法律的病状与法的空缺结构

第一节　法律的病状与法的空缺结构

一、为什么出现“法律的病状”

那种指向法律适用和实施过程的第一性规则和第二性规则的结合，成为哈特构筑法律概念的核心，但还不是它的全部。换句话说，虽然上面两章对内在事实与法律规则、正当程序与实体公正进行了充分阐述，但不代表已完全释明了哈特对法律概念界定的全部内涵。

其实，哈特在《法律的概念》第六章的最后一节，就已经埋下伏笔，作为法律的病状，“当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性。这样所有的规则都伴有含糊或空缺结构的阴影，而且这如同影响特定规则一样，也可能影响在确认法律时使用的确定最终标准的承认规则。”^[1]法律的病状说明，第一性和第二性的两种规则结合本身，还不能解决每一个问题。就像亚里士多德所说的那样，法律只是一般的陈述，但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。错误不在于法律，不在于立法者，而在于人的行为的性质。人的行为的内容永远是无法精确地说明的。所以，法律每制定的一条规则，就会有一种例外。当法律的规定过于简单而存在缺陷和错误时，即由例外来纠正这种缺陷和错误。^[2]有鉴于此，哈特在接下来的第七章伊始，就把法律规则设定为一个开放结构，亦即“法必须主要地指向多类人、多类行为、事物和情况；法对广泛社会领域的成功运作取决于把个别行为、事物和情况认定为法所作的一般分类的实例这样一种广泛扩散的能力。”^[3]

事实上，常见的情况是法律只具有指向一般的普遍性，而不具有指向任何个人的特定性。正如哈特所说，人类的立法无法摆脱两种困境：对事实的相对无知，以及对目的的相对模糊。立法者根本不可能具有未来产生各种情况的所有结合方式的知识，预测未来的能力的缺乏又引起关于目的的相对模糊。所以，法律旨在传递的普遍性，难免会在特定的具体案件里遭遇不确定性。可见，那种把法律规则的意义固定起来，试图通过格式化而无例外的形式主义，其本意虽是出于获取法律预测性的良好初衷，但不过只是停留于概念层面而无法实现的天方夜谭。

因此，全面周到的法律概念为了应对不确定性的例外情况发生，还应开放性地包容执法者在案件特定情况下行使的自由裁量权，而不是掩饰或贬低法律一旦确定就无法选择的可能。

二、法的空缺结构的几种情况

法律规则的开放性，意味着的确存在一些留给执法者去裁量的“空缺结构”，可以让他们根据具体的情况，介于各种复杂的利益之间进行权衡，以获得理性的决策。现实中，这种空缺结构至少包括以下的可能性：

（1）最简单的是法律语言上的修辞局限。一般而言，法律的用语在中心地带必定是明确的，而往往是在它的边缘地带出现了模糊。例如，哈特在第七章中举了个“照我做的样子去做”的例子，说明即使这样的一般性口头指示，仍会留下一大堆的可能性。可见，即使再精确的法律规则语言，也仍然存在所能提供的指引上的限度，这是语言本身所固有的。其实类似的例子，我们在前几章中已有所涉及，比如，对德国民法典上的“禁猎”理解，日本大审院对狸貉异同案中的“捕获”解释，以及哈特对英国遗嘱法中的“签署”诠释，等等。

（2）极为特殊的事实让法律出现左右为难。经常会有这样的情况，表面上一条法律规则可以信誓旦旦地被指出适用与否的界线在哪里，但它一旦进入实质上没有定论的领域，有关对该规则的常见解释和理解就会陷入巨大的困境。比如，关于犯罪主体之争，中国刑法规定受贿罪的主体必须是国家工作人员或受托管理国有资产的人员。绝大多数情况下，有关涉罪的身份的确定是一件家常便饭的极简之事，但假设某人与国有单位签订了内部承包合同，其作为项目负责人与单位虽有组织上的任命关系，只是所承包的项目却完全由个人投资，财务上独立核算，而且盈亏责任完全自负，也就是经常碰到的“挂靠”现象。那么，这种情况下承包人在商业活动中收取礼金，其行为的性质是国家工作人员受贿，还是兼及公司法调控的商业受贿？对此进行区别的意义在于，两个罪名的量刑幅度差别很大。

