美容行业不正当竞争案例解析

案例一：美容公司给客户的特等奖奖金是否属于有奖销售

【案情】　原告任某是被告某美容公司的客户，在美容公司处消费已超过6　000元。美容公司于2005年11月18日在酒店举办“十年店庆”活动。事先，美容公司对在其处消费达到5　000元、积分达到500分以上的客户，以店员口头通知的方式告知了原告任某等客户，并提前发放了入场兑奖券。任某于2005年11月17日获知美容公司组织店庆抽奖活动并拿到了号码为000056号的入场兑奖券一张。2005年11月18日，任某如期参加了美容公司组织的店庆抽奖活动。美容公司的主持人宣布现场抽奖、现场兑奖，但没有明确兑奖有时间限制。活动开始后不久，任某因故离开现场，离开前告知了美容公司的员工贺某，并将其入场兑奖券的号码告知了贺某，要求贺某在其中奖后及时通知。抽奖、兑奖按照从小奖到大奖的顺序依次进行，最后抽取特等奖，奖金为38　000元，现场抽取特等奖以后，无人兑奖，美容公司的员工贺某发现中奖的号码就是原告任某的兑奖券号码以后，提出由其代领大奖，因参加活动的其他人员反对而未果。同时，由于特等奖抽出后无人领奖，引起现场其他人员情绪较为激动。美容公司的负责人即宣布等15分钟，现场其他人员有异议，就又改为等5分钟。约7分钟后任某赶到现场，美容公司的负责人在5分钟过后已宣布任某所中特等奖作废。原告任某认为应当获得特等奖，多次与美容公司交涉未果，遂诉至法院，要求判令美容公司按承诺支付特等奖奖金38　000元。

【评析】　对本案的处理有两种不同的意见。

第一种意见认为，美容公司组织的“十年店庆”抽奖活动属于有奖销售。因为国家工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条第一款规定：“有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。”从上述界定来看，有奖销售具有以下几个特征：①有奖销售是在经营者与购买者之间进行的。②用于进行有奖销售的奖品包括物品、金钱或者其他经济上的利益。③存在着主从关系，即一是经营者向购买者销售商品或者提供服务的关系，二是经营者向购买者提供赠品的赠与关系。④有奖销售的目的是为了招揽顾客。就本案而言，第一，美容公司组织的“十年店庆”抽奖活动的对象限定为在其处消费满5　000元、积分满500分的客户，即该活动是在经营者与购买者之间进行。第二，美容公司组织的活动设有不等的奖项和奖品，并给予数额不等的奖金。第三，双方存在着主从关系，即一是美容公司向任某提供服务的关系，二是美容公司向任某提供奖品的赠与关系。第四，美容公司组织的“十年店庆”抽奖活动的目的也是为了招揽客户、激励消费。以上事实表明美容公司组织的“十年店庆”抽奖活动符合有奖销售的特征，属于抽奖式有奖销售。

有奖销售实际上是通过设立某种奖励以招揽顾客的买卖活动或服务活动，因有奖销售活动而在经营者和消费者之间产生了特定的合同关系。因此有奖销售合同主要是买卖合同或服务合同以及赠与奖券的赠与合同，同时有奖销售合同还包括另一种合同关系即射幸合同关系（射幸合同以不确定性事项为合同标的，为人们常说的撞大运），合同自消费者接受奖券时成立。该合同同样也不得违反法律、法规的禁止性规定。因此如果经营者进行的有奖销售活动设置的最高奖金金额超过了5　000元，则超过部分应认定为违反了《反不正当竞争法》规定的有奖销售活动不得超过5　000元的禁止性规定，属于不正当竞争行为，不受法律的保护。美容公司组织的“十年店庆”活动，因最高奖金金额超过了5　000元，超过部分应为无效。

至于任某所中特等奖是否因超过兑奖时间而无效，即美容公司组织的抽奖活动的兑奖时间问题，因事先就中奖后的兑奖时间并没有与参加抽奖活动的客户作明确的约定，任某抽中特等奖后不在现场，未能及时兑奖，客观上造成了其他客户对美容公司抽奖活动公正性的怀疑以至于引起现场的混乱，但美容公司单方宣布超过5分钟所中奖项即无效，是没有合同依据，也没有法律依据。即使美容公司已经宣布现场抽奖、现场兑奖，但在没有明确具体兑奖时间的情况下，也应当给予中奖人合理的兑奖时间。因此本案应判由美容公司给付任某人民币5　000元。

第二种意见认为，美容公司组织的“十年店庆”抽奖活动不属于《反不正当竞争法》规定的有奖销售。因为美容公司举行该活动本质是庆祝设店十周年，并不是经营者在消费者消费后必须举行的因消费活动产生的附随义务，不具备有奖销售应当具备的附带性特征，而且美容公司在任某消费前从未明示过在其处消费有抽奖的机会及所设奖项的相关事项，因此不能认定是有奖销售。退一步讲，即使美容公司举行的“十年店庆”抽奖活动是有奖销售，也不能否定美容公司向任某作出的支付约定奖项的承诺。《反不正当竞争法》第十三条第三项涉及两种法律关系，一是行政法律关系，即工商行政管理部门和经营者之间，因涉及违反行政法规，由工商行政管理部门对经营者进行处罚，还有一种是经营者与消费者之间的民事法律关系，双方之间是一个合意行为，属于一个合法有效的民事活动，经营者应当按照承诺支付约定的款项，否则的话，《反不正当竞争法》不但不能有力地打击不正当竞争行为，而且有诱导经营者故意欺诈消费者的嫌疑，这显然不符合立法机关的立法原意。因此本案应由美容公司向任某支付3．8万元。当然同意第一种意见的居多。

