“无效退款”医疗广告能否较真

【核心提示】

医疗广告“无效退款”无效；广告主（医疗机构）存在过错应对受害人承担相应赔偿责任。

【案情介绍】

王某患有混合痔，多次治疗均没有治愈。不久前，他看到广州市海珠区一家医院在电视广告中称：该院采用国际先进技术手术治疗各种痔疮，无论病情轻重、病期长短，均可一次性治愈，否则，全额退款。王某亲自到该医院咨询，该医院肛肠科负责人牛某称已经治愈痔疮患者无数，并且复发率极低，保证治好王某的痔疮。王某在牛某信誓旦旦的承诺下，在该医院手术治疗痔疮，花费2462元。王某手术后在家中休息恢复，但一个多月伤口一直没有痊愈。王某到该医院要求按照广告承诺全额退还手术费用2462元。医院以种种理由拒绝退还医疗费。无奈之下，王某起诉了这家医院，认为其进行虚假广告，要求退还医疗费2462元，并要求赔偿精神伤害1000元。

法院审理中双方对事实没有异议。院方辩称：医疗广告虽然夸大疗效，但整个治疗过程都是符合医疗常规的，医院医疗行为没有过错，不应承担法律责任。医疗广告夸大疗效，应由有关行政机关依法处理。原告认为正是医院的虚假广告导致自己选择了到该医院做手术治疗痔疮，造成经济损失与精神伤害，被告应对此负责。法院审理后认为：原告到被告医院就诊，被告医院接诊并进行诊疗，双方形成医疗服务合同关系。被告医师对原告作出“保证治愈”的承诺，该承诺违反有关法律规定无效。由于被告医院“保证治愈”的违法承诺导致原告选择手术治疗，造成原告经济损失2462元与精神伤害，被告对此应承担赔偿责任，依法判决被告医院赔偿原告经济损失2462元，赔偿原告精神伤害1000元。

判决作出后，双方都没有上诉。

【案情评析】

1．医疗广告宣称“一次性治愈”违法。

众所周知，治愈疾病并不完全取决于医师的医术，还有病人自身的因素，因为病人的体质千差万别，治疗疾病的过程也有很多不可预测的因素，再高明的医师也不能对患者保证一定治愈某种疾病。因此，从医疗实践来看，保证“一次性治愈”本身不符合医疗实践现实，具有欺诈性。医院做这样的医疗广告，实际是利用患者治病心切以及对医学的误解，是一种不正当吸引患者的手段。针对现实中大量欺诈性医疗广告坑害患者的情况，2006年11月，国家工商行政管理总局和卫生部联合颁布了《医疗广告管理办法》，其中第7条明确规定：医疗广告的表现形式不得含有以下情形：……（二）保证治愈或者隐含保证治愈的；……。根据该规定，上述案件中医院在其发布的医疗广告中宣称“采用国际先进技术手术治疗各种痔疮，无论病情轻重、病期长短，均可一次性治愈”违法。

2．该医院违反医疗广告事先审查制度应受到相应处罚。

医疗广告是指利用各种媒介直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。为了规范医疗广告，国家规定了医疗广告事先审查制度。《医疗广告管理办法》第3条规定：医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。第4条规定：卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告的审查，并对医疗机构进行监督管理。上述案件中医院发布的医疗广告明显违法，可以肯定卫生行政机关事先审查不会通过，因此该医院没有取得《医疗广告审查证明》发布医疗广告，违反医疗广告事前审查制度。根据《医疗广告管理办法》第20条、第22条的规定，县级以上卫生行政机关、工商行政机关应当给予处罚。

3．王某与医院之间存在医疗服务合同关系，法院判决合法。

医疗服务合同是指患者与医疗机构之间以医疗机构向患者提供医疗服务、患者支付规定医疗费为内容的合同。医疗服务合同一般在患者到医院就诊时成立。医疗服务合同是一种特殊的合同，在合同成立时双方一般并未对合同内容进行明确约定，合同内容多属法律上的默示条款。上述案件中医院医师明确对患者“保证治愈”构成双方医疗服务合同的内容，但该内容由于违反法律规定而无效，因此在王某没有治愈的情况下，无权据此要求医院承担违约责任。但由于医院违法广告行为而使原告选择到被告处就医造成医疗费用损失及其痛苦，根据过错责任原则，医院应当对原告的这些损失承担赔偿责任。因此，法院判决医院赔偿原告经济损失2462元、精神伤害1000元是合法的。

4．王某还可以医疗广告侵权为由要求医疗机构、广告发布者承担连带侵权赔偿责任。

上述案件中医院在没有取得《医疗广告审查证明》的情况下发布欺诈性医疗广告，同时电视台（广告发布者）在没有审查《医疗广告审查证明》的情况下发布该医疗广告。患者王某由于该广告而到该医院就诊受到经济损失、遭受精神痛苦，合法权益受到侵害。《广告法》第38条的规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。根据该规定，王某可以医疗广告侵权为由要求医疗机构、广告发布者承担连带侵权赔偿责任。

5．该医院还会因该违法医疗广告受到行政处罚。

《广告法》第37条规定：违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；……。根据该规定，工商行政机关根据上述医院的违法事实，可以责令该医院停止发布该医疗广告、以广告的方式消除影响，并处以一定数额的罚款。

【相关导读】

1．《医疗广告管理办法》

第3条　医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。

第4条　工商行政管理机关负责医疗广告的监督管理。卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告的审查，并对医疗机构进行监督管理。

第7条　医疗广告的表现形式不得含有以下情形：

（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；

（二）保证治愈或者隐含保证治愈的；

（三）宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；

（四）淫秽、迷信、荒诞的；

（五）贬低他人的；

（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；

（七）使用解放军和武警部队名义的；

（八）法律、行政法规规定禁止的其他情形。

第9条（第二款）　对审查合格的医疗广告，省级卫生行政部门、中医药管理部门发给《医疗广告审查证明》，并将通过审查的医疗广告样件和核发的《医疗广告审查证明》予以公示。

第13条　《医疗广告审查证明》的有效期为1年。到期后仍需继续发布医疗广告的，应重新提出审查申请。

第18条　广告经营者、广告发布者发布医疗广告，应当由其广告审查员查验《医疗广告审查证明》，核实广告内容。

第20条　医疗机构违反本办法规定发布医疗广告，县级以上地方卫生行政部门、中医药管理部门应责令其限期改正，给予警告；情节严重的，核发《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门、中医药管理部门可以责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目，直至吊销《医疗机构执业许可证》。

未取得《医疗机构执业许可证》发布医疗广告的，按非法行医处罚。

第22条　工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处1～6个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以1万元以上3万元以下的罚款；医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定。

2．《医疗器械广告审查办法》

第4条　省、自治区、直辖市药品监督管理部门是医疗器械广告审查机关，负责本行政区域内医疗器械广告审查工作。县级以上工商行政管理部门是医疗器械广告监督管理机关。

第24条　未经审查批准发布的医疗器械广告以及发布的医疗器械广告与审查批准的内容不一致的，广告监督管理机关应当依据《广告法》第43条规定予以处罚；构成虚假广告或者引人误解的虚假宣传的，广告监督管理机关应当依照《广告法》或者《中华人民共和国反不正当竞争法》有关规定予以处罚。

（肖　鹏）

【注释】

[1]单国军．医疗损害．北京：中国法制出版社，2010：175－176