国外纠纷解决方式的启示

一、转变“诉讼万能”的观念

美国是公认的世界最好讼的国家之一，一个如此好讼的国家能够拥有世界上最为完备的非诉讼纠纷解决机制，首先必须取得观念上的突破，这一点，从美国司法机关、行政机关、立法机关以及各种民间法律团体为非诉讼纠纷解决机制的推广所做出的努力能够充分体现出来。

我国民事司法改革曾经出现过强调司法万能、“诉讼万能主义”^[1]的观念，导致调解与仲裁等各种非诉讼纠纷解决方式的效用被抑制，这无疑令已不堪重负的司法系统雪上加霜。加之社会公众对各种非诉讼纠纷解决方式的优势与效用缺乏充分认识，因此应允许各种非诉讼纠纷解决机构利用媒体等方式对其业务范围与优势进行宣传。同时，司法机关、行政机关也应鼓励当事人使用各种非诉讼纠纷解决方式解决纠纷，并为当事人使用非诉讼纠纷解决方式提供便利。

有人认为，利用非诉讼纠纷解决方式解决纠纷会产生“质次价廉”的正义，例如，在谈判过程中，处于强势地位的一方可能会利用自己的优势地位或对方的紧迫需要，迫使对方接受不利于己方的不公平条款，而且利用达成妥协协议的方式解决纠纷会淡化当事人的权利意识与法律意识。正如诉讼制度有其无法克服的弊端，非诉讼纠纷解决机制自然也存在一定的局限性，但其在分流案件、提高纠纷解决的效率方面具有不可比拟的价值。因此，我们应致力于设计一种合理的非诉讼纠纷解决机制，从立法、司法等角度，不断完善这一机制，而不能因噎废食就此否定这一机制的价值。

二、完善非诉讼纠纷解决机制立法

应重视对非诉讼纠纷解决机制的立法工作，为非诉讼纠纷解决机制的建立与完善提供法律依据。

我国在非诉讼纠纷解决方面立法的滞后不利于非诉讼纠纷解决机制的建立与完善，当然，完善相关立法并不必然需要仿效美国采取单行立法的方式，为维持现行法律体系的稳定，应当在已有法律规定的基础上修改其不合理之处，并不断填补相关领域法律规定的空白，同时还应关注各种法律规定之间的协调与衔接。目前立法中存在的一个突出问题是对非诉讼纠纷解决方式从业人员职业道德的规范过于笼统。如，1994年颁布的《仲裁法》与2006年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》均未对仲裁员的行为规范做出详细规定，虽然已有一些仲裁机构制定了《仲裁员守则》约束其仲裁员的行为，但目前仍没有全国通行的仲裁员行为准则。我们认为，可以参照北京仲裁委员会和中国国际贸易仲裁委员会等仲裁机构制定的仲裁员守则制定全国通行的仲裁员守则，以规范仲裁员的行为，保证纠纷解决的质量并提高仲裁机构的公信力。

鉴于各地经济发展水平各异，纠纷解决的供求关系亦各有不同，因此，应允许地方有权机关，在法定权限内根据当地需要，制定具体的建立与完善当地非诉讼纠纷解决机制的规定。厦门市人大常委会于2005年10月26日通过了《关于完善多元化纠纷解决机制的决定》，这是我国第一个以地方立法的形式对纠纷解决机制进行规范的法律文件。该决定鼓励当事人自愿选择纠纷解决方式，并将构建多元化纠纷解决机制视为政府的责任，虽然仅仅包含16个条文，却是对目前非诉讼纠纷解决机制法律滞后现状的巨大突破，开创了地方多元化纠纷解决机制探索的新局面。

