法的现象发展继承性的方式

二、法的现象发展继承性的方式

法的现象发展继承性的方式是指法律继承性实现的基本途径，也就是旧法中的内容和要素是如何为新法所接受和继承的。总体来说，新法对旧法或他法的继承是通过将其法律体系进行结构性分解，使这种可继承的法律文化因素转变为法律文化传统，在此基础上，再对可继承的要素进行选择、鉴别、功能转换，最后接纳和整合进新的法律体系的过程，而其中国家是法的继承性实现的中介。这就是说，吸收和接纳旧法或他法中的法律文化因素，从而把它们纳入到新的法律体系中是国家有目的的选择活动的结果，没有专门的国家机关有目的的活动，并以法律的形式予以认可，这些法律文化即使再有价值也不能纳入新的法律体系之中，获得一体遵循的法律效力。具体论之，法的现象的发展之继承性通过下列三种方式实现。

1．宣布废除旧法，同时，对旧法的某些原则、规范和制度加以接纳，使之成为新的法律体系的重要构成部分。这种法的现象的继承方式是与政权更迭中的革命的方式相适应的。这种方式的前提条件是通过剧烈的暴力革命，推翻旧的统治政权，建立起新的政权，从而彻底打碎旧的国家体系，包括法律体系。在历史上，较为典型的是法国资产阶级革命，彻底推翻了法国的封建专制政体，建立起资产阶级的民主共和国，宣布封建的法律被彻底废除，而建立起以1804年《法国民法典》（《拿破仑法典》）为典范的资产阶级法律体系。社会主义国家政权也都是通过暴力革命在打碎旧的国家机器、废除了资产阶级的法律制度的基础上建立起来的。我国在1949年建立新中国的过程中就明确提出废除国民党的“六法全书”而代之以新型法律的任务。但是，在整体上否定旧政权的法律体系并不排斥对旧法律的某些具体制度、规定、法律概念、技术等的借鉴和吸收。实际上，建国初期在接管城市时中国共产党人就明确认识到这一点：“整个接管工作体现了党在建国初期的一个总的指导思想：一切大革命除必须破坏的以外，要尽量多地保存一些有用的东西。这样做，政治上主动，经济上也便于恢复和发展生产力，有利于国家的长治久安。”因而，在接管工作中采取了区别对待原有的政府机构和经济组织的政策。^[4]实际上，新中国的法律体系明显地继承了民国时代法律中的一些因素。

2．对旧的法律体系不全面予以废除，而是剔除与新的社会生活条件和统治阶级利益格格不入或不相协调的那部分旧法。这种方式与通过改良的途径实现社会形态更替的社会进步方式相适应。这种方式不宣布旧的法律体系被彻底废除，而是通过渐进的办法，不断取消那些与旧的社会生活条件密切联系，而直接反映旧的统治阶级的阶级本质的那部分法律的内容，加进那些体现新的社会生产方式要求和统治阶级利益的内容，从而实现对旧的法律制度的改造，逐渐形成新的法律体系，使较多的旧法内容被保存下来。这种方式的继承与前一种不同，前者只要没有经过新的国家机关的认可和明确肯定，旧法的因素就不能继承；而后者则相反，只要国家没有明确宣布废除旧法的某一方面的内容，这部分内容便被继承下来。这种法的现象发展的继承方式的典型是英国的资产阶级革命以及其他以改良方式取得国家政权的国家的法制建设。

3．通过研究世界各国法律文化的历史而自觉吸收文明各国法律文化中的优秀精华。这种继承方式与政权更迭无关，它是国家为了建立和完善法律制度体系，推进本国法律文化的发展而采取的主动和积极的行动。如在制定某项法律时自觉地查阅、编辑、比较、借鉴与该法有关的历史和当代各国的立法例及有关资料，从而吸收其中的养分。在当代中国市场经济法制建设的过程中，自觉借鉴和吸收西方法律制度中与市场经济联系较为紧密的法律制度，积极挖掘和弘扬传统法律文化中的合理因素，对于我国社会主义法制现代化建设已经产生了广泛而深远的积极影响。随着我国法制现代化向前推进，我们还要进一步加快法学和法律领域对外开放的步伐，积极促进当代中国法制的现代化和国际化，创建和不断完善具有中国特色的社会主义法律体系。第三种法的现象的继承方式现在已经成为最主要的方式。这是当代社会条件的必然要求，同时也是比较法和法律文化学研究以及法律文明发展的必然结果。它使人们逐渐走出了本土法律文化本位的狭隘观念，逐渐打破了不同法律文化传统的隔离机制，从而为法律文化的发展提供了更为广阔的社会文化背景，开阔了法学研究者和法律操作者的胸怀和眼界。因此，法律史学和比较法学是法律继承性得以顺利实现的学科基础。