案例二：“宝洁”域名纠纷案评析

【案情】　原告：（美国）宝洁公司。被告：北京国网信息有限责任公司。

原告宝洁公司诉称：我公司是始建于1905年的跨国公司，是“WHISPER”注册商标的所有人。我公司在全世界一百多个国家和地区注册了170个“WHISPER”和“WHISPER图形”商标。1995年，我公司获准在中国注册“WHISPER”商标，核定使用商品为卫生巾、止血塞等卫生用品，同年，我公司在中国又注册了“WHISPER”的对应中文商标“护舒宝”，核定使用商品为卫生巾、月经垫、月经棉塞等卫生用品。我公司在中国投资组建的广州宝洁纸制品有限公司独家享有在中国内地使用“WHISPER”及其图形商标和“护舒宝”中文商标的权利。当我公司准备在中国互联网上以“WHISPER”为标志注册域名时，却发现被告北京国网信息有限责任公司已抢先注册了“whisper．com．cn”域名，该域名一直闲置未开通使用。而以我公司的注册商标“WHISPER”为标识的妇女卫生巾是世界最大的妇女卫生巾品牌之一，“WHISPER／护舒宝”卫生巾在中国同类产品中的市场占有率、销售量均位前列，“WHISPER／护舒宝”卫生巾在中国各地电视及报刊上所作的大量广告早已为中国公众熟知，中国工商行政管理总局商标局已将“WHISPER／护舒宝”商标作为全国重点商标进行保护。“WHISPER／护舒宝”商标已经在中国及国际市场上享有较高知名度和较高信誉，成为驰名商标。被告北京国网信息有限责任公司注册的“whisper．com．cn”域名与我公司的驰名商标从读音、字母组合均完全相同，该域名是对我公司的驰名商标的抄袭与模仿，被告“国网公司”的此种行为旨在搭乘和利用我公司的驰名商标所附属的商誉而行销自己，使我公司无法在网络媒体上利用自己的驰名商标创造商机，降低了该驰名商标的广告价值，且导致消费者的混淆，淡化了该驰名商标在网络上表现与区别商品的能力，损害了我公司的合法权益。被告“国网公司”的行为构成了不正当竞争并侵害了我公司的商标权，故请求法院依据《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及其《实施细则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国商标法》和《保护工业产权巴黎公约》的有关规定，判令被告“国网公司”：

1．立即停止商标侵权及不正当竞争行为，立即停止使用并撤销“whisper．com．cn”域名；

2．承担本案的诉讼费用和律师费、调查取证费等费用二万元人民币。

被告“国网公司”辩称：本公司申请注册的“whisper．com．cn”域名系经中国政府授权管理域名注册的中国互联网络信息中心审查批准注册的，应受法律保护。本公司不同意原告宝洁公司的诉讼请求，理由如下：

1．本案不属于适用民事诉讼法审理的案件。本案所涉及的“whisper．com．cn”域名的注册申请与批准，属于域名主管部门与申请人之间发生的行政法律关系，如行政许可行为侵害了原告的合法权益，原告应提起行政诉讼。

2．域名不是商标，互联网络域名的注册及使用不在《中华人民共和国商标法》调整的范围内。本公司是在网络上注册“whisper．com．cn”域名，因此不构成对原告宝洁公司商标权的侵害。

3．本公司注册域名的行为没有违反《保护工业产权巴黎公约》和《中华人民共和国反不正当竞争法》。在上述公约和法律中，关于认定不正当竞争行为的规定，并未包括将他人注册商标注册为互联网络域名的行为，原告宝洁公司指责本公司注册域名的行为属于不正当竞争，是不能成立的。

4．本公司注册“whisper．com．cn”域名不构成恶意抢注。原告宝洁公司的“WHISPER”商标是否为驰名商标，应由中国工商行政管理总局根据《驰名商标认定和管理暂行规定》来认定，且本公司从未向任何企业或个人有偿或无偿转让，域名未开通使用与恶意抢注并没有必然联系，既然本公司注册的域名没有开通使用，也谈不到“搭便车”或者导致消费者混淆，原告宝洁公司可以在与本公司不同的二级域名上以自己的商标注册域名，是可以在中国网络媒体上实现自己商品的广告价值的。

法院经审理查明，原告宝洁公司为“WHISPER”及中文对应商标“护舒宝”的商标注册权人。1992年，中国国家工商行政管理总局商标局获准宝洁公司注册了“WHISPER”商标，商标注册证号为584633号，核定使用商品为卫生用品，即：卫生棉、止血塞、三角裤和衬垫及紧身内裤衬里商品，有效期自1992年2月28日至2002年2月27日止。同年，宝洁公司经中国国家工商行政管理总局商标局获准注册中英对应商标“护舒宝／WHISPER”，商标注册证号为580646号，核定使用商品与“WHISPER”注册商标的相同，有效期自1992年1月30日至2002年1月29日止。此外，宝洁公司还分别在中国注册了“WHISPER及图形商标”和“WHISPER”对应中文商标“护舒宝”等商标。在国际上，宝洁公司在许多国家分别注册了“WHISPER”商标，使用于多种卫生用品。自1992年起，宝洁公司许可其在中国组建的广州宝洁纸品有限公司在中国内地使用“WHISPER”、“WHISPER及图形”和“护舒宝”商标，用于卫生巾、卫生毛巾、止血塞等卫生用品。1994年1月，“护舒宝”牌卫生巾被中国妇女报、消费时报和中国社会经济调查研究中心联合评选为“全国妇女最喜爱商品（卫生巾类）第一名”，1998年3月，中国国家统计局贸易外经司发布“97全国百家亿元商场畅销商品及品牌资料”，显示“护舒宝”卫生巾位于1997年度全国百家亿元商场卫生巾品牌销售量、销售额、市场占有率第一。1999年，中国国内贸易局发布年度全国食品日用品五百领先品牌，“护舒宝”品牌位列第七名，为全国十大品牌之一。宝洁公司自1996年至1999年在中国投入“WHISPER／护舒宝”品牌的广告费用累计人民币三亿零五百一十八万元。1999年9月，宝洁公司委托广东大通市场研究有限公司在广州、北京、上海等九个城市进行妇女护理用品项目研究，结果表明对“护舒宝”卫生巾的认知度为99%。同年，中国国家工商行政管理局商标局发布“关于印发《全国重点商标保护名录》的通知”商标（1999）13号文件，“护舒宝／WHISPER”位列其中。

