最惠国待遇条款对争端解决事项扩张适用的研究

依据传统习惯，最惠国待遇条款的适用范围仅限于实体法领域，而近年来ICSID在适用最惠国待遇条款方面的新实践对传统观点提出了重大挑战，其主要焦点在于最惠国待遇条款能否扩张适用于投资争端解决事项之争。

在第七章第二节中对投资待遇的研究中，笔者已经对ICSID仲裁实践对最惠国待遇是否适用于争端解决事项的有关案例进行了分析，因此本部分中直接结合中外BIT文本规定展开评述。研读的24项中外BIT中，仅2008年中国—哥伦比亚BIT和2011年中国—乌兹别克斯坦BIT中明确排除了最惠国待遇条款对投资争端解决机制的扩张适用，其他22项中外BIT对最惠国待遇条款是否扩张适用于投资争端解决机制处于“空白”状态。

（一）ICSID仲裁实践中对最惠国待遇条款扩张适用的立场

受前述Maffezini v.Spain案等多个案例的影响，在ICSID仲裁实践中，越来越多的投资者试图利用BIT中普遍规定的最惠国待遇条款，要求享受其他协定中的更优惠的争端解决机制的待遇。个别案件中，东道国甚至对外国投资者提出的将最惠国待遇条款扩张适用于争端解决的主张都未提出异议^[38]。单纯从ICSID仲裁庭的裁决数量看，支持最惠国待遇条款扩张适用于争端解决事项的裁决意见占多数。在前述的谢业深诉秘鲁政府案中，ICSID仲裁庭也支持了扩张适用的主张。但是，这并不意味着最惠国待遇条款扩张适用于争端解决事项已经具有正当性，因为肯定最惠国待遇条款扩张适用于争端解决事项的ICSID仲裁庭在援引《维也纳条约法公约》第31条解释最惠国待遇的适用范围时，片面强调作为基础条约的BIT或NAFTA等其他协定的宗旨和目的，淡化基础条约中关于最惠国待遇的措辞的原意，并对基础条约中对最惠国待遇适用范围的规定做了一定程度的曲解。

在Maffenizi v.Spain案中，仲裁庭指出，该案涉及的BIT中将最惠国待遇条款的适用范围规定为“在本协定涵盖的所有事项方面”，因此，这种宽泛的规定意味着缔约国同意将该条款适用于争端解决事项^[39]。随后的Siemens v.Argentina案中，仲裁庭则通过强调“待遇”含义的宽泛性进一步放宽了对基础条约中最惠国待遇条款适用范围措辞的要求。这种对最惠国待遇条款适用范围作扩张解释的倾向对ICSID机制以外的其他国际投资仲裁机制实践也产生了重要的影响。例如，根据《UNCITRAL仲裁规则》成立的National Grid案专设仲裁庭在2006年6月发布的管辖权决定中指出，即使所涉协定中的最惠国待遇条款的适用范围是“投资的管理、保持、利用、收益以及处置”，但由于有关投资者与东道国之间争端解决机制的安排一般也是最惠国待遇所指的“待遇”组成部分，因此认定最惠国待遇条款可适用于争端解决事项^[40]。

对最惠国待遇条款作扩张解释，使其适用于争端解决事项，实际上可能违背相关协定缔约方的真实目的。协定中的最惠国待遇条款的适用并不是完全不受限制的，一般不适用于关税同盟协定、自由贸易区协定、经济联盟协定以及地区性特别安排中的特殊优惠。肯定最惠国待遇条款适用于争端解决事项的ICSID仲裁庭根据此类例外规定认为，凡是协定中未作明确排除适用的领域均属于最惠国待遇条款适用的范围，如果协定中未对最惠国待遇适用于争端解决事项进行排除，最惠国待遇就应适用于争端解决事项。这些ICSID仲裁庭还通过对协定消除歧视，加强对外国投资者的保护等“目的和宗旨”方面的规定，论证它们对最惠国待遇条款适用范围作扩张解释属于善意解释，是符合《维也纳条约法公约》第31条要求的。

对最惠国待遇条款的适用范围作扩张解释，极有可能导致该条款被滥用。肯定最惠国待遇条款适用于争端解决事项的ICSID仲裁庭也意识到了这一点，因此提出了不得违背“公共政策”（public policy）的例外的规定^[41]。Maffenizi v.Spain案仲裁庭还特别列举了一些因为“公共政策”与援引不得适用最惠国待遇的情形。在国际私法中，公共秩序^[42]保留是“一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会使与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度”^[43]。

