构建美丽中国，完善强拆制度

构建美丽中国，完善强拆制度——“司法强拆”的法社会学研究

朱　飞

（上海师范大学　法政学院）

一、“司法强拆”背景回顾

1991年6月1日起实行《城市房屋拆迁管理条例》，2001年6月实行“新”《城市房屋拆迁管理条例》，2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国宪法第四次修正案，其将原宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，自此打开“行政强拆”的潘多拉魔盒。近年来诸如宜黄强拆、沈阳暴力拆迁、嘉禾强拆、甘肃省兰州市红古区政府野蛮拆迁、北京野蛮拆迁、南京玄武区拆迁办的疯狂拆迁等等的违法违规强制拆迁的事件此起彼伏，所引发的问题如雨后春笋般冒出，其中不仅关涉公民的财产权益，更甚者严重危及公民的人身安全。基于拆迁悲剧不断上演，公共讨论不断升温，为了推进改革开放和法治化的进程，维护社会和谐与稳定，2011年1月19日国务院第141次常务会议通过《国有土地上房屋征收与补偿条例》用以取代1991年及2001年的《拆迁条例》。该条例第28条第1款规定，“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”，由此拆迁的执行决定权以法院行使为正统，学界称其为“司法拆迁”。

二、“司法强拆”基础探析

（一）司法强拆的效力基础

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）是由前任国务院总理温家宝签授国务院令予以颁布，属于行政法规，在法律效力位阶上低于宪法与法律。根据我国《立法法》的规定，国务院为了执行法律以及履行宪法赋予的职责，可依据宪法、法律制定行政法规。推敲我国宪法、法律不难发现，《条例》所规定的“司法拆迁”并不是新创设的权力，而是属于我国法律体系当中的应有之意。首先，根据上述2004年宪法修正案，国家在以公共利益为目的时，有权进行强制征收，这便为“强拆”埋下权力伏笔，我国权力体系中具有强制征收这一项；其次，根据我国行政诉讼法第66条“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”的规定，法院在《条例》颁布之前很早便具有了强制征收行政命令执行与否的决定权。只是根源于行政机关由来已久的强势地位，在处理该方面的决策时，一直是维系以行政机关为主、法院系统为辅的局面，《条例》的颁布更多是厘清了在房屋征收过程中行政机关与司法机关的角色关系，确立了以法院系统为主、行政机关为辅的格局，并非剥夺行政机关的执行权。

另外，人民法院在判断相关征收决议是否可强制执行时，并非仅对该具体行政行为的形式要件进行审查，而是要依据相关法律对其实质要件进行审查，亦即内容审，其依据在于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第95条，规定“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的”。如此，司法强拆就不是新瓶装旧酒的把戏，而是意欲真正的对行政强拆所带来问题的一种修正与弥补，当然其设计存在的其他弊端以及实施过程短板，将在本文的其他部分详论。

（二）司法强拆的法理基础

1.房屋征收的合理性

我国《宪法》第十条以及《条例》都明确规定，对于土地以及土地上的房屋的征收都必须是以“公共利益”为目的。如边沁所说“国家的目的就是最大程度地促进公共利益，实现社会最大多数人的幸福”，［1］第56页然而西方世界的公共利益与我国本土化的公共利益内涵并不相同，公共福利可分为“自由国家的公共福利与社会国家的公共福利，前者指从尊重个人平等的立场，公平地分配和保障人权的原理，而后者是指以限制经济活动和财产权为内容的权利分配原理”。［2］

我国传统思想中就以“有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾”为正统，以“大局”思想为首重；更兼新中国以社会主义为主流意识形态以及特殊国情。所以，在决策的利益权衡阶段，更多的是应该顾及多数人的利益，而造成对少数人利益的侵害以及正义的忽略。

这反映在市场经济活动以及房屋征收过程中，就表现为政府这只有形之手对于脱离轨道的市场秩序的控制，例如对严重侵害公民利益的市场垄断企业予以处罚，以及为了实现公共利益而强制征收国有土地上房屋的行为。

2.司法权主导房屋征收的可行性

二战以后，两大法系的交流与趋同日益主流化，对于行政执行权属性的认定，也兼具两大法系的特点，认为行政执行权是由行政机关与法院系统共同享有的，独立于行政决定权与司法权的权力种属。不过依据各自传统，大陆法系侧重效率而以行政机关行使行政执行权为主，法院系统为辅；英美法系侧重正义以法院系统行使行政执行权为主，行政机关为辅。