被告“国网公司”成立于1996年3月，经营范围为：计算机网络信息咨询服务、计算机网络在线服务；电子计算机软硬件的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让等。1998年8月3日，国网公司向中国互联网络信息中心申请注册了“whisper．com．cn”域名，现该域名空置未开通使用。

法院另查明，被告“国网公司”除注册了上述域名外，还注册了“ikea．com．cn”、“dupont．com．cn”、“dow．com．cn”等与其他在先注册的著名商标相同的大量域名。

【处理结果】　法院经审理认为：法律提倡和保护公平竞争，经营者在市场竞争中应遵循诚实信用的原则，并应遵守公认的商业道德。宝洁公司是“WHISPER”、和“护舒宝／WHISPER”等注册商标的商标权人。“WHISPER”“WHISPER图形”商标在世界多个国家进行了注册，“WHISPER”、“护舒宝／WHISPER”在中国进行了商标注册，上述商标长期持续使用，法律状态有效。宝洁公司为宣传“护舒宝／WHISPER”商标的产品，投入了大量的广告费用，其市场占有率、销售量居同类商品的前列，“护舒宝／WHISPER”在中国是知名品牌，在消费者中享有较高信誉，为公众所知悉，并被中国国家工商行政管理局商标局列为重点保护的商标。故应认定“WHISPER”商标为驰名商标。

网络是人类社会活动的空间在新技术上的表现，网络空间的行为应受到人类社会行为规范的调整。随着网络上商务活动的发展，网络域名已不仅是简单的网址号码，其已具有重要的识别功能，无论域名的注册者在该域名内是开展网上商务活动，还是提供信息服务，该域名均具有较大的商业价值，成为其自身重要的商业标识。驰名商标注册权人可以通过域名体现其商标的巨大价值，并凭借其商标良好的商业信誉在网络上获取商业利益。在上述的特定条件下，依附于知识产权法律所保护的客体的网络域名，应受相关法律的调整。根据《保护工业产权巴黎公约》关于驰名商标特殊保护的规定，鉴于域名所具有类似商标识别的功能及域名在同一级别上注册的唯一性，域名如与在先注册的驰名商标相同，那么，即使该域名的注册者与驰名商标的注册权人经营的商品或服务类别不同，或者该域名的注册者尚未对域名开通使用，该域名也已与在先的驰名商标权益产生了冲突，降低了该驰名商标的商业价值，妨碍了驰名商标权人在网络上行使其相应的权利。故应认定注册与驰名商标相同的域名的行为是侵犯该驰名商标专用权的行为，被告“国网公司”的行为侵害了原告宝洁公司的商标专用权。

【宝洁域名纠纷案评析】　被告“国网公司”注册了与原告“宝洁公司”的驰名商标相同的域名，易使消费者产生混淆，误认为该域名的注册人为驰名商标的注册权人或与其存在某种必然的联系，并在客观上利用了附属于该驰名商标的商业信誉，以有益于本公司的经营活动。“WHISPER”作为驰名商标，具有较高的认知度，被告“国网公司”明知或者应知该商标是带有较高价值的驰名商标，且经查证，国网公司还注册了大量与其他在先注册的知名商标相同的域名，并均未开通使用，其待价而沽的非善意注册的主观动机是十分明显的，故被告国网公司将与自己没有任何合理性关联的“WHISPER”驰名商标注册为域名，有悖诚实信用的基本原则，构成了不正当竞争。

原告宝洁公司请求法院依法保护其注册商标的实体民事权利，要求被告停止民事侵权行为，与提供域名注册服务的机构无涉，与之相关的民事权利和义务应受中国的民事法律规范调整。被告“国网公司”辩称其申请域名注册并得到域名注册管理机构的准许，本案属行政法律关系，原告应向域名注册管理机构提出请求的主张缺乏法律依据，本院不予支持。对于被告“国网公司”辩称其注册“whisper．com．cn”域名的行为，并未侵害原告的商标专用权，不构成不正当竞争的主张，本院亦不予支持。原告宝洁公司请求被告“国网公司”赔偿其因诉讼所造成的部分经济损失两万元，理由正当。原告宝洁公司未向被告“国网公司”提出赔礼道歉的请求，本院对此没有异议。

综上，被告国网公司注册“whisper．com．cn”域名的行为，违反了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及其《实施细则》的有关规定，有悖《保护工业产权巴黎公约》的有关规定和精神及《中华人民共和国反不正当竞争法》的基本原则，对原告宝洁公司驰名商标的专用权造成了侵害，构成不正当竞争。对此，被告国网公司应承担相应的法律责任。故依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，判决如下：