（3）法律的滞后与统一解释难以穷尽的缺陷。作为空缺产生的老生常谈，法律规定的滞后不可避免，早已被视为共识。对之弥补的手段，多以法官解释为主。诚然，解释最浅显的功用是使法律规定更少歧义、更好理解，从而更便于实施。不过，经验表明这是一厢情愿，现实中作为“准法律”使用的统一解释（比如中国的司法解释），即使是作为“名义上的最后解释”，可待到运用于待决案件时，仍然可能存在模糊和歧义，进而需要“再解释”。其实，即使是不断更新的统一解释，也仍然概括不了每起案件在经过基本事实、背景材料、论证过程等细节铺垫后，臻于“精确化”的情境考量。所以，问题不在于法律的缺位，而是解释路线和技术的改变和拉升。比如，刑法明文规定非法持有枪支构成犯罪，而没有非法持有大炮构成犯罪，那么持有大炮法无明文规定是否就不构成犯罪？显然，即使统一解释将大炮纳入罪名的描述范畴，又会冒出持有原子弹、生化武器等新的问题。

（4）法律之内允许自由裁量的边界摇摆性。法律体系内部，存在着法律明文规定的自由裁量领域，它们处在归入界限内和须排除在外的两可之间，往往很难划出绝对精确的边界。比如，法律上的“合理注意”，假设某游泳健将携情人于极冷冬季驾车外出，行至结了厚冰的湖边，称是为了节省路途而驾车行越，结果至湖面中心因冰薄而陷入湖底，健将破冰上岸未施任何呼救而离开，数年后沉尸被打捞起来。该案中，那位游泳健将决定驾车行越结冰湖面之前，有关“合理注意”驾车行越结冰湖面的危险判断，以及结合案件的其他个性特征，可能会引起构成过失杀人还是故意杀人的争论。又如，法律上的“显失公平”，假设某大型商铺的赁方受托人，在较短时间内分阶段把商铺以前期极低、后期极高的价格赁出，那么前后赁价的巨大落差，抑或前期相对同类商铺的价格洼地，对于作为商铺所有人的赁方而言，是否构成主张前期低价“显失公平”同时申请撤销租赁合同的理由？此时，究竟对前期价差如何理解，客观上需要回到对市场培育、出租策略等情境问题的判断上，而不是像法律规定或纸面约定那样显而易见。

（5）停留于法律元素常识性理解引起的偏差。就像名影片《费城故事》所传达的信息，现实中的每个人都有一定的喜好偏向。其实，面对权利、义务、推理、责任、程序这些构成法律的基本元素，人们也有各自的理解。法律不怕争议，而是担心陷入视为公理的常识误区，它会让人走入死角。最典型的就是权利与义务当作常理被视为存在对应关系，即所谓没有无权利的义务，也没有无义务的权利。可是，正是这种对应性的表象造成它们有的时候极易混淆。比如，假设开发商与销售商所签售房代理合同约定：销售商如果在指定期限内未能销完所有房产，则有义务按约定价格全部收购。合同履行过程中，该房产价格连连上扬，翻了数倍。期限届满后，销售商基于只售出了二分之一房产，于是，销售商主动诉至法院，要求判令依约定价格收购剩余房产，以便于其倒手转卖获利。从合同文义看，销售商自愿依约承担收购义务，并无不当。可易让人忽视该约定只是销售商的收购义务，而非权利；同时，开发商也没有受强制出卖房产的义务。所以，销售商无权自行主张要求按约定价格进行收购。更何况，房价上涨后仍允许销售商按照约定的相对低价收购，有违“任何人不因其过错而获利”的法理原则。

（6）法律中难以避免的悖论现象。前面数次提到过法律上的悖论，简单地说，所谓悖论，就是一种命题的集合，单个命题为真，但命题集合内各命题之间出现了不融贯。这个道理就好比前面第六章第五节所提及的那个明希豪森男爵的奇遇：落入泥潭中的人自行拽着头发，把自己从泥潭中拉出来。其中，“自行拽头发”和“从泥潭中出来”分开来都是合理的子命题，但是放在一起就出现了不可能。对于法律中出现的悖论，哈特举过这样一个例子：法律规定没有人可以盗窃，否则将受到法官惩罚；同时规定，对于一个未能惩罚盗窃者的法官，另一个法官必须去惩罚他；依之类推，对于前述的另一个法官，如果失职而未惩罚第一个法官，还要再有一个法官去惩罚他……分离的这三个命题，都是合理的，不过将三个命题加以合并，根据前面两个法律规定推理后所得到的第三个命题结论，我们会惊讶地发生出现了悖论式结论：对于任何一个违反了包括此规则在内的法律人，法官将会惩罚他。其实，法律的悖论隐藏在许多法律中，它们也是造成法的空缺结构的重要方面。