但是，在国际仲裁方面，公共政策只构成法律适用的排除，以及对裁决不予承认或撤销的理由^[44]，而不应被扩张解释适用于争端解决事项。肯定最惠国待遇条款适用于争端解决事项的ICSID仲裁庭扩大了“公共政策”的适用范围，与公认的“公共政策”的功能相距甚远。如Maffenizi v.Spain案仲裁庭对最惠国待遇扩展适用于投资争端解决事项也作出了一项重要限制，即不能无视“公共政策的考虑”，并列举了4种具体的情形：（1）不能排除“用尽当地救济原则”；（2）不能损害“岔路口条款”的适用；（3）不能取代对一个特定仲裁机构的约定；（4）不能排除对一个具有详细程序规则、高度组织化的仲裁机制的选择。除上述4种情形外，该案仲裁裁决还指出，“毫无疑问，缔约双方或各仲裁可确定限制该条款适用的其他公共政策的因素”^[45]。

Maffenizi v.Spain案仲裁裁决作出后，ICSID仲裁庭又在Siemens v.Argentina案、Camuzzi v.Argentina案、Natural Resources v.Argentina案^[46]和Suez v.Argentina案^[47]等多个案件中明确支持将最惠国待遇条款扩张适用于投资争端解决事项。

这种规定与通常所认为的公共政策是“法院地所在国的最基本的道德理论与公正理念”（The Forum State's Most Basic Notions of Morality and Justice）^[48]之间的差异非常明显。ICSID仲裁庭并未论证其所提出的“公共政策”的法律依据，因此，ICSID仲裁庭所提出的“公共政策”的理念本身缺乏说服力。同时仲裁庭又仅仅列举了部分“公共政策”的情形，而没有论证这些情形可以构成“公共政策”的理论依据。之后的仲裁庭如果要对“公共政策”进行发展和补充，又应该以何种标准为依据？对于这些，ICSID仲裁庭均未进行合理解释。因此，这种“公共政策”缺乏可操作性。

在Maffezini v.Spain案仲裁裁决作出后不久，该案东道国西班牙的一个海外投资者立即援引该仲裁裁决针对墨西哥提起ICSID附设仲裁，即本书第七章中曾经涉及的Tecmed v.Mexico案。该案申请人主张，西班牙—墨西哥BIT虽然允许投资者就投资争端提起ICSID附设仲裁，但仅适用于该BIT生效后进行的投资所引起的投资争端，而墨西哥与其他国家签订的BIT中并未对投资时间作出专门的要求。申请人主张，既然最惠国待遇条款可以适用于程序性待遇，因此它有权要求就西班牙—墨西哥BIT生效前所进行的投资引起的争端申请仲裁。按照对最惠国待遇作扩张适用的观点，这涉及通过最惠国待遇条款改变基础条约的投资保护对象是否违背“公共政策”的问题，但是在该案中，Tecmed v.Mexico案的仲裁庭在未作详细论证的基础上，直接确定如果将最惠国待遇条款扩张适用到BIT生效前所进行的投资将违背BIT缔约方的基本条件和确切意图，并据此驳回了申请人的请求。Tecmed v.Mexico案仲裁庭裁决的依据也是“公共政策”，仅对比Maffenizi v.Spain案和Tecmed v.Mexico案，就不难发现仲裁庭在认定“公共政策”问题上具有较大的随意性，这种随意性的结论很大程度上减损了将最惠国待遇扩张适用于争端解决事项主张的实践价值^[49]。

而在Telenor v.Hungary案中，ICSID仲裁庭认为1991年匈牙利—挪威BIT将管辖范围限定在征收和战乱损失补偿事项上，最惠国待遇不能扩张适用于争端解决事项，其主要理由是：经缔约各方特别谈判达成的争端解决条款，表明了缔约方明示之合意，而对最惠国待遇可适用于争端解决事项的推定，即便成立，不过是缔约方非明示之意思表示。明示意思表示原则上应优先于非明示意思表示^[50]。

此外，ICSID仲裁机制脱胎于一般国际商事仲裁^[51]，并在一定程度上糅合了后者的私人性特点^[52]，因此，ICSID仲裁实践中在最惠国待遇条款是否适用于争端解决事项这一问题上，往往倾向于笼统地依据“目的和宗旨”解释方法对该条款进行解释，并采用扩张性解释的方法，从而得出肯定性的结论^[53]。

