中外文化基金会监管机制比较研究

中外文化基金会监管机制比较研究_中国文化社会组织发展报告

文化基金会是我国将文化产业确定为战略支柱产业、不断深化文化体制改革的大背景下出现并发展起来的，其重要作用正日益显示。但是，与西方发达国家相比，中国文化基金会的发展还存在许多问题，诸如监管机制不健全等方面更是进一步制约了文化基金会的发展。本章旨在通过中外文化基金会现有监管机制的比较研究，来探索中国文化基金会监管机制的发展和完善方向。

上世纪初，基金会在美国起源。发展至今，基金会的身影已经遍布世界各国，并且在各国的政治、经济、文化、社会等领域发挥着不可忽视的作用。尤其是文化基金会的出现，更是在世界各国文化遗产保护、文化产业发展、公共文化服务提供、文化艺术人才培养等方面起到了举足轻重的作用。若将文化基金会比作是一座搭建在文化领域、组织和个人之间的桥梁，那么组织和个人都可以通过文化基金会这座桥梁来对文化领域进行资助和扶持，推动文化发展。

在中国，基金会的起步较晚，文化基金会与发达国家相比，更是存在着发展不均衡、制度不健全、监管机制不完善等困境。因此，推进文化基金会发展与政府管理模式改革创新形成良性互动，健全文化基金会的监管机制，对于充分发挥中国文化基金会的作用并促进其可持续发展，有着紧迫而又现实的意义。

一、相关概念界定

（一）基金会及其基本特征

基金会属于非营利组织（NPO）的一种类型，通常被称作“第三部门”。世界各地对于基金会的界定不一。从美国基金会中心的定义来看，认为“基金会（Foundation）是非营利、非政府、自有资金并自设管理机构的组织，其创办目的是支持或援助慈善、教育、社会或其他活动以服务于公共福利，主要途径是赞助其他非营利机构”[1]。我国对于基金会的官方界定来自1988年颁布的《基金会管理办法》，后经修订，2004年国务院颁布《基金会管理条例》明确：“基金会是指利用自然人、法人或其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例规定成立的非营利性法人。”[2]这也是中国目前比较公认的并基本涵盖中国境内基金会基本特征的定义，具有独立性、公益性、非营利性等特征。需要强调的是，其非营利性特征是指其运行过程中禁止分配所得利润，而是只能把所得利润重新投入到公益事业当中。

（二）文化基金会的内涵

首先，文化基金会属于基金会，与基金会具有相同的特征，同时关于基金会的监管机制均适用；其次，该类基金会从事的活动均在文化领域内，故而称之为文化基金会。陈鸣在《西方文化管理概论》书中将文化基金会的界定为：“是在慈善性捐助观念的基础上形成的非营利性组织，由国家、政府的拨款或企业、私人的捐助而设立，作为文化活动的主要经费来源。通常有捐资人自己或指派代表组成基金理事会，并由该理事会聘用文化经理人或首席执行官承担文化部门的具体经营事务。”[3]

与其他基金会相比，文化基金会是面向文化领域的非营利组织，旨在资助文化艺术机构、组织、个人或者项目，以此推动文化事业繁荣、文化产业发展、保护文化多样性，培育文化人才等。

二、中国文化基金会的监管机制及存在问题

中国基金会组织的发展起步相对较晚，现代社会意义上的基金会组织在改革开放后才真正成立，而文化基金会的发展则更为滞后。1988年国务院颁布《基金会管理办法》开启了中国基金会立法进程。2004年则是我国又一轮基金会立法的新阶段，从而形成了以民法原理为基础，以《基金会管理条例》为框架，包含其他相关法律规范的文化基金会监管体系（见表15-1）。

表15-1 中国基金会及其监管法律体系[4]