三、批驳“规则怀疑论”

既然法的空缺结构事实存在，执法者需要进行必要的自由裁量，那么就要防止走向另一个极端，即无限度地怀疑法律规则本身的意义。形形色色的规则怀疑论，就是这样一些反面典型。实质上，这些怀疑论不仅仅是对第一性的义务规则提出质疑，而且连作为效力认定标准的承认规则、每部法律得以立改废的立法规则以及保证让法院存在的审判规则这些第二性的规则，也列入他们的怀疑范围。

对此，哈特逐一进行了批驳。面对“成文法在法院适用前不是法律而是法源”这种温和版本的怀疑论，哈特认为，至少让成文法这个法源产生的立法规则，就应当属于第二性规则；对于“把法律作为是对所作出的裁判的预测”的怀疑论，哈特驳斥提出，只要是规则都有内在方面，因而规则的作用就不仅在于预测裁判，而且在于建立起被广泛接受的行为标准；针对那种“规范的开放性决定了法官难以受到拘束”的怀疑论，哈特严词指出，规则的开放性不代表否认规则，因为多数简单案件仍是从规则导出结论，即使是少数疑难案件需要像利益衡量方法那样先有结论后找规则，它也要经受住法律框架内合乎规则的检验；此外，还有一种最令人感兴趣的怀疑论认为，“事实上权利义务的终局决定权不是藏在规则那里，而是握在作出裁判的法院尤其是最高法院那里，此时你根据规则说这个裁判是错误的，丝毫不再会引起权利义务的变化”，对此，哈特用一个记分员的竞争性游戏进行了批驳，主张尽管法院作出的权威性裁决具有终局性，可它仍是根据规则作出的。

归纳而言，哈特不是把法律规则作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准；法律规则虽有开放结构，但却明确应当限制法官的自由裁量。因此，许多情况下对法院要做什么的预测，最终取决于对规则的深刻领会，特别是规则的内在方面。简言之，规则的存在使预测成为可能，但不应把它等同于预测。

四、决策思路与法律论证

作为两个极端的法的空缺结构下的形式主义，抑或借助法官自由裁量生发的规则怀疑论，都存在不少问题。其实，依据法律规则作出理性决策的真理，存在于两者之间。

哈特把法律规则视为是一个开放的结构。因此，依据法律规则如何作出理性决策，离不开现实的语境。事实上，现代风险社会离我们并不遥远，已是不争的事实。贝克意义上的风险社会有两大特征：不断扩散的人为不确定性逻辑，以及社会结构、制度和关系向更为复杂、偶然和分裂状态转变。^[4]相应地，依据法律规则作出的理性决策方案也应进行调整。

贝克指出，风险社会的根本结构性特征，就是“个体化概念”。个体化社会中，风险不仅是量的增加，而且还会不断出现新的风险后果。从理性决策的角度看，这种趋势的后果表现在三个方面：①过去以几个主要阶级的认同和行为作为治理对象的状况发生了改变，开始转向更加碎片化的阶层和代表特殊利益的群体。②那种简单的迈向现代化的治理目标被修正，后现代社会发展的区域性、特定性和解构性，逐步成了关注焦点。③新风险社会中的不平等并未消失，而是被个体化的形式重新界定，所以治理方式不再是遵循单一的阶级模式，而是根据不同议题加以形成和优化。

显然，当代风险社会正处在一场深刻的历史变革中：正从转型前权力精英主宰的总体性社会，转向更多利益主体争夺话语权的多元性社会。这场变革产生了两大问题：一是不断变化和组合的特定阶层和利益群体，带来了即使是议题导向的治理，也仍面临过程中的成分断裂、认同错位等异常化现象，相应的法律治理的难度在急速上升，亟待修复；二是整体的法律治理过程分散化，加之风险结果不可预知的放大效应，导致微小的局部变化就可能会引发严重的整体振荡，需要协调。面对法律治理的异常化和分散化，如何提高理性决策的修复性和协调性，显得十分必要。