1．被告北京国网信息有限责任公司注册的“whisper．com．cn”域名无效，北京国网信息有限责任公司立即停止使用并于本判决生效后十日内撤销该域名；

2．被告北京国网信息有限责任公司赔偿原告（美国）宝洁公司经济损失两万元人民币（于本判决生效后十日内给付）。

【本案关注焦点】　本案涉及几个新问题。

1．关于网络域名的司法保护问题

目前，网络作为新生事物，从技术角度讲，是虚拟的形态，但它终不是梦幻，而是客观实在的。它只是拓展了人类社会活动的空间，改变了人类社会某些传统的行为方式，并相应地产生了一些新的权益，这些新产生的权益不能摆脱现有的权益，并在很大的程度上依赖于现有的权益。在网络空间中只要存在人类社会的行为表现，存在权益之间的冲突，就意味着法律必然要规范在网络环境中所发生的行为以及出现的利益冲突。这是我们依据现行法律和法律原则精神作出判决的客观依据。当然，对于解决网络中出现的问题，现行法律的规定尚有不完备的地方，还需尽快的完善立法，但决不能认为，网络中出现的问题没有法律调整；法律的规范，是网络经济和信息传递的发展的有利保障。关于域名，从技术角度讲，是上网用户在网络中的地址。因它是用符号来表示，所以有人说它是门牌号码或电话号码。从功能上讲，域名具有识别功能，它是用户选择用来在因特网上代表自己的标志，因此很多用户以自己的商号、商标作为标志，以便他人识别，现在中文也已经可作为域名使用。这里我们要特别注意，域名在功能上的识别性。在现实生活中，商号和商标最主要的功能就是识别性，这是人们所熟知的，它给消费者提供了方便，给经营者带来了利益，所以法律要保护和规范它。然而当这些商号、商标与网络域名紧密的联系起来及与消费者和经营者的利益联系起来的时候，法律是否加以规范并且又如何规范呢？

域名能否成为一个权利？是不是所有与商标、商号联系的域名，法律都要保护？这是一个目前非常有争议的值得深思的问题。但对驰名商标，因世界各国和有关国际条约和组织都认为应给予特别保护。因此，我们认为，对涉及驰名商标的域名争议，法律应予规范。如前所述，网络空间是人类社会活动在新技术上的再现，网络空间的行为应受到人类社会行为规范的调整。随着网络上商务活动的发展，网络域名已不仅仅是简单的网址号码，其已具有重要的识别功能，无论域名的注册者在该域名内是开展网上商务活动，还是提供信息服务，该域名均带有较大的商业价值，成为其自身重要的商业标识。驰名商标注册权人可以通过域名体现其商标的巨大价值，并凭借其商标良好的商业信誉在网络上获取商业利益。域名依附于知识产权所保护的客体，应受知识产权相关法律的调整。

根据《保护工业产权巴黎公约》关于驰名商标特殊保护的规定，鉴于域名所具有商标识别的功能及域名在同一级别上注册的唯一性，域名如与在先注册的驰名商标相同，那么，即使该域名的注册者与驰名商标的注册权人经营的商品或服务类别不同，或者该域名的注册者尚未对域名开通使用，该域名也已与在先的驰名商标权益产生了冲突，降低了该驰名商标的商业价值，妨碍了驰名商标权人在网络上行使其相应的权利。故应认定注册与驰名商标相同的域名的行为是侵犯该驰名商标专用权的行为，被告“国网公司”的行为侵害了原告“宝洁公司”的商标专用权。

2．关于人民法院认定驰名商标的问题

本案是一件由人民法院在具体案件审判中作出驰名商标认定并依法对驰名商标权人权益给予保护的案件。对于驰名商标的认定，国际上比较通行的做法：由法官在案件审判中直接判定；由民间机构评估认定；也有由政府主管机构来认定的。我国一般是由国家商标局作出认定，根据有关规定国家商标局是唯一有权作出这种认定的行政机关，但它并不能排除人民法院在审判活动中有对驰名商标个案予以认定的权利。从理论上讲，司法权高于行政权，只要法律没有明确的禁止性规定，人民法院就有权作出这样的判定，目前，这样的做法在国际上比较通行。况且法院对驰名商标的认定，是针对一个事实状态作出的判断，而不取决于当事人双方的意见。对于认定驰名商标的标准，主要是参照国际上和我国一致认可的标准。

3．有关法律适用问题

本案规范的是被告将原告的驰名商标注册为自己的域名的行为。依据我国参加的《保护工业产权巴黎公约》规定，对于驰名商标应予以特别的保护，在国外，对驰名商标的保护还适用“反淡化原则”。我国未有“反淡化”的相应规定，但基于《保护工业产权巴黎公约》规定的精神及基于上述所阐述的对于域名识别功能的认定，本案将特定条件下的域名纳入到驰名商标的特别保护中，并认定被告的行为对原告作为驰名商标权人在网络上行使商标专用权造成妨碍。由于原告为美国的公司，其“WHISPER”商标是驰名商标，因此本案在判决时将《保护工业产权巴黎公约》对驰名商标保护的原则精神作为判决的一个依据。

对于被告注册“WHISPER”域名，应视为是一种待价而沽、非善意注册的行为。主要依据有：

（1）被告注册whisper．com．cn域名后，一直长期空置未予使用。

（2）被告至今为止，在中国互联网上共注册了数千个域名，其中约有两百个使用了世界知名商标。

（3）被告注册WHISPER等世界知名商标为域名的行为，违反了我国域名注册的管理规定。

（4）客观上，被告的域名注册行为，造成了消费者误认的后果。被告的上述行为显然是违反诚实信用原则的不正当竞争行为。故本案的判决还适用了我国《反不正当竞争法》规定的诚实信用的基本原则，同时也参照了WIPO制定的有关文件的精神。

