关于上市公司并购的特殊处理

四、关于上市公司并购的特殊处理

（一）上市公司国有股和法人股向外商的转让

为引进国外先进管理经验、技术和资金，加快经济结构调整步伐，改善上市公司法人治理结构，提高国际竞争力，保护投资者的合法权益，促进证券市场健康发展，经国务院同意，中国证监会、财政部、原对外经济贸易委员会于2002年11月4日发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，规定如下：

1．转让原则

向外商转让上市公司国有股和法人股应遵循如下原则：

（1）防止国有资产流失。向外商转让上市公司国有股和法人股应遵守国家法律法规，维护国家经济安全和社会公共利益，防止国有资产流失，保持社会稳定。

（2）符合国家产业政策要求。向外商转让上市公司国有股和法人股应符合国有经济布局战略性调整和国家产业政策的要求，促进国有资本优化配置和公平竞争。

（3）坚持“三公”原则。向外商转让上市公司国有股和法人股应坚持公开、公正、公平的原则，维护股东特别是中小股东的合法权益。

（4）维护证券市场秩序。向外商转让上市公司国有股和法人股，应注重吸引中长期投资，防止短期炒作，维护证券市场秩序。

2．转让范围的界定

向外商转让上市公司国有股和法人股须在如下范围内进行：

（1）向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合《外商投资产业指导目录》的要求。

（2）凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让。

（3）必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位。

3．受让资格

受让上市公司国有股和法人股的外商，应当具备以下条件：

（1）有较强的经营管理能力和资金实力。

（2）较好的财务状况和信誉。

（3）具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力。

4．转让程序

（1）审批。向外商转让上市公司国有股和法人股，涉及产业政策和公司改组的，由国家商务部负责审核；涉及国有股权管理的，由财政部负责审核；重大事项报国务院批准。向外商转让国有股和法人股必须符合中国证监会关于上市公司收购、信息披露等规定。任何地方、部门不得擅自批准向外商转让上市公司国有股和法人股。

（2）转让价格的确定方式。向外商转让上市公司国有股和法人股，原则上采取公开竞价方式。

（3）转让价款的支付。外商应当以自由兑换货币支付转让价款。已在中国境内投资的外商，经外汇管理部门审核后，也可用投资所得人民币利润支付，外商在付清全部转让价款12个月后，可再转让其所购股份。

（4）外资外汇登记。向外商转让上市公司国有股和法人股，转让当事人应当在股权过户前到外汇管理部门进行外资外汇登记；涉及外商股权再转让的，应当在股权过户前到外汇管理部门变更外资外汇登记。

（5）股权过户。转让当事人应当凭国家商务部、财政部的转让核准文件、外商付款凭证等，依法向证券登记结算机构办理股权过户登记手续，向工商行政管理部门办理股东变更登记手续。转让价款支付完毕之前，证券登记结算机构和工商行政管理部门不得办理过户和变更登记手续。

（6）转让国有股和法人股外汇收入的处置。转让国有股和法人股的外汇收入，转让方应当在规定期限内，凭转让核准文件报外汇管理部门批准后结汇。

外商受让上市公司国有股和法人股后，从上市公司分得的净利润、股权再转让获得的收入、上市公司终止清算后分得的资金经外汇管理部门审核后，可以依法购汇，汇往境外。

转让国有股的收入应当按照国家有关规定处置和使用。

（7）转让后的政策待遇。上市公司国有股和法人股向外商转让后，上市公司仍然执行原有关政策，不享受外商投资企业待遇。

5．向外商转让上市公司国有股和法人股的适用范围

向我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者转让上市公司国有股和法人股，适用本通知规定。

（二）上市公司股东持股变动信息披露

上市公司股东持股变动，是指通过在证券交易所的股份转让活动，投资者持有的一个上市公司股份数量发生或者可能发生变化的情形；或者持股数量虽未发生变化，但通过在证券交易所的股份转让活动以外的其他合法途径，投资者控制的一个上市公司股份数量发生或者可能发生变化的情形。