当前我国社会正处于转型期。随着经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整和思想观念深刻变化，社会矛盾进入易发、多发期，尤其是过去没有的新矛盾和新问题逐步形成并暴露。纠纷的类型增加，处理的难度加大，个别地方甚至引发群体性上访事件和暴力冲突事件。建立科学、合理、有效的矛盾纠纷解决机制，使矛盾化解在萌芽状态，纠纷以最适合的方式寻求及时解决，是我国构建和谐社会的必然要求。在此背景下，最高人民法院于2009年7月24日发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《若干意见》），积极推动建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制。这一司法解释根据党委领导、政府支持、多方参与、司法推动的要求，对立案前行政机关、社会组织调解与诉讼的衔接、仲裁与诉讼的衔接及立案后行政机关、社会组织调解与诉讼的衔接等两个方面的衔接机制进行了规范，并扩大了赋予合同效力的调解协议的范围。《若干意见》鼓励行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量积极参与纠纷解决，完善诉讼活动中多方参与的调解机制，这有利于缓解有限的司法资源与日益增长的解决纠纷的需求之间的矛盾；通过鼓励发展各具特点的纠纷解决方式，有利于使不同特点的矛盾纠纷得到妥善解决，维护社会和谐稳定；通过完善诉讼与非诉讼矛盾纠纷解决机制的衔接程序，鼓励社会力量积极参与纠纷解决，丰富人民群众参与社会管理和公共服务的途径。同时，不同纠纷解决机制的发展也可以为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决途径，满足各种不同的纠纷解决需求，切实保护人民群众的利益，切实推动司法民主的发展。

三、建立各种专门性纠纷解决机构

虽然有专门的非诉讼纠纷解决机制法与其他各种关于非诉讼纠纷解决方式的立法，但美国并未对具体的非诉讼纠纷解决方式的程序进行严格规定，而是要求法院不断开创新的非诉讼纠纷解决方式。因此，各种更加高效、合理的非诉讼纠纷解决方式不断被创造出来，非诉讼纠纷解决机制亦不断得到完善。灵活性是非诉讼纠纷解决机制的主要特征之一，也是其吸引纠纷当事人的主要优势之一，我国对非诉讼纠纷解决机制的立法亦应采取一种开放性的方式，即允许法院、行政机关、各种纠纷解决机构和纠纷当事人设计或采用新的非诉讼纠纷解决方式，并对通过该方式在合法限度内达成的纠纷解决结果予以认可。例如，我国可以发展法院附设调解。

增设法院附设调解，对当事人诉诸法院的案件进行分流，能够赋予当事人一定的程序选择权，且有助于节约司法资源，降低纠纷解决的成本。法院附设调解应该在案件起诉到法院后、开庭审理前进行，对于调解是否为强制程序，应依现行相关法律，或随着经济与科技的发展，法律认为应该纳入强制调解范围，依照其规定。另外，还可以参照最高人民法院于2003年9月颁发的《关于适用简易程序审理民事案件的若干问题》，其中第14条规定：以下案件开庭审理前应当先行调解：1.婚姻家庭纠纷和继承纠纷；2.劳务合同纠纷；3.交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；4.宅基地和相邻关系纠纷；5.合伙协议纠纷；6.诉讼标的额较小的纠纷。对于强制调解范围之外的案件，只要当事人合意调解，均可申请调解。所达成的调解协议一旦经法院确认，便具有与法院判决相同的效力。若调解不成，则案件进入正式审判程序，但应对当事人无正当理由拒绝履行调解协议的行为给予风险制裁，即若纠纷在进入诉讼程序后，裁判方案与原解决方案相差无几（可确定一定的比例作为衡量基准），则由该方承担对方当事人因诉讼所花费的全部费用。