本案原告未能提供证据证明被告有转让、倒卖域名的行为，故法院未认定本案被告转让所注册的域名牟利，但不能因为没有转让、倒卖域名的行为，就不能判断被告注册大量与他人在先注册的著名商标相同域名的主观动机。综合本案的事实，被告“国网公司”这种行为的目的，在于“先占”、“抢占”域名，利用所注册的大量域名，抬高其公司的身价，牟取经济利益，其行为的主观恶意是十分明显的。本案因原告向被告提出赔偿其为本诉讼所花费的合理费用的请求，法院认为，原告为进行诉讼而花费的证据调查费、公证费、律师费等合理费用，被告应予以赔偿。本案原告未提出要求被告赔礼道歉、赔偿损害的请求，我们认为此类案件中，如果原告有赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求，法院可以在查明事实的基础上，在对原告合法权益给予保护的前提下，也可以依法对原告的上述请求予以支持。（本案例提供：王范武　邵明艳）

案例三：以产品名称替换科学术语是否构成虚假宣传

【案情】　原告：济南亚细亚药业有限公司。被告：珠海康奇有限公司。

原告济南亚细亚药业有限公司（以下简称亚细亚公司）诉称，原告与被告珠海康奇有限公司（以下简称康奇公司）均生产卫生部批准的褪黑素类产品，原告产品名称为“眠尔康”，被告产品名称为“脑白金”，功能为改善睡眠。然而被告在宣传材料中却宣称其脑白金产品的主要成分是“脑白金”，并称天然脑白金是体内“脑白金体”所分泌的激素。事实上，从医学定义上讲，人脑内被康奇公司称为“脑白金体”的腺体为松果体（松果腺），被康奇公司称为“脑白金”的物质为“褪黑素”。被告违规宣传足以使消费者造成这种认识，“人脑内有脑白金体，它分泌脑白金，珠海康奇公司能生产脑白金，别的厂家生产的是褪黑素产品，与脑白金是完全不同的产品。”被告利用这种改变人体器官名称的方法，误导消费者以扩大其产品的销量，其行为完全符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条所列的以虚假广告的方法进行不正当竞争的行为，给原告及同类产品生产企业造成了巨大经济损失，因此诉请法院判令被告立即停止不正当竞争行为，在新闻媒体上公开道歉，赔偿原告经济损失二十万元并承担诉讼费和诉讼代理费。法庭开庭审理中，原告将赔偿请求变更为1元人民币。

被告康奇公司辩称，首先被告脑白金产品既有胶囊又有口服液，具有改善睡眠和润肠通便两种功能，而原告产品仅具有改善睡眠单一功能，因此“脑白金”与“眠尔康”并非同一类产品，两者不存在不正当竞争的前提，原告诉讼逻辑错误。其次，被告没有主观过错。被告在生产销售“脑白金”及广告宣传时，原告还没有取得卫生部批文，更谈不上生产、销售。“脑白金”产品在时间上先于“眠尔康”的客观事实，充分说明被告主观上没有过错。再次，作为知名产品的“脑白金”在客观上也不可能同一般产品“眠尔康”去实施竞争，原告起诉没有依据。而原告随意变更请求数额，并实施了对比广告侵犯知名商品特有名称权、损害被告商业信誉及商品声誉等不正当竞争行为，其诉讼实质是借助新闻炒作，牟取不正当利益。综上，被告对原告并没有实施不正当竞争行为，原告诉讼请求不能成立。

【处理结果】　一审法院认为，被告康奇公司脑白金产品包装盒上对该产品的保健作用、适宜人群、配料、功效、成分及生产者、有效期限、产地等所作标注与其保健食品批准证书所载内容相同。被告其主观上无侵害原告合法权益的过错，客观上也没有直接或间接涉及或诋毁原告及其“眠尔康”商品和其他经营者同类产品的行为。康奇公司作为以褪黑素（melatonin）为原料的“改善睡眠”功能产品——脑白金胶囊的生产经营者，虽然在其宣传材料中出现“人脑中有脑白金体，分泌物质为脑白金”具体情节不真实的宣传，属于对人体解剖学医学术语“松果腺（体）”及其分泌物质“褪黑素”不规范名称解释，仅对此并不能认定被告康奇公司对产品的介绍是虚假广告，对社会产生危害。对于了解或不了解松果腺（体）及其分泌物质知识的普通消费者来说，亦不足以引起对被告康奇公司商品产生有别于其他褪黑素类商品而导致误购，且被告在其商品中具体情节不真实的介绍不是形成其商品市场竞争优势的唯一决定因素。原告诉称被告在宣传材料中称其产品的主要成分是脑白金体，被告康奇公司未能举证证明并作出合理解释。但原告坚持被告违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，构成以虚假广告进行了不正当竞争的主张证据不足。其理由不能成立，不予支持。被告康奇公司抗辩本案原告实施了对比广告、侵犯知名商品特有名称权、损害被告商业信誉及商品声誉等不正当竞争行为，由于康奇公司未提起反诉，不属本案审理范围。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款的规定，判决驳回原告济南亚细亚药业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

亚细亚公司不服一审判决，提起上诉，称本公司与康奇公司均生产褪黑素类保健产品，康奇公司利用广告及其他宣传方法对其生产的产品“脑白金”作了引人误解的虚假宣传，宣称人脑中有脑白金体，分泌物质为脑白金，并指明具体位置，而人脑中在上述位置实际有此功能的器官为松果体（松果腺），分泌的物质为褪黑素，根本没有脑白金体的存在，实为虚假宣传，给其他同类产品的生产者造成了极大的损害。同时，康奇公司在市场交易中的行为严重违反了诚实信用原则和商业道德，不仅损害了其他经营者的合法权益，也扰乱了正常的社会经济秩序，请求撤销一审判决，支持亚细亚公司的请求。