从表15-1中可以看到，现今的基金会及其监管法律体系在目前大力主导慈善事业、深化文化体制改革、不断发挥文化社会组织推进文化产业和文化事业发展的大背景下，基本符合了形式完备的要求。但是，不难看出，中国基金会监管制度主要还是依靠法律位阶较低的行政法规和部门规章，其中最为重要的便是《基金会管理条例》，其中《条例》的第五章针对基金会监管方面做出具体规定；而后出台的《基金会年度检查办法》《基金会信息公布办法》《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》等则细化与补充了我国基金会监管制度，弥补了相关规范漏洞与空白。

（一）内部监管制度

从我国文化基金会内部监管制度来看，一般理事会是文化基金会的最高权力机关，行使决策权；监事会是监察机关行使监督权。从目前我国现行的文化基金会内部治理机制来看，存在着许多问题。在理事会方面，理事长及秘书长的权力过大且较为集中，容易出现贪污、挪用资金等腐败现象，不利于基金会治理的权利均衡。同时，由于缺乏对理事会成员的管理激励机制，基金会的资产往往无法通过投资等各种方式得到良好的增值。至于监事会方面，在文化基金会内部进行监督管理的效果是十分有限的。首先，《基金会管理条例》中未明确规定监事的遴选程序与人员规定，在实践中造成许多监事会成员的组成有明显的行政色彩。其次监事人员通常组织中的理事长或者秘书长任命，导致成员来源单一、难以发挥监督作用。这些问题最终导致监事制度执行力不强、威慑力缺乏、无法充分发挥监管主体的作用[5]。

（二）行政监管机制

中国《基金会管理条例》规定，基金会登记管理机关、基金会业务主管单位以及基金会税务会计主管部门等三大行政主体可以对文化基金会进行监管。根据《基金会管理条例》第34条规定了登记管理机关的监管职责，包括“对基金会、境外基金会代表机构实施年度检查，对基金会、境外基金会代表机构开展活动的情况进行日常监督检查，对基金会、境外基金会代表机构违反本条例的行为依法进行处罚”；《基金会管理条例》第35条规定了业务主管单位的监管职责，包括“指导、监督基金会、境外基金会代表机构开展公益活动，负责基金会、境外基金会代表机构年度检查的初审，配合登记管理机关、其他执法部门查处基金会、境外基金会代表机构的违法行为”；《基金会管理条例》第37条规定“基金会应当接受税务、会计主管部门的税务监督和会计监督，在基金会换届和更换法定代表人之前，应当进行财务审计等”，明确了税务、会计部门的监管职责。由此可见，我国对于基金会的行政监管属于多重机构管理的体制。登记管理机关、业务主管单位和会计税务部门分工负责、共存并行的监管制度虽然有利于强化监督管理，但是，也存在交叉管理、监督定位与分工不明、监督程序混乱、监管空白等问题。

（三）社会监管制度

关于对文化基金会的监管制度主要体现在《基金会管理条例》《基金会年度检查办法》《基金会信息公布办法》与《公益慈善捐助信息披露指引》等相关法规政策里，涉及向社会公布文化基金会年度工作报告、公募基金会组织募捐活动的信息和基金会公益资助项目等信息。总的来看，我国目前对文化基金会的社会监督力度还不够大，这与公益事业发展现状、大众对基金会的关心程度不高以及公民整体素质还有待提高有关。虽然一些法律文件规定了基金会有接受社会公民监督的义务，但并没有制定相关的法律加以强化落实。

三、国外文化基金会的监管机制

由于各国基金会发展的历史环境、国家经济社会发展状况以及立法模式等的不同，导致世界各国的文化基金会监管机制有所不同。下面以英美法系的美国和大陆法系的德国为例，研究两国在不同法系框架下文化基金会的不同监管机制，展现其文化基金会监管机制的不同。

（一）美国文化基金会的监管机制

美国没有设立专门的文化部，看似“无为而治”，但完善的政策法规与发达的文化非营利组织，形成了“无所不在”的治理模式—通过国家艺术基金会、国家人文基金会、国家科学基金会、国家博物馆、图书馆学会等非营利组织来代表政府行使相应的文化职能。这些文化基金会有权对文化机构和个人进行拨款，同时在税收等方面享受减免的优惠，而美国联邦政府却不直接对文化机构拨款。除了联邦政府通过议会立法设立的各种类型的文化基金会之外，美国各州政府也设立了州级文化基金会来加大对文化的扶持力度，形成了多元社会力量参与美国文化建设的发展格局。因此可以说，美国的文化基金会是美国文化遗产保护、文化产业和文化事业建设、公共文化服务等文化领域工作的中坚力量。

