。^[68]在大纲的规制下，传统的“君上大权”已不复存在，皇权的神圣不可侵犯性大大减缩。

2.臣民的权利义务

《钦定宪法大纲》在规定“君上大权”的同时，以“附”的形式规定了臣民的权利义务。“附”共9条，分别规定了“臣民中有合于法律命令所定资格者，得为文武官吏及议员”;“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由”;“臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚”;“臣民可以请法官审判其呈诉之案件”;“臣民应专受法律所定审判衙门之审判”;“臣民之财产及居住，无故不加侵扰”;“臣民按照法律所定，有纳税、当兵之义务”;“臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳”;“臣民有遵守国家法律之义务”。

这些权利义务虽然是附在“君上大权”后面，却在大纲中占据重要地位，和前面的“君上大权”共同构成了一部完整的大纲。大纲用6个条文规定了臣民的权利，这些权利涉及臣民的政治权利，包括被选举权和言论、著作、出版、集会、结社的自由，以及臣民的人身权、诉讼权、财产权等，这些权利的规定在中国法制史上是前所未有的。虽然大纲所规定的权利如考政大臣达寿所言，只是君主立宪主义的“装饰品”，但对于数千年皇权专制来说，这种规定无疑是巨大的进步。相对于权利来说，义务的规定相对较少，在大纲中仅用3个条文规定了臣民的纳税、服兵役和守法方面的义务。由此看来，大纲在权利义务这部分内容中，重点强调臣民的权利，这和中国传统法律文化观念正好相反。在中国传统法律文化中，义务本位始终占主导地位。中国古代的典章律例中虽然详细规定了臣民对于国家应负的种种义务，如纳税、守法、尽忠、服徭役、兵役等，但没有丝毫关于臣民权利的明确规定。人们在谈到法的时候，首先想到的是要守法，根本想不到权利。大纲中关于臣民权利的规定，打破了中国古代社会的法律传统，第一次以法律的形式提出了权利义务概念，对于民众权利意识的觉醒，有着重要意义。

《钦定宪法大纲》是统治者对传统君权专制的自我否定。在中国封建社会，“由于中国传统文明起源条件、发展途径的特定性和特殊性，农业经济结构的单一性，社会组织结构的宗法性，国家政治体制的中央集权性，国家公权力的无限扩张性等方面的原因”，^[69]形成了极端集权的君主专制制度。这一制度延续数千年，当立宪成为历史潮流的时候，这种君权的合法性和权威性受到挑战，固守传统的君权还是顺应时代潮流，清朝统治者在痛苦中开始了嬗变。大纲作为嬗变过程中的一个产物，其内容传递着这样的信息:皇帝的无限君权要受到限制，臣民的权利要受到法律的保障。而这一切，无不昭示着历史的巨大进步。

大纲所规定的内容虽然带有浓厚的封建性，但在一定程度上又带有资产阶级民主主义的内容，已经基本上是一个资产阶级的宪法性文件了，^[70]其宪政色彩初露端倪。

(三)《钦定宪法大纲》与日本明治宪法

《钦定宪法大纲》作为移植西方法文化的一个重大成果，几乎完全由日本明治宪法照搬而来，二者在条文上有诸多相似甚至相同之处。那么，清政府为什么要以明治宪法为蓝本而不是其他?在这相似的背后是否存在一些差别?这些差别是借鉴上的疏漏还是有意而为之?上述问题是我们在了解和认识《钦定宪法大纲》乃至晚清预备立宪时不得不思考的问题。

1.对明治宪法的认识

关于明治宪法的性质，一直是国内外学界研究的重要课题。中外史学界以往在对明治宪法的认识上，往往过于强调其专制性而忽视其民主性，认为明治宪法只不过是以立宪的名义实行实质上的君主专制。近些年来关于明治宪法的研究出现了新的成果，如有学者从制宪思想、宪法条文以及宪法运作过程等方面，对明治宪法的二重性加以论证。^[71]另有学者从明治宪法体制的形成背景和内在结构上对明治宪法重新定位，认为“明治宪法体制本身具有极大的伸缩性，它的内涵不是单一的，而是多元的，它的宗旨不是专项的，而是兼容的”，“它可以根据形势发展的需要，采取从最民主到最专制的各种统治形式”。^[72]还有学者认为明治宪法确立的是“最保守、最低标准的立宪制”。明治宪法的制定是日本“从封建社会向近代资本主义跨出的重要一步”。^[73]

