安装盗版软件的侵权认定与举证责任

一、基本案情

美国磊若软件公司是FTP服务器管理软件“ServU”的开发者，该软件自2004年诞生以来，在中国大陆地区拥有一定数量的用户。但大部分企业均使用了“破解版”“绿色版”等经第三方破解了加密手段的版本，也即“盗版”，从而无需向磊若公司支付相应费用。磊若公司自2012年起，授权给上海某知识产权代理公司，由该公司在全国范围内进行维权，通过在公证处的电脑上打开cmd指令窗口，对目标公司的网站使用telnet指令，如果该公司网站的服务器上使用了ServU软件，那么就会得到一条包含了“ServU”软件名称的反馈信息。磊若公司据此起诉网站的经管人，要求其承担侵害其计算机软件著作权的赔偿责任，索赔金额最高可达30万元。

苏州的C公司是一家2015年挂牌新三板的上市公司，其主营业务是传统制造业。2014年年底，其收到了磊若公司起诉的传票。磊若公司通过在公证处电脑的cmd窗口输入“telnet www．xxxx．com（C公司官网）21”，得到的反馈信息包含了“ServUv6．2”，磊若公司据此认为C公司未经其允许，安装了盗版软件，于是向C公司索赔人民币15万元。C公司则认为，网站是找案外人J公司设计制作，且常年托管在J公司的服务器上，换言之，C公司不可能实施在J公司服务器上安装盗版软件的行为。C公司通过公证，证明了在同一IP地址上拥有包括C公司、J公司及其多家客户的网站，以证明C公司没有实际控制涉案服务器的可能性。法院也采纳了C公司的观点，将J公司作为第三人加入诉讼。J公司在加入诉讼后则一直辩称，其已向C公司交付了密码，C公司完全有能力自行安装盗版软件。

二、争议焦点

本案经过三次听证、两次开庭，主要的争议焦点如下：

1．原告通过telnet远程取证，是否已经完成了其举证责任？

2．如果原告完成了举证责任，那么C公司与J公司究竟谁是侵权主体？

3．原告主张的15万元赔偿额是否有依据？

三、判决结果

法院认为，原告的telnet取证手段完成了举证责任。从高度盖然性的标准判断，涉案服务器上应当安装有盗版软件，尽管telnet的回复确实不具有确定性与唯一性，但假若相关主体确实没有安装该软件，应当有能力举证证明，因此举证责任发生了转移。根据《著作权法》第十条，使用盗版软件不构成侵权，安装盗版软件才构成侵权。本案中，J公司确认服务器是其拥有并实际控制，且通过C公司的举证，J公司提出的掌握相关密码便可以实现远程安装的抗辩理由显然有悖常理，因此可推定J公司是实际安装盗版软件的主体，C公司仅仅是使用行为，不需要承担侵权责任。鉴于原告并未变更诉讼请求，法院最终驳回了原告磊若公司的全部诉讼请求。

四、案件启示

近年来，磊若等美国的软件公司开始在中国大陆地区掀起了大规模的维权风暴，尽管诸如telnet等远程取证手段在学界存在较大争议，但是法院的总体尺度还是支持权利人的维权的，这对于中国企业的软件使用情况亮起了新的警报。本案中，如果服务器是C公司自有的，那么C公司将不可避免地承担侵权责任。因此，企业应当尽可能采购正版软件进行生产经营活动，避免因为图一时之便宜，而在后续的诉讼中给自己造成经济与名誉损失。

五、法条链接

《中华人民共和国著作权法》

第十条　著作权包括下列人身权和财产权：

……

（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；

……

第四十七条　有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

……

（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；

……

第五十三条　复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

《计算机软件保护条例》

第二十八条　软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

第二十九条　软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。

第三十条　软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。

作者：上海市协力（苏州）律师事务所吕成伟律师