美国国会早在1965年通过首部支持文化艺术事业的法律《国家艺术及人文事业基金法》，为美国文化基金会的设立、活动的开展以及监督管理提供了法律依据。美国文化基金会的监管也主要分为内部监管与外部监管。

1.内部监管机制

内部监管机制是指通过基金会内部设立监督小组。企业法人治理理念被引入到文化基金会管理中，实现了企业化、专业化的管理。文化基金会内部监管机制属于一元治理模式，一般由董事会、经理部和投资机构组成。董事会是文化基金会的最高权力机构，负责文化基金会的重大事项决策与审批；经理部是文化基金会的主要运营与执行机构，负责文化基金会的日常运营与管理；投资机构通常则是由专业的投资金融专家构成，确保文化基金会资产的保值增值。美国的文化基金会在内部哈通常会设立一些审计小组或者项目审查小组，发挥内部监督的作用。

2.外部监管机制

外部监管主要是由政府相关部门进行监管，并接受社会监督。美国文化基金会均要接受美国联邦税务局的监管。美国颁布过《1917年税法》《1969年税务改革法案》等相关监督的税收法律，要求各基金会每年填写并上报联邦税务局统一制定的Form990—PF申请表，详细填报经费来源和支出情况等具体监管的重要内容，联邦税务局还有可能会对基金会的资金运作状况进行审计。有些州还会要求文化基金会提交年度报告，提供内容详尽的990税表复印件供查阅与监督。指南星（Guidestar）网站将990表在网上发布，公众可以查找自己需要的信息。各州政府还把监督基金会的权限赋予了州检察长，监督基会的合法运用，并检查相关部门的管理是否得当[6]。此外，美国各州的司法部门也可以对文化基金会进行监督管理，确保文化基金会的资金用于发展公益或慈善活动，当基金会有违反司法部门的法律要求时，内部涉嫌违规的个人会受到司法部门的追究[7]。最后，美国文化基金会还会受到基金会理事会、基金会中心与慈善信息局等非政府部门的监管，这些组织是在美国基金会快速发展、日益壮大的背景下应运而生的行业组织，用于开展基金会之间的交流、协作，同时监督基金会的工作，督促其不断改进和完善。

（二）德国文化基金会的监管机制

德国的文化基金会发展历史悠久。德国的文化基金会通常可以分类为公益性文化基金会与互益性的文化基金会。公益性文化基金会主要服务公共文化事务，享受德国税收优惠政策；互益性文化基金会主要服务基金会会员。德国关于基金会的法律主要通过德国民法典与相关税法。新千年以来，为促进文化基金会的发展，德国修订了法律法规提高私人设立基金会的自由度，2002年《德国民法典》第80条在修订中将原来的许可主义改为认可主义制度，并通过减税等手段来鼓励人们进行公益捐赠[8]。德国政府对文化基金会的管理主要表现于两个方面：第一，登记与监管分别由不同的机构执行，登记由地方法院审查与执行，监管由财政部审核，作为给予免税政策优惠的依据。第二，以奖励和事后追惩为主，关注文化基金会受政府资助后开展活动与运营情况，给予相应的奖励，或者对于违规的给予经济惩罚或法律制裁[9]。

四、中国文化基金会监管机制完善对策

通过以上对中国、美国以及德国现今文化基金会监管机制的比较研究，不难发现中国文化基金会的监管机制与西方发达国家相比仍存在着不小的差距。而西方发达国家对于文化基金会的具体监督管理模式又给了我们许多启示，如要强调文化基金会的司法属性、完善税法规制的功能、充分发挥社会监督作用等等。但是，中国也有自己特殊的国情和历史，在文化基金会监管机制的不断完善道路上，不能照搬照抄西方发达国家，而应该根据中国文化基金会的发展现状和现实需求逐步进行改良。具体说来，要做好如下几个方面：