二审法院经审理认为康奇公司的宣传达不到引人误解的程度，对消费者来说不会产生有关脑白金成分及功效的误解，其主观上没有诋毁亚细亚公司产品的意思，客观上没有直接或间接地涉及亚细亚公司的产品，亚细亚公司是否存在经济损失与康奇公司没有因果关系。因此，康奇公司没有构成对亚细亚公司的不正当竞争。为此，二审法院驳回上诉，维持原判。

【评析】　本案在审理中，存在不同观点。一种观点认为，康奇公司的宣传行为已经构成了引人误解的虚假宣传，属于不正当竞争行为。另一种观点认为，康奇公司对自己的商品的宣传并无虚假成分，且未对原告进行商业诋毁行为，不构成不正当竞争行为。

1．“引人误解的虚假宣传”的内涵和构成

广告宣传是工商业经营者开拓市场，实现销售收益，增加企业知名度等的主要方法和途径，同时也经常被经营者利用作为与其他商家竞争的手段。虚假的或欺骗性的宣传为法律所禁止。通常所说的虚假广告，在法律上称为“引人误解的虚假宣传”，如《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（四）项规定，“经营者不得对商品质量作引人误解的虚假宣传”；第九条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”虚假广告的称谓，实际上容易使人产生片面理解，仅注重该种不正当竞争行为的一个侧面即虚假性，而另一个侧面即引人误解往往受到忽视。本案亦存在这种情况。

对引人误解的虚假宣传的正确理解和界定，也成为本案审理的关键。从字面上理解，引人误解和虚假是宣传行为的并列定语。两个均为必要条件缺一不可。（有学者认为，该种理解从语义上排除了引人误解的真实宣传和以未定论的事实引人误解的宣传。）

在市场交易中，经营者提供的信息是消费者据以作出购买选择的基本依据。宣传的内容可能涉及各个方面。对于反不正当竞争法所规范的虚假宣传的内容，一般指对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等方面信息所作的不真实的介绍。引人误解，又称为误导、误购，就是通过广告宣传而使人产生错误认识的行为。错误认识是产生与商品、服务或者商业活动的实际不一致的认识。判断引人误解和虚假宣传的标准，是根据被宣传者即一般消费者的反映加以确定。

另外，当事人之间是否存在竞争关系，主观上有无侵害原告合法权益的过错，客观上是否进行了不正当竞争行为，也是需要考察的因素。宣传行为与经营者市场竞争优势取得的关系大小等因素，对于认定是否构成不正当竞争，在特定情况也往往具有关键意义。

2．本案原告诉讼请求的不正当竞争行为的分析

第一，从当事人双方的经营主体资格看，本案原告亚细亚公司与被告康奇公司均属于经营保健食品的商家，生产销售的商品均有成分为“褪黑素”的保健食品。

第二，二者均实际从事了市场经营活动。两个经营主体应当具有竞争关系。对此，被告康奇公司认为其脑白金产品既有胶囊又有口服液，具有改善睡眠和润肠通便两种功能，而原告产品仅具有改善睡眠的单一功能，因此“脑白金”与“眠尔康”并非同一类产品，两者不存在不正当竞争的前提的观点，是不能成立的。

第三，被告康奇公司在主观上是否存在侵害原告合法权益的过错？主观过错的评断，与客观行为紧密联系。从本案看，康奇公司在时间上先于原告取得卫生部关于生产褪黑素保健食品的批文，并先于原告进行生产销售，而且“脑白金”产品已经在市场上占有了相当的份额，其市场销售优势已经取得。事实上，脑白金产品已经成为了知名商品，而原告亚细亚公司生产的“眠尔康”产品仅为一般商品。被告抗辩其作为知名产品的“脑白金”的生产者，在客观上也不可能同一般产品“眠尔康”去实施竞争，在宣传中也未涉及原告的产品，因而无主观过错的辩解理由有一定的道理。原告除了指控被告利用广告进行虚假宣传外，并无其他指控被告从事了损害其合法权益的行为，因此，被告康奇公司是否存在过错，与被告的宣传行为是否构成引人误解的虚假宣传存在密切的关系。

第四，被告是否构成引人误解的虚假宣传？康奇公司制发的脑白金产品说明书、广告单、宣传册及相关宣传行为，如果构成引人误解的虚假宣传，不仅对原告亚细亚公司构成不正当竞争行为，而且康奇公司可能对所有生产销售褪黑素产品的商家均构成不正当竞争行为，侵犯所有同行业经营者的合法权益。

本案原告所诉的不正当竞争行为，即指被告在广告中所作的以下相同或类似描述：“人体的司令部是大脑，大脑的总司令是人脑中央的PINEALGLAND（俗称脑白金体）。其分泌的物质为脑白金，它控制着人体的衰老程度”。或者“人脑由大脑、脑干、脑垂体和脑白金体组成。随着年龄的增长，脑白金体分泌的脑白金日益下降，这时如果每天饮用适量的脑白金，使人体脑白金含量达到年轻时水平，人体就进入年轻状态”。

被告康奇公司的此种宣传，反映了广告宣传中一种新的模式，即将科学知识与产品结合，从科学知识的角度介绍、宣传产品。除了康奇公司制作的《席卷全球·脑白金》书籍外，另有不同商家出版了《美乐托宁》（melatonin的谐音）等书籍，对人体大脑中的松果体（pineal　body，pineal　gland）及其合成、分泌物质——褪黑素及产品进行介绍，有的商家直接以美乐托宁或类似的称谓作为保健食品名称。对此现象以及本案的处理，曾引起卫生部相关机构和新闻媒体的关注。