史学界有关明治宪法的上述研究和认识，使明治宪法的历史本来面目得以还原，其构建的宪政框架逐渐为人们所认知。相对于史学界而言，宪法学界的研究似乎走在了前面，在对明治宪法的认识上更进一步，将明治宪法定位于二元制君主立宪制类型已是不争的事实。然而，由于方法论的问题，宪法学界在对明治宪法的传统认识上，仍存在一定的局限性。如有学者认为，明治宪法中没有体现作为近代宪法基本原理的国民主权、基本人权。^[74]之所以有这种认识，是因为明治宪法与欧洲国家宪法相比，的确缺乏这些内容，但这些观点明显地没有考虑到欧洲资产阶级革命和亚洲政治、经济、文化基础的差异性。

众所周知，近代宪法产生于欧洲资本主义国家，是欧洲资产阶级革命的产物，然而另一方面，作为孕育、诞生人类宪法文明的资产阶级革命，欧洲类型与亚洲类型的资产阶级革命并不相同，“日本资产阶级革命是属于亚洲类型的资产阶级革命。具体言之，亚洲资产阶级革命发生在19世纪中期，即资本主义制度在欧洲已经确立，产业革命在欧洲先进国家已经完成，资本主义世界市场已经形成的时代;亚洲资产阶级革命是在资本主义生产关系还不发达、工商业资本家尚未形成阶段的殖民地半殖民地或主权不完整的国土上产生的”。^[75]这直接导致了欧洲与亚洲资产阶级宪法价值取向的不同。

另一方面，欧洲与亚洲文化基础的差异造就了宪法精神与价值的差异。由于宪法生长和演变的环境各不相同，宪法在欧洲和亚洲社会中除了具有共同性的价值目标和精神外，在具体的制度设计和运行过程中呈现不同的特点，从而具有了各自的宪法精神和价值。“宪法的产生除需要经济、政治、思想基础外，还需要文化基础。文化基础不仅成为宪法产生的一种文化条件，而且体现宪法的基本精神与价值。”^[76]当时的欧洲国家普遍倡导个人主义、权利主义，而亚洲国家着重强调国家主义、义务主义，这种传统文化或观念上的差异导致欧洲和亚洲两种类型的资产阶级宪法在基本精神和价值方面有所不同。作为自然生成的欧洲资产阶级宪法，其在产生之初就强调个人权利，强调国民主权;而亚洲资产阶级宪法，自产生之时就具备了极强的功利主义色彩，这种通过移植、嫁接于本国传统文化之上的宪法强调国家至上，追求团体价值。当然，随着政治、经济、文化的发展和融合，人们的价值追求趋向一致，这种差异会逐渐变小。

与此同时，还有学者认为:“明治宪法所规定的日本近代天皇制国家，本质上是利用‘天皇大权’之名和资产阶级议会民主的形式，行维护少数军阀、官僚、贵族、财阀利益之实的寡头专制政体。”^[77]其实是否是专制政体，不能一概而论，在专制政体下我们还应看到其中的民主成分。明治宪法将明治维新的成果用法律的形式固定下来，确定了以天皇为核心的国家统治，天皇的神圣性、权威性在宪法上确立。“神化天皇既是日本政治文化传统延续的必然结果，又符合了当时日本现实政治生活的需要;神化天皇与权威政治传统的结合，奠定了明治宪法中天皇政治地位的基础，而近代以来日本天皇政治地位的演化也与之密切相关。”^[78]明治宪法规定了日本的天皇制度，天皇从封建时代有名无实的傀儡成为了国家统治的核心。这种制度融入了宪政成分，又传承了日本的政治文化传统，为亚洲其他国家实施资产阶级宪政提供了可借鉴模式。