随着社会经济的发展，日益复杂化的现代型纠纷的大量涌现，使得单纯具有法律知识但缺乏与案件相关专业领域知识的法官难以胜任解决专业性极强的纠纷。这些纠纷主要集中在环境污染、消费者权益、交通事故、医疗、劳动、产品质量、保险、电子商务等领域，对这些领域纠纷的解决需要专门的技术知识，而不适合法庭审理，因此美国的许多行业都设有专门的纠纷解决机构，许多非诉讼纠纷解决机构亦开始涉足各种专门领域的纠纷解决以开拓市场，如美国最大的非诉讼纠纷解决机构美国仲裁协会的关注领域多达二十二个。^[2]我国可以在医疗、建筑、环境保护、电子商务等领域建立专门性、独立于行政机关与司法机关的纠纷解决机构（或协会），其成员应当从对所涉领域具有较为丰富经验的专家人士中选拔，当然，还应配备适当数量的法律专业人员。这种机构既可以受理由民商事主体直接提交其解决的争议，也可以应要求为司法机关就专业性问题提供意见，由纠纷当事人承担相关费用。该机构还应就其提供的判断与意见承担法律责任。

四、加强对非诉讼纠纷解决机制的监督与支持

非诉讼纠纷解决机制允许当事人选择便利、快捷的程序，该程序的启动直至结束全程均以纠纷主体的合意为基础，所以对非诉讼纠纷解决机制的监督与支持非常重要。目前，我国对非诉讼纠纷解决方式的监督主要包括内部监督、行业监督和司法监督三种，由于实践中除司法监督外的其他方式的有效性都受到质疑，事后行使的司法监督成为发挥核心作用的监督方式，因此，我国已确立了司法对部分非诉讼纠纷解决方式的监督与支持体制。

（一）对人民调解的监督与支持

对于人民调解，人民法院承认依法达成的调解协议具有民事合同的效力。根据《人民调解委员会组织条例》第9条和《民事诉讼法》第16条规定，人民调解委员会支持下达成的调解协议，当事人应当履行；达成调解协议后又反悔的，当事人可以向人民法院起诉。一方当事人不履行调解协议或反悔的，另一方当事人只能就原纠纷起诉，法院不去判定调解协议是否合法，或是否应当履行。这些规定使得依法自愿达成的调解协议不具有强制执行力，不仅损害了人民调解组织的威信，而且浪费了调解资源，增加纠纷解决的成本，违背了设立调解制度的初衷。我们认为，应确立通过司法程序确认人民调解协议的法律效力的制度，即对于自愿达成的调解协议，如果不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人以及社会公共利益，并且不存在无效、可撤销或可变更的法定情形，人民法院应依当事人请求通过司法程序确认其法律效力，并以此作为确定当事人权利与义务的依据，即，一方当事人拒绝履行经法院确认的调解协议的，另一方当事人有权请求人民法院强制执行。

（二）对仲裁的监督与支持

2006年9月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》对仲裁司法监督的范围、方式等方面进行了重大调整，使法院对仲裁裁决的监督更具有可操作性，但现行的仲裁司法监督制度仍存在不足之处，有待改进。