为规范上市公司股东持股变动信息披露行为，监督上市公司股东持股变动信息披露义务人按照规定要求履行信息披露义务，保护投资者合法权益，维护证券市场正常秩序，根据《公司法》、《证券法》及其他法律和相关行政法规，中国证监会于2002年9月28日制定并发布了《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》，该办法自2002年12月1日起施行。上市公司股东持股信息披露分为年、半年、季披露。

（三）上市公司重大购买、出售、置换资产行为的规范

资产重组是指企业为保持资产整体运营效益，优化资本结构，通过出售、拍卖、股权转让等交易型战略手段，剔除一些企业本身不善于经营管理的资产，避免资源浪费和低效耗费。资产重组包括的内容很多，在此主要介绍上市公司重大购买、出售、置换资产的行为。

为了进一步规范上市公司重大购买、出售、置换资产的行为，维护证券市场秩序，保护投资者的合法权益，中国证监会于2001年12月10日发布了《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》。

1．行为界定

上市公司重大购买、出售、转换资产的行为是指上市公司购买、出售、置换资产达到下列标准之一的情形：

（1）购买、出售、置换入的资产总额占上市公司最近1个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50%以上。

（2）购买、出售、置换入的资产净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近1个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50%以上。

（3）购买、出售、置换入的资产在最近1个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近1个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50%以上。

上市公司在12个月内连续对同一或相关资产分次购买、出售、置换的，以其累计数计算购买、出售、置换的数额。对上市公司已在招股说明书或配股说明书中披露的、以募集资金购买资产的行为，按照中国证监会的相关规定执行。

2．实施原则和基本要求

（1）实施原则。上市公司实施重大购买、出售、置换资产行为，应当遵循有利于上市公司可持续发展和全体股东利益的原则，与实际控制人及其关联人之间不存在同业竞争，保证上市公司与实际控制人及其关联人之间人员独立、资产完整、财务独立；上市公司具有独立经营能力，在采购、生产、销售、知识产权等方面能够保持独立。

（2）基本要求。上市公司实施重大购买、出售、置换资产，应当符合以下基本要求：

1）实施本次交易后，公司具备股票上市条件；

2）实施本次交易后，公司具有持续经营能力；

3）本次交易涉及的资产产权清晰，不存在债权、债务纠纷的情况；

4）不存在明显损害上市公司和全体股东利益的其他情形。

3．实施程序

（1）上市公司董事会做出决议。在就本次交易达成初步意向后，董事会应立即与交易对方签署保密协议，约定交易进程、步骤、双方责任等。在形成初步意见后，董事会聘请律师事务所和具有证券从业资格的会计师事务所、财务顾问（由具有主承销商资格的证券公司或中国证监会认可的其他机构担任）、资产评估机构（限于本次交易以资产评估值作为交易定价基础的情况）等中介机构为本次交易出具意见，同时与各中介机构签署保密协议。之后，董事会可就有关事宜进行审议并形成决议。

在这个过程中，独立董事应当就本次资产交易是否有利于上市公司和全体股东的利益发表独立意见，并就上市公司重组后是否会产生关联交易、形成同业竞争等问题做出特别提示。全体董事应当履行诚信义务，做好信息保密工作。如果有关信息在董事会做出决议前已被市场知悉，董事会应立即就有关计划或方案及时予以公告。

（2）决议的报送。董事会在形成决议后两个工作日内，应当向中国证监会及上市公司所在地的中国证监会派出机构报送决议文本和《重大购买、出售、置换资产报告书（草案）》及其附件等相关文件，同时向证券交易所报告并公告。独立董事的意见应当与董事会决议一并公告。