因此，我们在了解和认识明治宪法时，应将其置于传统文化的语境中用历史的眼光来考察。事实上，日本在制定明治宪法时，制宪者十分重视宪法中的传统文化因素，他们试图将西方文明和日本传统文化结合起来，在确定宪政体制时采用了文化上比较接近的普鲁士宪法体制，保留“崇拜天皇的形式”，^[79]从而在宪政体制中保留了大量的传统文化。制宪者通过对文化传统极具相似性的普鲁士宪法的借鉴，在传统政治文化中加入了民主内容，“一方面使国民通过议会参与国政，加强了国民对政府的支持，另一方面又使得政府可以利用天皇的政治权威，来推行自己的政策和方针”，但是这种“民权与君权、民主与专制的两种因素，都有可能在特定形势下向有利于自己的方向发展”，^[80]如大正时代的民主主义和昭和时代的法西斯主义。正因如此，有学者评价明治宪法是“日本军国主义滋生、发展的温床”。^[81]

明治宪法从颁布实施到第二次世界大战后废止，在半个多世纪的时间里历经“藩阀元老政治阶段、桂园体制阶段、政党内阁阶段、法西斯体制阶段”^[82]而未加变更，显示了巨大的灵活性和适应性。宪法将明治维新后的各项改革成果从法律上固定下来，在宪政制度的设计上实现了“专制外壳与立宪内核的巧妙嫁接”，并“通过这种弹性极大的体制内部变换不停的自我更新，获取了稚嫩制度的渐次巩固和超常规发展”。^[83]可以说，明治宪法是日本从后起资本主义国家迅速走向富国强兵之路的重要保障。日本也成为亚洲第一个实施资产阶级宪政的国家。

2.为什么仿效日本明治宪法

1908年的《钦定宪法大纲》完全取自日本，并非简单的刻意模仿，清政府之所以选取日本明治宪法作为制定大纲的蓝本，是在广泛考察、深思熟虑、反复权衡之后做出的决定。取法日本主要受以下因素影响。

(1)中日文化的同源性。中日两国属于亚洲近邻，共同生活在东方文化圈内，两国在历史上文化交流频繁，正如《日本国志·邻交志序》中所言:“日本上自天时，地理，兵备，暨乎典章制度，语言文字，至于饮食居处之细，玩好游戏之微，无一不取法于大唐。”^[84]相似的历史文化背景，相同的社会结构和民族心理，悠久的政治、经济和文化的交流，使得中日文化之间的同源性更加明显。

“文化的关系和流水一样，总是由高处流向低处。”^[85]日本明治维新以前，总是高度发达的中国封建文化“流”向日本。明治维新后，在文化方面，日本相对中国反而处于“高位”，中日文化流向由此出现逆转。需要指出的是，中国当时接受日本“流”入的近代文化，实际上仍是由日本学来的西方文明，日本只不过是一个中转站而已。中国曾早于日本引入西学，但在立宪问题上唯独倾向于日本，探究其深层根源，便在于中日文化的同源性。在戊戌变法时，康有为等维新派力主效法日本，理由即为日本“地势近我、政俗同我”，其经验“取而用之，尤易措手”。^[86]到预备立宪时，清朝统治集团更是认为，日本乃“同洲同种同文之国”，阅其宪政书籍，文字易译，情理易通，仿其宪政措施，则因中国各方面“情势与日本当日正复相似”，故“借鉴反观，取则不远”。^[87]这种“同文同种”的日本政治制度更易于为统治者接受。

(2)明治维新的影响。1868年，日本爆发了以推翻幕府统治，建立天皇制中央集权国家为目的的明治维新运动，从而揭开了日本近代化发展的序幕。30多年后，日本愈加强大，尤其是1904—1905年的日俄战争，日本战胜强大的沙俄，令国人和世界刮目相看，在政治观念上给了中国人以极大刺激。“大哉!日俄之战，岂非天意，示其趋向而启中国宪政之萌者乎?彼俄之见血衄于日也，非俄之败于日也，乃专制国败于立宪国也。”^[88]舆论的力量是巨大的，由是立宪呼声高涨。其实早在甲午战争之后，遭受重创的中国就注意到了日本的强大，在救亡图存、富国强兵的要求下，了解日本、研究日本成为时势所需。为了救亡图存，一方面，数以千计青年学子东渡求学，绝大多数专攻法政，^[89]尤其注重研究日本宪政;另一方面，清朝中央和地方政府也都日渐重视派员到日本游历和考察。他们通过对明治宪政身临其境的感受，把明治宪政思想传入中国。明治维新使日本改变了一度与中国类似的境遇，由受辱于列强一跃而跻身于列强，中国从日本维新的成功中受到了刺激和鼓舞。而日俄战争成为呼吁立宪的契机，国人希望通过立宪实现富国强兵，在榜样力量的感召下，统治者上层人物如袁世凯、端方、张之洞等上奏呼吁立宪，清政府最终派五大臣考察各国政治，并于1906年颁布预备立宪的上谕，拉开了预备立宪的帷幕。1907年，三大臣再次出国考察，其考察重点也集中于日本的宪政模式。