（一）基金会立法的完善

通过对中外文化基金会的法律监管机制比较研究可以发现，当今世界上对于基金会的立法模式主要包括三种：第一种是规定在民法典当中，如大陆法系；第二种是分散的行为法，如英美法系；第三种是单行的主体法。

中国属于大陆法系国家，但对于基金会的立法模式，应当跳出传统民事主体法的理论框架，将民法典立法模式和单行主体法模式结合起来。目前中国对于基金会的规定主要还是停留在法律位阶较低的条例、规定、办法等层次上，如《基金会管理条例》《基金会年度检查办法》《基金会信息公布办法》《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》等，在今后的基金会立法过程当中，应该尽量把这些分散的条例、规定和办法整合起来，按照登记管理、机构设置、财务管理、信息公布等领域划分专门出台《基金会法》，让基金会的运行做到有法可依，以法律形式保障基金会发展[10]。制定这样一部高位阶的单行基本法律更有利于促进文化基金会在法律框架内实现治理以及健康有序的发展，有利于约束、明确政府权力，减少文化基金会的行政色彩，也有利于规范文化基金会的行为，同时加强社会对其监督。

（二）完善文化基金会的内部监管机制

正如前文所述，中国文化基金会的内部治理实行两元机制，理事会、监事会和执行机构在具体运行过程当中容易产生许多问题，因此需要加以完善。

1.理事会的治理

《基金会管理条例》中明确规定“理事会是基金会的最高决策机构”，但实际情况是秘书长的权力过大，或者由于理事长的任命受业务主管单位的制约，理事会的决策权难以有效发挥。为了转变这种局面，提高理事会对基金会决策和对基金会资产的管理运营水平，可以引入职业经理人作为执行官员，对理事会负责，同时聘请投资、法律等专家对基金会理事成员进行专业指导，提供专业的咨询指导，提高理事会的运营水平。

2.监事会的治理

中国文化基金会的监事制度执行力不强，缺乏威慑力，并且在实践中，监事会成员具有强烈的行政色彩从而无法充分发挥监事的监管主体作用的问题，下面具体提出加强监事会治理的举措：

首先要明确并改善监事的议事规则。现有的《基金会管理条例》规定监事要以列席的方式参与理事会决议，且监事会成员参与监事会会议并统一行使监督权进行集体决议。监事会决议代表了大多数监事的意见，却忽略了其中部分监事。若监事会成员中绝大多数是由政府或捐赠人委派，则这种集体决议制仍旧无法有效发挥监事会的监督作用。

其次要建立监事会问责制度。这是对监事自身行为的监督，目前中国并没有相关的问责体系。监事作为基金会内部监督者，扮演着“检察官”的角色，如何防止监事与理事串通腐败必然也成为一种合理的假设。因此，需要遵守监事权责一致原则，不断完善监事的相关责任问责体制。

最后要从法律角度宏观地规定监事的任职资格，如加强专业技能上的限制，以便于在选任中按照一定的标准，有效避免任人唯亲的局面。

（三）重构文化基金会行政监管体制

中国对于申请设立基金会有着明确的规定，《基金会管理条例》第九条规定：“申请设立基金会，需向登记机关提交申请书、章程草案、验资证明和住所证明、理事名单、身份证以及拟任理事长、副理事长、秘书长简历等，以及业务主管单位同意的文件。”这说明我国文化基金会要接受登记管理机关与业务主管单位的多头管理。但是这种双重管理体制一方面固化了政府对基金会的管制，另一方面使得几个机关对基金会的监督程序混乱和分工不明，导致部分领域出现多重监管，部分领域又出现监管空白等问题，造成现今文化基金会监管混乱局面。