如果上市公司重大购买、出售、置换资产的行为达到下列条件之一，就应当报送中国证监会股票发行审核委员会审核：

1）同时既有重大购买资产行为，又有重大出售资产行为，且购买和出售的资产总额同时达到或超过上市公司最近1个会计年度经审计的总资产70%的交易行为。

2）置换入上市公司的资产总额达到或超过上市公司最近1个会计年度经审计的合并报表总资产70%的交易行为。

3）上市公司出售或置换出全部资产和负债，同时，收购或置换入其他资产的交易行为。

4）中国证监会在审核中认为存在重大问题的其他重大购买、出售、置换资产的交易行为。

（3）决议的审批。

1）中国证监会对报送材料的审核。中国证监会收到上市公司报送的全部材料后，审核工作时间不超过20个工作日。上市公司报送的材料不完整，或者未达到信息披露要求，或者报送的资产交易方案与现行法律、会计、评估要求或行业政策不符，或者上市公司实施该项交易不符合基本要求，公司应当根据中国证监会的要求补充或修改报送材料。中国证监会在审核期内要求公司对报送材料予以补充或修改的，审核期限自收到公司的补充或修改意见后重新计算。中国证监会对报送的材料不提出补充或修改意见，并不表明其对上市公司报送和公告材料的真实性、准确性和完整性做出实质性判断和保证。

2）证券交易停牌的申请。属应报送审批的交易行为，公司董事会应当按照上市规则的有关规定，向证券交易所申请停牌，停牌期限自董事会决议公告之日起至资产重组委员会提出审核意见止。审核后，提出上市公司在本次交易完成后不符合规定的审核意见，上市公司董事会应当决议修改或终止该项交易。已提交资产重组委员会审议的交易行为的审核期限，不受前述20个工作日的限制。

3）重组审核工作委员会的工作程序。根据《中国证监会股票发行审核委员会重大重组审核工作委员会工作程序》（证监字［2001］105号），重组审核委员会工作会议以无记名投票方式对上市公司重组方案进行表决。经审核，上市公司重组方案符合有关法律、法规规定的，可以对其申请投同意票；附加条件同意的，应当说明附加条件的内容；上市公司重组方案不符合有关法律、法规规定的，可以对其申请投反对票，并说明反对理由。同意票数达到参会委员人数的2／3，即为通过，否则不通过。未予通过的，上市公司应当予以公告。公司复牌后，对原方案进行修改或提出新方案的，可以依照《通知》的规定重新报送审核材料；符合《通知》规定条件的，可以再次提交重组审核委员会审议。

（4）股东大会审议及批准。中国证监会经审核未提出异议的，公司董事会可以发布召开股东大会的通知；提出异议的，董事会应当及时报送补充或修改的内容；经审核，中国证监会不再提出异议后，董事会可以发布召开股东大会的通知。经中国证监会审核，对公司董事会披露的相关信息内容提出意见的，董事会应当在公告召开股东大会通知的同时，全文披露修改后的《重大购买、出售、置换资产报告书》；对有关补充披露或修改的内容，应当做出特别提示。

上市公司股东大会就重大收购、出售、置换资产事宜进行审议，并形成决议。有关交易涉及关联交易的，关联股东应当回避表决。例如，交易对方已与上市公司控股股东就直接或间接受让上市公司股权事宜，或因向上市公司推荐董事达成默契，可能导致公司实际控制权发生变化的，则上市公司实施的该项购买、出售、置换资产的交易属于关联交易，应执行有关法律、法规或者规则中关于关联交易的规定；交易对方在与上市公司达成购买、出售、置换资产的协议时，应当同时向中国证监会和证券交易所报告其拟受让股权的情况，并进行公告。

（5）方案的实施。股东大会批准进行上述交易事项的，上市公司应当及时实施有关购买、出售、置换资产方案，聘请具有证券从业资格的律师事务所对实施结果出具法律意见，并将该法律意见与实施情况一并公告。

上市公司在股东大会做出有关购买、出售、置换资产决议90日后，仍未完成有关产权过户手续的，应当立即将实施情况报告证券交易所并公告；此后，每30日应当公告一次，直至完成有关购买、出售、置换资产的过户手续。

上市公司在重大购买、出售、置换资产行为完成后6个月内，应当按照中国证监会《关于对拟发行上市企业改制情况进行调查的通知》（证监发［1999］4号）的有关要求，向上市公司所在地的中国证监会派出机构报送规范运作情况的报告。