特别在对仲裁裁决进行程序审查时，只要该程序上的瑕疵不足以实质性地影响当事人的重大程序性权利或严重影响裁决结果的公正，法院就应尽量维持该仲裁裁决的效力。

其次，法院在审理撤销裁决的申请和做出不予执行的裁定之时，为保证做出的裁定的合理性，法院应充分听取仲裁员的意见，尤其是专门机构做出的仲裁裁决。

再次，仲裁机构的行政色彩较为浓重，应充分尊重仲裁的契约性与民间性，逐步淡化仲裁机构的行政色彩，防止仲裁的诉讼化^[3]以及司法机关对仲裁的过多干预。

最后，完善对非诉讼纠纷解决机制的监督与支持，还可以参照美国做法建立风险承担机制，对当事人无正当理由拒绝履行由非诉讼纠纷方式所达成的结果的行为给予风险制裁。

五、开展非诉讼纠纷解决机制的教育培训和司法实践

近年来，专业学校及其他地方开设的有关纠纷解决方法的课程正在增加。非诉讼纠纷解决机制中最核心的因素即人的因素，这一机制的发展必然需要一批谙熟谈判、调解、仲裁等非诉讼纠纷解决技巧的专业人士，因此，应十分注重对非诉讼纠纷解决机制从业人员技巧培养，如此，非诉讼纠纷解决机制将被不断注入新鲜血液，获得长足发展。可以在法学、行政管理等专业中开设关于非诉讼纠纷解决方式的课程，进行有关谈判、调解、仲裁等技巧的训练，注重培养未来法律职业人员解决纠纷的实践能力。同时，还应注重提高现行人民调解员及其他非诉讼纠纷解决机构从业人员运用各种非诉讼纠纷解决方式的水平，以保证纠纷解决的质量。

当前，我国地方法院根据实际情况，积极探索完善诉讼与非诉讼纠纷解决机制的衔接方式，促进矛盾纠纷解决机制的完善，已取得良好效果。例如，上海浦东新区人民法院探索在立案前委派有关单位或组织调解案件的做法，仅2008年，该院立案前委派调解达成调解协议的案件达4889件，占该院民商事案件的16%。甘肃省定西市中级人民法院探索诉前司法确认。2008年定西市全市法院共诉前确认673件案件，除2件申请强制执行并得以执行外，其他当事人全部自动履行。2009年上半年，全市法院共诉前司法确认571件，平均办案期限为2天。河北省廊坊市法院系统积极探索通过多种方式引入社会力量协助法院调解。近三年来，廊坊市法院立案后通过引入社会力量协助法院调解达成调解协议的案件达8673件，占同期民商事案件总数的13119%；重庆市渝中区人民法院通过在法院设立“人民调解工作室”的方式开展诉调对接。2008年，人民调解室调解133件民间纠纷，67件达成协议。福建省莆田市法院系统2008年通过委托、邀请协助调解后达成调解协议的案件达1971件，占同期民商事案件总数的1014%；2009年上半年为1641件，占同期民商事案件总数的1915%。此外，吉林、云南曲靖、广东东莞、福建厦门及其他地区的法院也在加强诉讼与非诉讼纠纷解决机制的衔接、配合方面进行了有益的探索。

为发挥人民法院在建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制方面的积极作用，促进各种纠纷解决机制的发展，2007年7月，最高人民法院正式成立了“建立和完善矛盾纠纷解决机制”改革项目专题组。国务院法制办、司法部、农业部、人力资源和社会保障部、国家体育总局、国家工商总局、中国国际贸易仲裁委员会、中国国际商会、北京仲裁委员会、中国法学会等十余家单位参与了综合研究、诉讼调解、行政调解、人民调解、律师调解、农村土地承包纠纷调解与仲裁、劳动仲裁、人事仲裁、体育仲裁、消费者争议调解、商事仲裁、商事调解、法律专家调解、行业调解等十四个子课题的研究。经过深入调研，在广泛听取社会各界意见的基础上，最高人民法院业已完成“建立和完善矛盾纠纷解决机制”改革项目报告。这些研究成果和上述地方法院的司法实践为进一步开展非诉讼纠纷解决机制的教育培训提供了有益的指导。

【注释】

[1]沈恒斌：《多元化纠纷解决原理与实务》，厦门大学出版社，2005年版，第395页。

[2]美国仲裁协会的关注领域包括索赔项目、集团诉讼、商业、建筑、消费者、灾害恢复索赔、电子商务服务、选举、就业、国家能源工作计划、事实调查、联邦、健康责任，保险、国际、劳工、大型复杂案件、调解、再保险、安全港、证券、运动/奥林匹克等。参见刘奋宇：《美国仲裁协会概述》，《仲裁研究》，2007（12）：71～77。

[3]诉讼化倾向，一方面表现为仲裁程序和规则中的诉讼程式化规定，另一方面表现为司法对仲裁的过分干预。参见刘晓红：《构建中国本土化ADR的思考》，《河北法学》2007（2）。