(3)天皇大权的诱惑。清政府的立宪效法日本，有多方面的原因。除了中日文化的同源性、明治维新的影响之外，还有更直接的原因，即日本通过明治维新使国家走向强大的同时，又成功地巩固了天皇的地位与大权，这对清政府来说具有极大的诱惑，鱼与熊掌兼得是清政府的追求。这些我们可以从考政大臣的奏折中看到，美国“以工商立国，纯用民权，与中国政体本属不能强同，故其一切措施难以骤相仿效”;^[90]英国“设官分职，颇有复杂拘执之处，自非中国政体所宜，弃短用长，尚须抉择”;^[91]日本“立国之方，公议共之臣民，政柄操之君上，民无不通之隐，君有独尊之权”。^[92]“故于各国得一有镜之资，实不啻于日本得一前车之鉴，事半功倍，效验昭然。”^[93]因此，1906年清政府宣布预备立宪即以日本为典范，而随后1908年的《钦定宪法大纲》在条文上照搬日本，其对君上大权的扩张、对臣民权利的限制以及对臣民义务的增加也就在情理之中了。虽然《钦定宪法大纲》遭到诸多人士的反对，但清政府对其还是充分肯定的，认为它“条理详密，权限分明，兼采列邦之良规，无违中国之礼教”，完全符合“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”之宗旨，并且强调“将来编纂宪法暨议院选举各法，即以此作为标准，所有权限，悉应固守，勿得稍有侵越”。^[94]清政府之所以如此肯定这部宪法性文件，与大纲保留下来的强大君权不无关系。

3.《钦定宪法大纲》与明治宪法比较

《钦定宪法大纲》由借鉴明治宪法而来，二者在条文上有诸多相似甚至相同之处。虽然前者仅仅是一个没有法律效力的宪法性文件，是清政府以后制定宪法的依据;而后者是正式的宪法，并成功得以实施。然而作为宪政的移植来说，有必要对两者作一比较，以探明两者宪政体制上的关联性和差异性。

(1)明治宪法的内容和核心。明治宪法由7章76条构成，分别规定了天皇、臣民之权利义务、帝国议会、国务大臣及枢密顾问、司法、会计、补则等内容。从整体上看，该宪法条文简单，内容留有灵活解释的余地。从这些简单明了的宪法条文中，我们看到，明治宪法的核心在于确立了天皇的绝对权威，确定有限度君权以及规定臣民的权利义务。

其一，确立天皇的绝对权威。明治宪法的第1章开宗明义确定了天皇的绝对权威。肯定日本“由万世一系之天皇统治”，“天皇神圣不可侵犯”，“总揽统治权”;规定天皇可用敕令形式随意立法，“天皇统率陆海军”。传统观点认为，这些条文集中体现了制宪思想中的“主权在君”原则，是其专制性和保守性的集中体现。但同时，这些条文又以宪法方式树立了天皇的绝对权威，这些条文“与其说是在立法，不如说是在追求法外效果”，通过这些条文的规定，向人们宣扬着一种“超凡脱俗的、不可抗拒的精神权威”。^[95]事实上，古代的天皇统治在明治维新前可谓岌岌可危，明治维新加强了天皇的统治，而明治维新后出于新政权建设的需要，天皇古已有之的至高无上的神权地位需要进一步得到宪法的确认，正是在这种情况下，明治宪法中确立了天皇的绝对权威。同时也应看到，天皇的这种统治地位已不同于先前的天皇，此时的天皇在宪法规范下其权力要受到诸多限制。