4．再融资的有关规定

（1）再融资的时间限制。上市公司实施重大购买、出售、置换资产后申请发行新股或可转换债券，距本次交易完成的时间间隔应当不少于1个完整会计年度。但是，上市公司同时满足下列条件的情形除外。

1）本次交易前上市公司符合新股发行条件；

2）注册会计师为公司本次交易完成后的中期财务报告和年度财务报告出具标准无保留意见的审计报告；

3）上市公司重大购买、出售、置换资产行为的界定中的相关指标介于50%～70%之间。

（2）前期业绩的连续计算。经资产重组委员会审批的交易行为实施后，申请发行新股或可转换债券的，如满足下列条件，本次交易完成前的业绩在考核时可以连续计算：

1）通过购买或置换进入上市公司的资产是一个完整经营实体，该经营实体在进入上市公司前已在同一管理层之下持续经营3年以上；

2）上市公司购买或置换资产完成后经营稳定，效益良好，且购买或置换资产的盈利水平不低于本次交易实施前的盈利水平；

3）上市公司已聘请具有主承销商资格的证券公司进行辅导，并已经中国证监会派出机构检查验收。

（3）利润实现数未达到盈利预测水平的有关规定。上市公司重大购买、出售、置换资产的交易完成后，利润实现数未达到盈利预测水平的，按照《上市公司新股发行管理办法》的规定执行。

5．接受赠与资产的信息披露和报告义务

上市公司接受他人赠与资产的，如果该项资产的金额占上市公司最近1个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50%以上，或该项资产在最近1个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近1个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50%以上，应当参照有关规定履行信息披露和报告义务。

6．报送材料的内容与格式

（1）董事会报告。

（2）董事会决议文本。在董事会决议中，应当就该项交易是否有利于上市公司的发展和全体股东的利益发表明确意见，并说明董事投票情况；董事投反对票的，应当单独予以说明。独立董事应当就该项交易发表意见。

（3）协议或协议草案。

（4）资产报告书（草案）。该报告书至少应当包括以下内容：

1）交易对方的情况介绍（交易对方是指在重大购买、出售、置换资产交易中作为上市公司交易对手的当事方）：名称、企业性质、注册地、主要办公地点、法定代表人、注册资本、税务登记证号码；主要业务在最近3年的发展状况；以方框图或者其他有效形式，全面披露与交易对方相关的股权及控制关系，包括交易对方的直接持有人、间接持有人、各层之间的股权关系结构图，以及与上市公司之间的股权关系结构图，直至披露到出现自然人或国有资产管理部门为止，并以文字简要介绍交易对方的主要股东及其他关联人的基本情况，以及其他控制关系（包括人员控制）；最近1年的财务会计报表；如果交易对方是专为本次交易而设立的，则应当披露交易对方的实际控制人或者控股公司的财务资料；向上市公司推荐董事或高级管理人员的情况；如果在最近5年之内受过行政处罚（与证券市场明显无关的除外）、刑事处罚或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁，则应披露处罚机关或者受理机构的名称、处罚种类、诉讼或者仲裁结果，以及日期、原因和执行情况。

2）交易标的，如资产、股权等。购买、出售、置换的标的如为实物资产或无形资产，披露内容至少应包括资产的名称，账面价值（包括账面原值、已计提的折旧或摊销、账面净值），评估价值（如评估），资产运营情况，在该种资产上设定担保（包括抵押、质押及其他财产权利）的情况，涉及该种资产的诉讼、仲裁或司法强制执行或其他重大争议的事项。购买、出售、置换的标的如为公司股权，披露内容应包括该公司名称、主要股东及其持股比例、主营业务等基本情况，如果收购有限责任公司的股权，还应披露是否获得该公司其他股东的同意。

3）本次交易合同的主要内容：交易价格及定价依据（交易定价与账面价值、评估值差异较大的，应说明原因）；支付方式（一次或分次支付的安排及特别条款）；交易标的交付状态；交付或过户时间；合同的生效条件；生效时间。