从本案看，被告在宣传材料中出现的“人脑中有脑白金体，分泌物质为脑白金的不真实的宣传，属于对人体解剖学医学术语”松果腺（体）“及其分泌物质”褪黑素（melatonin）“名称进行的不规范解释，即将自己的产品名称作为人体组织及其分泌物的名称，这种替换或解释，对于普及科学知识，正确认识人体解剖结构和称谓，有不利的影响。但能否仅以此认为被告康奇公司的行为构成了引人误解的虚假宣传，对社会产生危害？

从被告宣传的内容看，未涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地的虚假宣传。即使对该条规定进行扩充解释，认为与商品有关。那么，是否构成引人误解，导致误购，是另一个必须回答的问题。应当说，人体解剖学具有专业性强的特点，一般公众难以涉及此领域的知识。当然，随着国家对全民素质的重视，科学知识的普及和宣传将会提高一般公众对医学专业知识的了解。而从目前看，对于大多数普通的消费者来讲，人体医学和解剖学知识还是一个相当陌生的领域。尤其褪黑素类保健食品的适用人群是中老年人，这一部分消费群体，对于科学知识的了解，相对于年轻人来说，可能更为薄弱，被告该种广告的实际结果是否产生如原告所主张的“足以使消费者造成这种认识，人脑内有脑白金体，它分泌脑白金，珠海康奇公司能生产脑白金，别的厂家生产的是褪黑素产品，与脑白金是完全不同的产品”的认识呢？法院认为，对于不了解人体大脑松果腺（体）及其分泌物质知识的消费者，并不知道松果腺（体）及其分泌物质褪黑素，也不会产生褪黑素与脑白金是不同物质的错误认识。虽然中国有句俗话“吃什么，补什么”，但如果消费者不知道人体大脑内有松果体，或如被告广告中所说的脑白金体，又如何能够产生对褪黑素类产品或脑白金产品的需求呢？换句话说，是否仅凭几句广告，就对自己的身体产生补养的渴望而购买脑白金产品，导致误购？如果说确实存在这样的消费者，在看到广告后，即刻购买了被告的产品，后来却发现该种商品的主要成分为褪黑素，那么，消费者是对脑白金有了进一步的认识，还是对褪黑素有了认识呢？或许正是由于被告的这种宣传，将人们通常以药物看待的褪黑素类商品作为了一般保健食品看待，恢复了该类商品的本来面目。对于了解松果腺（体）及其分泌物质知识的消费者来说，他们只要稍加注意，就可看到被告产品的外包装上标注的脑白金胶囊的“功效成分或主要原料为褪黑素”，具有改善睡眠的功效，而且他们也应当明知被告的宣传存在名称上的替换，因此也不足以引起对被告康奇公司商品产生区别性认识，从而导致误购。因此，被告的广告宣传不构成引人误解的虚假宣传。

3．反不正当竞争法一般条款和本案的法律适用

被告是否违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的其他规定，这涉及了本案法律条款的适用问题。根据《反不正当竞争法》第二条，不正当竞争行为是指经营者在市场交易中违反自愿、平等、公平、诚实信用原则和商业道德，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该条作为一般条款，既可以涵括具体规定的各个方面，又可以弥补具体规定的不足。因此，本案即使不属于原告所主张的引人误解的虚假广告的不正当竞争行为，法院也应当审查被告的广告行为是否构成了其他不正当竞争行为，而违反了一般性条款的规定。

从本案背景看，被告康奇公司虽然属于私营企业，注册资金才50万元，但该公司在商品的促销和广告宣传上，投入了大量的人力物力，形成了自己独特的营销方式，使其产品迅速成为知名产品。其市场竞争优势的取得，来源于多个方面。虽然，客观的说，这种将科学知识与产品介绍相结合的广告宣传方法，对其产品的销售不可能产生反作用，而只能产生促进作用，但正如一审判决所认为的这种不规范的解释或称不真实的介绍“不是形成其商品市场竞争优势的唯一决定因素”。而且，被告的广告宣传也没有直接或间接地涉及或诋毁原告或其他经营者同类产品的行为。因此，法院最后驳回了原告的诉讼请求。（作者：林洁华）

案例四：报纸上刊登广告不正当竞争案

【案情】　原告：西安市日用化学工业公司（下称“西安日化公司”）。被告：西安市韩森寨商品采购供应站（下称“韩森寨供应站”）；被告：西安时代广告促销有限公司（下称“广告促销公司”）；被告：消费者导报社。

1994年1月22日，韩森寨供应站在《消费者导报》刊登一则由广告促销公司代理策划的广告，推销自己经销的商品。该广告称：“韩森寨供应站向全省用户推荐使用活力28洗衣粉、一枝花洗衣粉、一匙丽洗衣粉、洁精38洗衣粉、威科88洗衣粉等国货洗涤精品，使用后为你省钱、省力、节水、节电”。广告还称：“韩森寨供应站提醒您，不要使用有色洗衣粉，我们的国货精品在世界同类产品中一直名列前茅”。

西安日化公司生产的山丹丹牌洗衣粉为粉红色，1981年和1987年两次被轻工业部评为全国轻工业优质产品，1990年获全国轻工业博览会银奖，1991年获北京国际博览会金奖，1992年7月9日由轻工业部洗涤用品质量检测中心天津站检测确认达到标准规定。1991年山丹丹牌洗衣粉销售量为21　435．277吨，1992年销售量为20　159．562吨，1993年销售量为20　235．472吨，1994年销售量下降至15　902．16吨，比前三年平均销售量减少4　707．943吨。据此，西安日化公司以韩森寨供应站、广告促销公司、消费者导报社实施不正当竞争致受侵害为由，向西安市新城区人民法院起诉。