我国社会主义法律体系受大陆法系影响，更兼改革开放的道路指引，在行政执行权方面侧重于效率。但是，随着改革开放进入深水区，政治体制改革的同步，行政权一家独大的局面已经开始消融，社会和谐发展逐渐取代经济高速发展领衔时代进程，正义也渐取代效率成为首要价值。这种背景下，行政权开始以内部三权分立——亦即行政决策权、行政执行权、行政监督权——为模式的改革路径。

在征收国有土地上房屋这一领域，以法院这一正义为生命线的系统取代行政机关，其顺应了现下转效率优先为正义优先的价值观，也顺应了行政机关改革的价值取向。所以，司法权取代行政权成为国有土地房屋征收执行的主导地位，完全是可行的。

三、“司法拆迁”法社会学评析

（一）以一元“司法拆迁”取代二元“公益拆迁与商业拆迁”是否合宜

目前而言，强征强拆种类一般根据目的不同可以分为三类，旧城改造、公益强拆以及商业强拆，旧城改造往往混淆着公益与商用在内，为论述方便仅作二分法，即公益强拆与商业强拆。在新《条例》颁布以前，以2004宪法为基础适用1991年、2001年《拆迁条例》构成的行政拆迁为主导的局面，在此格局下，不少地区发展出了兼顾效益与正义的双轨制，如“福州、厦门地方立法通过探索‘项目分离模式’作了有益尝试，即市政建设项目由‘行政强拆’，而商业项目采‘司法强拆’，兼顾了公平与效率、公益与私益、公权与私权的有机平衡”。［3］

新《条例》颁布后，其二十七条规定“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁”，并且补偿款额度“不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”，这种情况下，商业征收的利润空间已经不大，开发商的强征诉求较之前而言应是严重缩水，更多的是以公益征收为主。此种情况下，不加区分地将追求正义的商业强征与追求效率的公益强征一并划归以正义为首重的司法拆迁，并不合宜。

（二）法院系统是否足以胜任“拆迁”的重任

自1999年中央发布《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》起，在司法实践过程中，“执行”问题一直是个老大难的问题，而反映在房屋强征拆除方面主要表现为两种态势：一是拆迁难，另一是不拆迁也难。相对于拆迁难，中国现代化起步晚，大部分地区还是熟人社会，尤其是在乡镇郊区，地缘、人缘关系气氛浓厚，回避制度很难起到应有效果，法官在相关问题上很难做到独立不受影响；另一方面司法权威稍微树立，法院系统的公信力缺失，使得行政相对人对于生效判决不予认可，暴力抗法、非理性抗拆迁事件频生。而对于不拆迁也难，一方面“我国实行的是党领导、人大和上级司法机关监督指导、政府管理人财物的司法体制”，［4］司法机关受行政机关辖制，行政权力膨胀，而无视司法权威；另一方面由于监督疲软、法官队伍参差不齐，司法不公现象时有发生。

顽疾不去，司法体制改革未能同步跟上的情况下，贸然将“拆迁”重任赋予法院系统，未必能达到颁布新《条例》所预期的效果。

（三）补偿过程中问题涌现

国务院出台新《条例》考虑是多方面的，但是其最核心、最直观的亟待解决的应是频发的暴力拆迁与暴力抗法的问题，希望通过“司法强拆”达到“和谐拆迁”的目的。了解到此，作为社会普通公民，决定其是否暴力抗拆的核心因素，并不是由谁来拆，而是补偿的问题。新《条例》第17条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”且其十三条规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”然而，对于占房屋价值很大一部分的“土地使用权”、生活便利性以及精神损失等其他有形、无形的损失并未提及补偿。再有“会哭的孩子有奶吃”，对于那些“一哭、二闹、三上吊”的拆迁户，在相关部门的授意下往往能够得到或明或暗更多的补偿款，其针对的是相关部门“维稳”、“捂住”思想的软肋，赔偿过程中不公平现象时有发生，引起其他拆迁户不满及效仿，导致更大、更多的拆迁困难。另外，不患寡而患不均，即使拆迁补偿款已然达到拆迁户满意水平，但是基于“经济人”的考量，总是想获得更多的利益、或依据最高补偿标准获得补偿款，造成拆迁户在拆迁过程中的搪塞与拖沓。