民政部曾经在2011年发文提出“公益慈善类、社会福利类、社会服务类社会组织统一由民政部门履行登记管理与业务主管一体化职能，无须找业务主管单位挂靠”[11]。由此说明，打破目前文化基金会的双重管理体制，理顺管理体制是大势所趋。登记管理机关可以集合“登记主管”和“业务管理”的双重身份，兼具登记管理机关和业务主管单位的各项职能，真正在注册登记上实现“宽进入、严监管”。这样，既可以弥补文化基金会的现有监管问题，同时可以降低行政成本，有利于文化基金会更为便捷的发展。

（四）强化税法的功能

不管是基于文化基金会资金来源，还是考虑文化基金会的投资需求，加快规范文化基金会的资金使用与内部治理成为一种主流趋势1。中国目前对于基金会的税收规定虽然不少，例如《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》等，但总的来看，条款比较零散，缺乏系统性与连贯性。同时，关于基金会等非营利组织税收相关的法律文件还停留在办法、通知等较低位阶的法律文件上，有损于“税收法定”的基本原则。

因此，为了进一步强化税法的功能，首先，应该整合现有的关于基金会的所有规范性法律文件，统一税务立法，制定适用于文化基金会的高位阶的法律法规，为文化基金会的发展提供良好的税法制度环境。其次，要进一步加大对基金会以及捐赠人和资助机构的税收优惠政策。最后，应更充分地利用税收制度的“激励性监管”功能。以税收为核心的激励性监管，其本质在于通过利益和制度的诱导实现对基金会组织结构和行为方式的有效调整，所以相关的制度设置不能仅仅满足于对利益作简单地加减，而应设置灵活、机动的激励结构和激励机制[12]。

（五）加快社会监督体系的建立

对比西方发达国家文化基金会的监管机制，不难发现，在信息技术快速发展、互联网飞速普及、新媒体更新不迭的今天，社会监督对于保障文化基金会的健康良性发展具有重要作用。然而，中国的现状却是，社会监督相对薄弱，基金会信息公开制度不够完善。鉴于此，加快建设文化基金会社会监督体系刻不容缓。

一方面，要建立与完善文化基金会信息公开机制。要依据相关立法强制要求基金会主动公布其章程、宗旨、年度报告、项目运作情况、财务报告等，让民众了解到哪些文化基金会是真正为公民群众提供公益活动，哪些是假借公益之名做私利之事。同时要像美国等西方发达国家学习，为文化基金会相关信息的获取创建更多的渠道，通过政府门户、电子政务、微博、微信公众平台、政府云平台等的运用，保证社会公众能够及时有效地获取基金会情况从而更好地行使公众监督权。

另一方面，要逐步建立专门的基金会行业自治组织，这样既可以更好地帮助文化基金会等社会组织开展交流互动，营造适于基金会成长发展的良性环境；同时也有助于通过行业自治组织树立的权威对文化基金会进行监管和制约，提高基金会的整体公益服务水平。

[1] 唐坤.中国基金会监管法律制度研究[D].长沙：湖南师范大学，2012.

[2] 《基金会管理条例》2004年2月11日国务院第39次常务会议通过，2004年6月1日实施，《条例》第二条对基金会进行了界定。

[3] 陈鸣.西方文化管理概论[M].太原：书海出版社，2006：295296.

[4] 冯辉.中国基金会的法律监管机制研究[J].政治与法律，2013（10）.

[5] 王利军，白倩云.基金会法律制度的问题与完善[A].河北省第五届法治论坛征文[C]. 2014.

[6] 高燕.中美文化基金会运作研究——公共管理视角下新型的文化资助形式[D].武汉：华中师范大学，2009.

[7] 袁杏娟.基金会法律制度研究[D].长沙：湖南大学，2008.

[8] 唐坤.中国基金会监管法律制度研究[D].长沙：湖南师范大学，2012.

[9] 王依丽.非营利组织的法律环境初探——以中德基金会法比较为例[D].上海：复旦大学， 2006.

[10] 王利军，白倩云.基金会法律制度的问题与完善[A].河北省第五届法治论坛征文[C]. 2014.

[11] 李妍.民办NGO“独立”[J].中国经济周刊，2011（32）.

[12] 冯辉.中国基金会的法律监管机制研究[J].政治与法律，2013（10）.