原告西安日化公司起诉称：被告韩森寨供应站1994年1月22日在消费者导报刊登由时代广告公司代理策划的广告。该广告称：韩森寨供应站提醒您，不要使用有色洗衣粉。此内容损害其商品信誉，造成山丹丹牌洗衣粉销售量减少。要求三个被告立即停止侵害，并在原刊登广告的报纸上赔礼道歉，赔偿损失1　169　657．97元。

被告韩森寨供应站、广告促销公司、消费者导报社共同答辩称：广告中所称的“有色洗衣粉”不同于原告的山丹丹牌染色洗衣粉，请求法院不予受理。

【处理结果】　西安市新城区人民法院经审理认为：被告韩森寨供应站所刊登的推销自有商品的广告，对原告西安日化公司生产的有色洗衣粉加以诋毁，侵害了原告的商品声誉，显然为不正当竞争行为。被告广告促销公司作为广告代理商，被告消费者导报社作为广告刊登者不严格审查广告内容及事实，违反法律规定，造成纠纷，应承担相应的民事责任。原告诉称损失部分，证据不足，不予确认。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国广告管理条例》第四条、第十二条、第二十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第十四条规定，于1995年1月16日判决如下：

1．被告韩森寨供应站、广告促销公司、消费者导报社应在本判决生效之日起三十日内，在《消费者导报》第四版以半版篇幅刊登向原告西安日化公司赔礼道歉、消除影响的声明（声明内容由法院审定）。

2．原告其余之诉驳回。宣判后，双方当事人均不服，向西安市中级人民法院提起上诉。

西安日化公司上诉称：原判认定对方三方当事人的行为属于不正当竞争，却将其赔偿损失之诉驳回，是错误的，请求二审支持其赔偿诉讼的请求。

韩森寨供应站、广告促销公司、消费者导报社上诉称：原审判决纯属认定事实不清，断章取义，其共同行为不构成不正当竞争。韩森寨供应站还诉称：所提供广告定稿与刊出文字有出入，并无贬低西安日化公司产品的意思，请求驳回西安日化公司的诉讼请求。

西安市中级人民法院经审理认为：韩森寨供应站利用广告宣传所经销商品，本是一种积极的促销行为，但其在广告中诋毁包括山丹丹牌洗衣粉在内的有色洗衣粉，使用的警告语足以使其他经销者、消费者对山丹丹牌洗衣粉的商品信誉产生误解，客观上起到误导消费的作用，确属一种不正当竞争行为。韩森寨供应站上诉称其所提供的广告定稿与刊出广告文字有出入，但在该广告刊出后，并未采取任何补救更正措施，应视为对变更后的广告内容的认可。韩森寨供应站对由此而引起的纠纷应负主要过错责任，除在同一刊物刊登向西安日化公司赔礼道歉的声明，为山丹丹牌洗衣粉消除影响外，还需适当赔偿西安日化公司因该不正当竞争行为而受到的损失。广告促销公司、消费者导报社作为广告经营者和发布者，应知其所代理、策划和发布的广告内容有可能造成误导消费的消极后果，仍予代理和发布，对纠纷的酿成亦有一定过错，应依法承担民事责任。西安日化公司上诉请求韩森寨供应站赔偿经济损失合理，应予支持。但鉴于市场竞争中影响因素较多，山丹丹牌洗衣粉销售量下降亦不能排除其他因素的影响，故对西安日化公司所诉的损失，由韩森寨供应站适当赔偿。上诉人韩森寨供应站、广告促销公司、消费者导报上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，但未判决西安日化公司经济赔偿的要求不妥，应予更正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）、（九）、（十）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款，《中华人民共和国广告管理条例》第四条、第二十条第一款规定，于1995年4月10日判决如下：

1．维持西安市新城区人民法院民事判决第一项，即由韩森寨供应站、广告促销公司、消费者导报社在判决生效之日起三十日内，在《消费者导报》第四版以半版的篇幅刊登向西安日化公司赔礼道歉、消除影响的声明（声明内容由法院审定）。

2．韩森寨供应站在判决生效后十日内赔偿西安日化公司经济损失40万元，逾期按银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间利息。

【评析】　不正当竞争是在商业领域内所进行的侵犯他人正当权利的非法行为。我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。本案洗涤用品的经营者韩森寨供应站，采取刊登广告的方法宣传自己经销的商品，本无不当，但其同时又以警示语言提示消费者不要使用有色洗衣粉。尽管此广告泛指勿用有色洗衣粉，非专指特定的山丹丹牌粉红色洗衣粉，但广告警示语言明显是对包括山丹丹牌洗衣粉在内的有色洗衣粉的诋毁，使消费者对有色洗衣粉产生误解、怀疑，直接影响山丹丹牌洗衣粉的销售。此行为具有广告人为自己的商品找到市场、打开销路、排挤他人产品的性质，其结果是导致拥有知名商品山丹丹牌洗衣粉的西安日化公司的合法权益受到损害。韩森寨供应站的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定的“经营者不得捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的不正当竞争行为。作为广告的经营者广告促销公司、广告发布者消费者导报社，明知广告内容的不真实性，仍为代理、发布，致使媒介传误，违反我国《广告法》第二十七条关于“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规，查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布”的规定，从而帮助广告人韩森寨供应站实施和完成了不正当竞争行为，应依法承担相应的民事责任。