随着风险社会到来发生的变化，根据法律规则如何提高理性决策方案的修复性和协调性，存在一些难点：面对不同阶层和群体适用多元的规则，应当如何与法律的统一性进行调适，以避免法律预测的四分五裂；落实有针对性的协商性沟通，应当如何与程序性相互协同；此外，多元化规则和沟通商谈的适用赖以存于法律边界之内的合理合法性监控，如何才能有效实现，等等。面对这些难点的存在，理性的法律决策绝不是武断、简单地得出一个结论，就可以万事大吉的，而是更加体现为一个有限理性下的“垃圾箱决策过程”。

可见，克服现代风险社会下法律理性决策所遇到的难点，相对于获取结论，法律论证将更加显得必要。事实上，以上难点不是孤立的，而是纠缠在一起发生作用。围绕长久以来问题争议的焦点，以及结合具体语境中现代风险社会的特征，相互纠缠的这些难点可以被整合成以下命题去寻找破解之道：①从风险治理的修复性来看，依据法律规则的理性决策，面对成分断裂、认同错位等异常化现象，转向以议题为中心展开的沟通与商谈，能否权衡与切换于并不是平行或非此即彼的多套规则或运行机制之间，把握机会主义与规则治理的界限，以提供出修复性的解决方案？②从风险治理的协调性分析，纠纷解决中的执法者，究竟应是进行分散化的后果论辩，从事先评估可能产生的后果中选择最有吸引力的裁判或决策，还是更为强调过程中协调一致的规范论证，甄别事实能否依据规范性标准纳入某一类型，进而作出类型决策？

面对现代风险社会带来的这些难题，恐怕不单单是法律真实优于客观真实的事实认定、内在事实优于法律规则的法律适用，以及程序正义优于实体公正的实施过程中法律思维，可以彻底解决的。间于形式主义和规则怀疑而作出理性决策，需要从整体策略上仔细思量，这就使得法律论证优于获取结论的意义显得非同一般。^[5]

五、冠华公司诉市管委会等土地出让案

间于形式主义与规则怀疑之间的法律理性决策，是一件极为复杂的事情。风险社会中由于人类理性的局限，我们没有足够的能力预知所有可能发生的两种或两种以上的利益冲突，预知这些冲突都可能在什么样的生活场景中发生，预知每一种生活场景中的利益冲突都可能涉及哪些可能的大大小小的价值目标，预知在这些价值目标相互抵触时该如何取舍、平衡等。“司法判决，尤其是对具有重大意义的判决，往往涉及道德价值之间的选择，而不仅仅是某个单一的、突出的道德原则的运用。因而相信以下观点是愚蠢的，即凡法律意思使人怀疑时，道德价值始终能提供明确的答案。”^[6]此时，素质精良的法官所应做的是，观察两种抉择时的公正性和中立性，考虑一切将受影响的人的利益，以及列出一些可接受的原则作为判决的合理基础。显然，理性决策思维的关键往往只是在从冲突的价值目标中找到平衡点。以下就是一则间于形式主义与规则怀疑之间，涉及市场诚信与政府利益的冲突与选择，乃至它们从哪一个角度都能获得充足论证理由的两难案例。

Leading case

冠华公司出让案的两种论证路线

1996年某市开发区管委会与某公司签订《土地出让合同》，以每亩13.5万元价格分期出让该市解放南路西侧424亩土地，供住宅小区项目开发。后某公司如约付款并取得第一期60亩土地证。1999年某公司与管委会重新签订《土地出让合同》，国土分局对此合同进行了见证。该合同约定出让面积缩小为340亩，除第一期外，其余第二、三期共约280亩以每亩16.8万元价格出让。后该公司又如约付款并取得第二期100亩土地证。2003年管委会以2002年7月1日国土资源部要求土地必须招拍挂出让为由，提出第三期180亩应挂牌出让。该公司不服，就此发生争议并诉至省法院，要求继续履行管委会与之签订的出让合同。另查明，管委会所签两次出让合同均具备出让主要条款；国土局抗辩认为只有签订格式合同才能视为正式签约；市政府曾下文明确管委会既可行使市国土局职权，也可行使一级政府职权。

审判过程

该案的决策焦点包括：①管委会与某公司签订的两次出让合同，是否有效？②管委会与某公司签订的两次出让合同，是本约还是预约。③国土分局在出让合同中的法律地位？④挂牌政策是否具有溯及力？