（四）审查制度失宜

我国《行政强制法》第57条明确规定：“人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查”，虽则新《条例》规定提交申请应包括“强制执行申请书，附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料”，但仅依靠书面审查证据的关联性，而不对其客观性、合法性进行审查，无法保证裁判的公正性；另外，新《条例》也并未明确规定法官审判的标准，而是仍援用最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第95条规定的“三明显规则”，赋予了法官过多的自由裁量权，不利于公正的裁判。

在如今司法权威尚未树立、法官队伍素质有待考量的情况下，不与行政相对人进行质证、仅进行书面审以及赋予法官过多自由裁量权只会招来公民“官官相护”的猜疑，更甚者成为情绪不满者宣泄的窗口，不利于征收工作展开，不利于司法公信力的提升，更不利于强征拆迁的和谐稳定。

四、“司法拆迁”改革路径设想

（一）区分商业拆迁与公益拆迁的二元制强征

一如前述，新《条例》出台前，“行政强拆”造成诸多社会问题，忽视社会正义固然不好，但新《条例》出台后，“司法强拆”重视社会正义，忽视经济效率也未必效果如意。公益拆迁以公共利益为诉求，并不缺乏社会正义，应讲究快速、迅捷、效率；商业拆迁以营利私益为诉求，应以社会正义来规范之，而不能过分讲究效率造成社会不公。无论是公益征收还是商业征收在看得见的未来都不会泯然于历史中，那么“强拆”的情况也必然存在。拆迁不应当是不加分类的笼统规定，未来的改革路径应当是区分商业拆迁与公益拆迁，以“行政强拆”来保障公益拆迁的效率，增添社会福利，以“司法强拆”来维护商业拆迁过程中的社会正义，以防不公。

（二）裁、执分离的二元制

“将专业的事留给专业人士处理”，目前“司法强拆”一元化的结构来看，法院存在人员结构不足，拆迁经验缺乏等问题，针对于此，可以采取“裁执分离”的二元制过度方式，即拆迁的执行仍由行政机关行使，但拆迁批准权由法院行使（类似于检察院批准逮捕，公安机关实施抓捕的二元制）。并且法院审查行政机关的强拆申请，在以书面审为依托的情况下，对于证据的关联性、合法性、客观性进行综合审查；考虑到房屋拆迁问题错综复杂必要时还需对合理性进行审查，在保持中立第三人的情况下“走出去”，深入了解拆迁情况，考量补偿标准是否合宜。

（三）补偿过程三公化与民主化

面对拆迁难、执行难的问题最主要是要处理好拆迁户补偿问题，根据现有症结，笔者认为主要从三方面完善补偿机制。

首先，补偿实施三公化。针对现有“不患寡而患不均”、“会哭的孩子有奶吃”等问题，要在补偿过程中做到公平、公正、公开。制定补偿标准时，公平而双赢，综合考虑开发商与拆迁户双方利益；严格按照标准补偿，公正而严明，不搞暗箱操作；补偿程序全程公开，消除拆迁户的疑虑。

其次，补偿标准引入协商机制。新《条例》规定的补偿范围一方面像“国有土地使用”权益等客观损失未囊括，另一方面诸如小孩上学、大人上班、老人就医等生活便利，左邻右舍、乡里乡亲的感情因素之类的主观损失也不在列。补偿标准改革的方向应当是人性化，选取拆迁户代表，进行协商制定补偿标准。

再次，增添恶意拖延的惩罚机制。以人性恶的假设为基础，不能排除存在恶意拖延抗拆，希冀获得更多补偿款的情况存在。于此，应当适时引入惩罚机制，引导大众选择，对于配合拆迁工作的给予公平公正合适的补偿款，对于恶意抗拆的，分列不同标准，给予不同程度的经济处罚。而非当下，“钉子户”反而能获得更多补偿款，给与大众错误引导。

参考文献：

［1］边沁著，时殷弘译.道德与立法原理导论［M］.商务印书馆.2000.

［2］韩大元.宪法文本中“公共利益”的规范分析［J］.法学论坛.2005（01）.

［3］唐英杰.“司法强拆”可否走出征收困局［J］.法学.2012（4）.

［4］马怀德.行政诉讼案件执行难的现状及对策——兼论建立行政法院的必要性和可行性［J］.法商研究.1999（06）.

［5］张小会.我国城市房屋司法强拆研究［D］.西南大学硕士论文.2012.

［6］尤乐.论“司法强拆”的合法性基础［J］.嘉应学院学报，2012（10）.

［7］景汉朝.“执行难”及其对策［J］.法学研究，2000（5）.

［8］王利明.论征收制度中的公共利益［J］.政法论坛，2009（2）.