（二）最惠国待遇条款扩张适用于争端解决事项的中国立场研究

在最惠国待遇条款扩张适用于争端解决事项的问题中，首先需明确最惠国待遇、最惠国待遇条款、基础条约和第三方条约等几个基础概念。简言之，最惠国待遇是授予国给予受惠国待遇不低于授予方给予任何第三国的待遇。最惠国待遇条款是规定一国向另一国承担一种义务，在约定的关系范围内给予最惠国待遇的条款。基础条约是授予国和受惠国之间的包含最惠国待遇条款的条约。第三方条约是授予国与受惠国以外的第三国之间签订的条约。

ICSID仲裁庭在对基础条约中的最惠国待遇条款能否适用于争端解决事项进行裁定的时候，通常会结合联合国国际法委员会（International Law Commission of the United Nations）制定的1978年《关于最惠国条款的规定（草案）》（Draft Articles on Most-Favoured-Nation Clauses with Commentaries）的有关规定进行判断。根据该草案，最惠国待遇条款的适用应符合4项要件：第一，基础条约规定了最惠国条款；第二，授予国在第三方条约中给予第三国的特定待遇属于基础条约最惠国条款的主题范畴（Within the Limits of the Subject Matter of the Clause）^[54]；第三，授予国在第三方条约中给予第三国的特定待遇优于其在基础条约中给予受惠国的相同主题待遇；第四，受惠国得以依据最惠国条款取得权利的与其有确定关系的人和事，不但其类型与从上述特定待遇中受益的与第三国有确定关系的人或事的类型相同，而且其与受惠国的关系也与上述特定待遇中受益的人或事与该第三国的关系相同^[55]。

如果允许最惠国待遇条款对争端解决事项适用，一旦外国投资者认为其利益受到东道国的不当行为的损害，就可以直接依据最惠国待遇条款享受第三方条约在争端解决方式中规定的更优惠的待遇。外国投资者可以不经其母国政府逐案考虑而直接提起投资仲裁，并可能提出一些其母国政府也并不认同的请求。这会使倾向于保护私人投资者的国际投资仲裁庭有充分的机会判定相关案件中的最惠国待遇条款能够适用于争端解决事项，从而加重东道国的负担，导致基础条约中缔约国的缔约本意被歪曲。

尽管ICSID机制在解决国际投资争端方面确实发挥着不可替代的作用，理论上，如仅从投资者母国的视角出发，似乎允许将最惠国待遇适用于争端解决事项更有助于保障中国投资者的利益。但究其实质，笔者不支持扩张适用的观点。一方面，ICSID仲裁庭对最惠国待遇条款是否适用于争端解决事项本身也没有形成相对统一的结论，论证理由也不够充分，不同的仲裁庭对此的立场大相径庭。另一方面，允许将最惠国待遇条款扩张适用于争端解决事项，会对中国产生显著的“双刃剑”作用，就目前而言弊大于利。迄今，中国投资者从未使用过ICSID机制，2011年5月，中国虽已首次被诉至ICSID，但很快以协商结案，因此可以说不论中国投资者还是中国政府对ICSID机制并没有实际经验。结合中国投资者对海外投资中的投资争端的传统解决方式，中国投资者主动地、较频繁地启动ICSID机制的可能性较小。2006年厄瓜多尔石油暴利税案中作为投资者的中石化和中石油所采取的应对措施^[56]也有力印证了这一点。

鉴于国际投资仲裁实践中对最惠国待遇条款的新发展，对中国而言，作为吸收外国直接投资的最多的发展中国家和潜在的海外投资大国，进行相关协定谈判时，尤其是签署BIT时，应对最惠国待遇条款适用范围予以充分重视，明确规定最惠国待遇条款不适用于争端解决事项。目前绝大多数中外BIT中不仅对最惠国待遇条款的适用范围未作限制，而且由于争端解决条款之后通常还附有“其他义务”或“优先适用”条款^[57]，进一步强调适用“更优惠待遇”。例如1992年中国—哈萨克斯坦BIT第9条中对缔约国与另一缔约国投资者之间的投资争端解决进行规范后，随后的第10条规定“如果缔约一方根据其他法律和法规或缔约双方为其成员的国际协定给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠，应从优适用”，其中未明确排除对争端解决机制的适用。一旦发生投资争端，“与投资有关的活动”的规定更容易导致ICSID仲裁庭作扩张解释、将最惠国待遇条款扩张适用于争端解决事项的可能性。

具体而言，建议中国政府在中外BIT缔约实践中明确加入排除性条款，在区域一体化例外、避免双重征税例外以及边境安排等例外之后再明确争端解决机制例外，在根本上防范最惠国待遇条款被扩张适用于争端解决事项的潜在风险。