省法院一审判决：管委会不能作为出让主体，所签出让合同只能是预约而非本约，国土部门与某公司签订的出让格式合同才是本约。因土地挂牌出让政策出台，管委会合同不再具备履行条件。所以，因某公司尚未与国土部门就第三期土地签订出让格式合同，故应视为本约尚未签订，某公司要求继续履行的诉请不能成立。

最高院二审判决：（二审中，最高院出台相应的司法解释）依据最高院该司法解释第5条，管委会无权出让土地，所签出让合同无效。不过，依据该条后款，起诉前国土部分追认的有效，以及结合本案情况，最后二审权衡后虽然维持了原判，但理由部分言明管委会对由此给某公司造成的损失，应当承担缔约过失责任，冠华公司可另案起诉处理。

案例来源：最高人民法院判决书案例库

鉴于涉案标的巨大，当时该案由某省法院一审，最高法院二审。事实上，围绕四个焦点所展开的论证一直处于两种完全对立的立场，争执不下。而且这种争执已不限于双方当事人之间，而是在同一法院及上下级法院之间都引起了极大争议。与此同时，最高法院审理该案二审期间，推出了有关国有土地使用权出让转让的司法解释，其中的第5条规定涉及本案情形，它为该案二审的理由论证埋下伏笔。更为值得一提的是，鉴于本案的典型意义以及最高法院二审判决的权威性，当时全国正有数十起类似案件等待此案的判决结果作为参照。现在让我们再来回顾当年这起典型案例的百转曲折的历程，深刻体认法律思维中理性决策的“两难”。

概括地说，该案的裁判是一种理性的决策，而不是简单的推理。这种决策间于形式主义与规则怀疑的平衡之间，反方出于维护政府利益而站在形式主义立场去恪守规则，正方则从市场诚信角度而偏向于对规则的怀疑，主张实质性的判断。从上面的现实判决来看，该案一审支持了反方观点，最高法院的二审虽然作出了维持原判的裁定，不过又在法律论证的说理部分，阐明反方的过失缔约责任。可见，该案二审实际上对于正反方的观点都持一定的保留态度，毋宁是在两者之间作出的决策。

（1）第一个焦点：管委会与某公司签订的两次出让合同，是否有效？

正方：出让合同有效。①某公司与管委会签订的两次出让合同，均具备出让合同的主要条款，意思表示真实；②管委会经市政府明文授权，有权签订出让合同。

反方：出让合同无效。①《土地管理法》规定土地出让的法定主体只能是国土部门；②最高院2004年4月1日施行的《关于国有土地使用权出让、转让的若干规定》规定：管委会签订出让合同无效，除非诉讼前国土部门追认的，可视为有效；③市政府授权行为无效。

（2）第二个焦点：管委会与某公司签订的出让合同，是本约还是预约？

正方：该合同系本约。①从合同内容看，该合同具备出让主要条款，不是定约意向；②从合同履行看，双方系据此出让、付款并实际履行了两期；③从合同违约看，违约约定并非是双方未来不定约之责任，而是双方不履行出让及付款义务的责任承担；④国土部门所签出让合同，只是办理出让手续需要而已。

反方：该合同系预约。①国土部门与某公司签订的土地出让格式合同，方为本约。管委会与某公司签订的两份出让合同均为预约，系为签订本约而定；②国土部门才是法定土地出让部门，所签出让合同才为本约。

（3）国土分局在管委会与某公司签订的第二份出让合同中的法律地位。

正方：国土分局在管委会合同中既是见证方，也是合同相对一方。见证行为，证明管委会合同的合法有效；作为合同一方，表明国土分局对该合同中与其相关的许多出让义务的承诺履行。因此，该合同的出让主体，实际上也包括国土分局，亦可印证管委会合同的有效性，并证明该合同系本约。

反方：只是合同签署过程的见证，并非合同主体，合同内容对见证人不产生约束力。

（4）国土资源部招拍挂政策是否具有溯及力？

正方：不具有溯及力，可以继续协议出让。①2002年才实施的挂牌政策，作为行政规章，对此前依合同法协议出让的土地，不具有溯及力；②国土资源部（2003）365号文也明确规定，允许作为本案所涉情形作为历史遗留问题，继续协议出让。

反方：政策变化属于情事变更，依法可以不继续协议出让。