4）与本次交易有关的其他安排（如人员安置、土地租赁、出售资产所得款项的用途、收购资产的资金来源等）。本次交易对上市公司的影响（包括是否构成关联交易）。本次交易是否符合《通知》的基本要求（逐项说明）。上市公司在本次交易实施后，是否具有完善的法人治理结构，与实际控制人及其关联企业之间在人员、资产、财务上是否分开，上市公司的人员、财务是否独立、资产（包括无形资产）是否完整；是否具有独立经营能力，在采购、生产、销售、知识产权等方面能否保持独立。上市公司在交易完成后，与实际控制人及其关联企业之间是否仍存在持续的关联交易，关联交易的具体内容和减少关联交易的具体措施如何。上市公司是否存在资金、资产被实际控制人或其他关联人占用的情形，或上市公司为实际控制人及其关联人提供担保的情形。上市公司的负债结构是否合理，是否存在通过本次交易大量增加负债（包括或有负债）的情况。如果上市公司在最近12个月内曾发生重大购买、出售、置换资产的交易行为，应当说明本次交易与前次交易的关系，以及进行本次交易的原因。其他能够影响股东及其他投资者作出合理判断的、有关本次交易的所有信息。中国证监会要求披露的其他信息。

报告书应当在显著的位置载明：“本公司及董事会全体成员保证本报告书内容的真实、准确、完整，对报告书的虚假记载、误导性陈述或重大遗漏负连带责任。”

（5）资产报告书的附件：

1）上市公司就本次交易完成后的经营状况出具的交易当年和（或）次年的盈利预测报告，以及具有从事证券业务资格的会计师事务所就该盈利预测报告，以及具有从事证券业务资格的会计师事务所就该盈利预测报告出具的审核报告。如果上市公司无法做出盈利预测，应当说明原因并做出特别风险提示。

2）上市公司和相关中介机构以及其他知悉本次购买、出售、置换资产内幕信息的法人和自然人在最近6个月内买卖上市公司股票情况的自查报告。

3）财务顾问报告。财务顾问报告至少应对以下问题发表意见：交易是否符合上市公司和全体股东的利益；如果属于关联交易，还应当说明交易是否损害非关联股东的利益。如果该项购买、出售、置换资产行为须提供资产评估报告，财务顾问还应当对所选取的评估方法的适当性、评估假设前提的合理性独立发表意见。

4）具有从事证券业务资格的会计师事务所对拟购买、出售、置换的相关资产最近3年的财务状况和经营业绩所出具的审计报告（下半年报送材料的，应提供交易当年经审计的中期财务会计报告；不能出具审计报告的，应说明原因，并出具有关资产状况的审阅报告），以及依据上市公司拟购买、置换入的资产状况模拟计算的上市公司最近3年备考财务报告的审计报告（适用于应提交发行审核委员会审批的交易）。

5）评估机构对拟购买、出售、置换的相关资产出具的资产评估报告，具有从事证券业务资格的资产评估机构采用收益现值法评估相关资产价值的，上市公司应当以特别提示的方式披露评估机构采用收益现值法评估该类资产的理由，以及评估机构对于评估假设前提（如折现率、价格、销售量、未来市场增长率等）合理性的说明。

如果评估机构不能提供充分、合理的理由说明收益现值法是对该类资产进行评估的惟一方法，上市公司应当报送并披露由评估机构出具的采用可选择的另外一种评估方法进行评估的结果。

6）律师事务所出具的法律意见书。法律意见书至少应对以下问题发表明确意见：公司本次重大购买、出售、置换资产的行为及相关协议和整体方案是否合法有效，上市公司和交易对方是否具备主体条件，交易的实施是否存在法律障碍；公司实施本次重大购买、出售、置换资产的行为是否符合上述要求；本次交易所涉及的债权、债务的处理及其他相关权利、义务的处理是否合法有效，实施是否存在法律障碍；交易各方是否履行了法定披露和报告义务，是否存在应披露而未披露的合同、协议或安排；其他可能对本次交易构成影响的问题；中国证监会要求的其他文件。