其二，确定天皇有限度的君权。从明治宪法条文中可以看出，明治宪法确立的是一种包括天皇、帝国议会、内阁(国务大臣及枢密顾问)等在内的多元政治结构，在这个政治结构中，天皇处于比较特殊的一元。之所以特殊是因为，一方面，天皇具有至高无上的权威，处于多元政治结构中的“统帅”和“灵魂”地位，“总揽统治权”，在立法、行政、司法、军事、外交等方面拥有极为广泛的权力;另一方面，天皇的权力受到帝国议会、内阁等其他权力实体的分割和制约，成为有限度的权力，主要表现在以下方面:

在立法权方面，宪法明确规定，“天皇依帝国议会之协赞，行使立法权”(第5条);“天皇召集帝国议会，其开会、闭会、停会及众议院之解散，皆以天皇之命行之”(第7条)。由此可以看出，立法权是天皇的一项重要权力，然而这种立法权的行使是在帝国议会的协赞下进行的。关于帝国议会这个日本历史上从未有过的、新设的权力实体，宪法规定，“凡法律须经帝国议会之协赞”，这里虽然没有明确规定其享有立法权，但“协赞”却确认了帝国议会对立法权的分享;不仅如此，宪法还规定，“两议院得议决政府提出之法律案并可各自提出法律案”(第38条)，“两议院之一院所否决之法律案，不得于同一会期中再次提出”(第39条)。因此，议院享有的立法权不仅包括法律提案权，还有对立法的否决权，这种立法权相对来说还是比较完整的。由于帝国议会的“协赞”立法，天皇立法权受到限制和分割，天皇与帝国议会共同行使立法权。其实这种共同行使立法权意味着天皇由传统的君主演变成了宪政体制下的立法机关，由天皇、贵族院、众议院三部分组成的立法机关在宪法上得以确立。

在行政权方面，行政权被确认为是天皇传统而强大的权力。宪法第4章关于国务大臣及枢密顾问的两个条款规定:“国务大臣辅拥天皇而负其责任”，“凡法律、敕令及有关国务之敕诏，须有国务大臣之副署”(第55条);“枢密顾问依枢密院官制规定，应天皇之咨询审议重要国务”(第56条)。从这两条看，国务大臣和枢密顾问究竟享有哪些权力并不明确，甚至是含糊不清，但还是为行政权从天皇权力中分出提供了宪法依据。其实在宪法中更多的还是对天皇的行政权进行限制，如“天皇为执行法律或保持公共安宁秩序及增进臣民之幸福，得发布或使令政府发布必要之命令，但不得以命令改变法律”(第9条)，“天皇规定行政部门之官制及文武官员之俸给，任免文武官员，但本宪法及其他法律有特殊规定者，须各依其规定”(第10条)，“天皇宣告戒严。戒严要件及效力，由法律规定之”(第14条)。通过这些限制，天皇的大权被赋予了宪政的内涵。

在司法权方面，天皇只享有名义上的权力。宪法第1章的“天皇权力”部分，并没有关于天皇立法权的规定，而在第5章“司法”中规定，“司法权由法院以天皇名义依法律行使之。法院之构成，由法律规定之”(第57条)。由于司法权的分出对天皇的统治不会产生显而易见的危害，又满足了立宪政治的要求，因此，司法权完全从天皇的权力中分离出来，由法院独立行使，但为显示天皇“总揽统治权”的法律地位，法院要以天皇的名义去行使司法权。

在军事、外交权方面，天皇享有作为元首的权力。除了立法、行政和司法权力的分割和限制外，天皇权力中的军事权也是一项重要的权力。由于对军事权的控制直接关系到天皇的统治，因此宪法规定“天皇统率陆海军”(第11条)、“天皇规定陆海军之编制及常备兵额”(第12条);在外交方面，宪法规定“天皇宣战媾和及缔结各项条约”(第13条)。这些权力均不受任何的限制，由天皇直接行使。

由此可以看到，在明治宪法的规范下，除了军事、外交等权力外，天皇的诸多权力或被分割或被限制，虽然天皇仍“总揽统治权”，但传统封建政治体制下的天皇权力已不复存在，议院、内阁等新生事物开始融入天皇的政治生活。正如有学者指出，“对天皇的权力部分即所谓统治大权进行限定，是明治宪法的基本原则与指导思想”，因为“所谓立宪政治，就是要对君权加以限制，就是要同专制统治有所区别，就是要防止君权滥用”。^[96]明治宪法确立了有限度的天皇大权。

其三，规定臣民的权利义务。宪法第2章以较多的条款规定了臣民的权利义务。臣民可以享受一些自由和权利，如居住和迁徙自由、人身自由、通信自由、私有财产所有权不得侵犯以及宗教、言论、出版、集会等自由，同时规定了臣民服兵役和纳税的义务。虽然宪法没有使用近代宪法通用的“公民”一词，而是使用“臣民”，但这里的臣民已不再是封建制下的臣民了，其实际内涵已经演变成为近代社会中的“公民”，其基本的权利和自由有了宪法保障。而且，这些基本的权利和自由是放在宪法的第2章中专门做出规定，其地位仅次于天皇的第1章，足见制宪者的重视程度。明治宪法是效仿普鲁士宪法而来，而在普鲁士宪法中缺乏对公民权利的规定，明治宪法有关自由权利的规定体现了近代宪政精神，正如制宪者所强调的，做出这样的规定是创设宪法之精神所在。

(2)《钦定宪法大纲》对明治宪法的借鉴。《钦定宪法大纲》除最后两个条款外，其他的条款都可以在日本的明治宪法中找到，可以说是这些条款的翻版，但仔细对比研究这些条款，仍有一些差异，主要表现在:

其一，在君主权力方面。大纲规定的君主权力比日本明治宪法规定的君主权力更加广泛，如《钦定宪法大纲》“君上大权”中的“钦定颁行法律及发交议案之权”，君上有发交议案的权力;而在明治宪法中，规定由两议院提出法律草案，天皇只是“裁可法律，命公布及执行”，并无发交议案之权。大纲中有君上解散议院之时，“即令国民重行选举新议员”;而明治宪法中却无此规定。大纲与明治宪法都有关于设官制禄之权的规定，但前者明确的是“议院不得干预”，强调的是皇上权力的不得干涉;后者规定的是“但本宪法及它法律载有特例者，各依该条项”，蕴涵着天皇权力受某些法律的限制。大纲中的君上有“宣告戒严之权”，但是当情况紧急时，“得以诏令限制臣民之自由”;而在明治宪法中“戒严之要件及效力，以法律规定”，由此看来，大纲中的戒严全由君上依其意志而定而不受任何限制。在经费的使用上，大纲规定，皇室经费“议院不得置议”;而在明治宪法中，在经费增加的情况下，要有议会的“协赞”。此外，日本宪法中国会对天皇权力的限制以及责任内阁制等在大纲中也未见提及。可见在对君主的权力规定上，《钦定宪法大纲》要比明治宪法广泛得多，君上享有更加广泛的权力。

其二，在臣民的权利义务方面。《钦定宪法大纲》中所规定的臣民权利相对于明治宪法而言，则要小得多，如明治宪法中的移徙自由(第22条)、书信秘密受保护(第26条)、信教自由(第28条)及请愿权利(第30条)，在《钦定宪法大纲》中未涉及，这并非是借鉴上的疏漏。相反，关于臣民的守法和纳税义务，在日本的明治宪法中没有涉及，但在大纲中却加以明确规定。

《钦定宪法大纲》是清政府在内忧外患的境况下为救亡图存、富国强兵而立宪的，其基本上照搬了日本明治宪法。但大纲作为对日本明治宪法的仿效，只是有所侧重地进行选择，对体现近代宪政精神的条款和内容没有完全引进，这不能不说是大纲的先天不足，然而从另一方面恰恰说明封建势力的强大，而在强大封建势力的背后，则是数千年中国传统文化的深厚积淀。统治阶级力图最大限度地维护君权，反而为君权最后的彻底崩溃埋下了伏笔。

《钦定宪法大纲》对日本明治宪法的仿效是清政府在宪政领域移植西方法律的一次尝试，仅就条文的移植而言不过是照搬而已，考究其成功与失败，并无太多的意义，然而将移植置于立宪或宪政的语境，这种移植就有了现实意义。日本通过移植德国宪政走向了强盛，而中国移植日本的宪政却最终没能成功，究其原因，法律的移植要受诸多因素的影响，而不是单纯的模仿。正如有学者所言:“‘橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。所以然者何?水土异也。’移自西域的中国现代法制，情形正复如此。究竟是弃绝异域之花木，还是改造本地之水土，人们必须对此做出判断和选择。”^[97]