债权人放弃抵押权及其法律后果

债权人放弃抵押权的后果是抵押权消灭，抵押权消灭仅就债权人与抵押人之间的抵押法律关系消灭，但同一债权还有其他担保的，债权人放弃抵押权可能会对其他担保人产生影响。

在按份共同抵押的情况下，因各个抵押人只对自己的份额承担抵押责任，所以，债权人放弃其中部分抵押权，并不影响其他按份抵押人的抵押责任，其他抵押人仍然在原约定的份额内承担抵押责任。

在按序抵押的情况下，根据《物权法》第一百九十四条第二款之规定，债权人放弃先顺序抵押权的，其他抵押人在抵押权人放弃抵押债权的范围内免除抵押责任，也就是说，债权人放弃先顺序抵押权的，后顺序的抵押人在其放弃先顺序抵押债权的范围内不承担抵押责任；如果放弃足以清偿全部债务的先顺序抵押权的，后顺序的抵押人就不再承担抵押责任；如果放弃只能清偿部分债务的先顺序抵押权，后顺序的抵押人对不足部分继续承担抵押责任。

在借款人提供财产抵押的情况下，除抵押合同有特别约定和其他抵押人承诺仍然提供担保外，债权人放弃对借款人享有的抵押权的，根据《物权法》第一百九十四条第二款之规定，其他抵押人在债权人放弃的范围内免除抵押责任。《担保法解释》第七十五条第一款也规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”譬如，借款人借款100万元，借款人和第三人同时提供房产抵押，出借人如果放弃借款人房产抵押，该房产价值如果是80万元，就免除第三人80万元的抵押责任，第三人只对剩余20万元承担抵押责任；借款人房产价值如果是110万元，就应全部免除第三人的抵押责任。

在民间借贷的抵押担保中，无论连带责任抵押，还是按序、按份抵押都是为借款人取得借款而提供担保。借款人是主债务人，是借款债务的最终承担者，第三人即使承担了抵押责任，也有权向借款人追偿。所以，除有特别约定外，应当认为借款人提供的抵押是顺序在先的抵押，所以应先处理借款人的抵押物实现债权，出借人如果放弃借款人提供的抵押，应当免除其他抵押人相应的抵押责任。

◎案情简介

2012年12月25日，朱某某、吴某某向史某借款100万元。次日，史某通过银行电汇交付朱某某100万元借款。2013年7月30日，三人重新签订借款合同，将100万元借款期限变更至2013年9月24日偿还，利息变更为每月1.8万元，朱某某、吴某某提供某某大楼2单元120室、202室房屋、某某公司股权为担保，何某某继续提供保证担保。在借款及担保合同形成过程中，房屋抵押和股权质押均未办理登记手续。此外，史某自述朱某某、吴某某偿还利息至2013年11月24日，后一直未支付利息及本金。

借款到期后，朱某某、吴某某未偿还借款，史某提起诉讼，请求法院判令：1.朱某某、吴某某偿还借款100万元，并支付利息及违约金；2.对朱某某、吴某某提供担保的某楼2单元120室、202室房屋、某某公司股权享有优先受偿权；3.保证人何某某对朱某某、吴某某的借款本息承担连带偿还责任。

◎一审判决

一审法院经审理认为：本案借款系当事人的真实意思表示，且借款已实际交付，故借款合同合法有效。借款到期后，朱某某、吴某某未偿还借款，史某要求朱某某、吴某某承担还款责任，理由正当，予以支持。

关于房屋抵押和股权质押。根据《物权法》之规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；以股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。本案借款合同中约定的房屋及股权担保，均未办理登记手续，故抵押权、质权均未设立。

关于保证担保。保证人何某某在借款合同上签名，保证担保意思表示真实，应对借款本金及利息、违约金承担担保责任，在其履行担保责任后，可向朱某某、吴某某追偿。

关于史某主张的利息及违约。利息及违约金总额不应超过中国人民银行同期贷款的四倍，故史某主张的利息及违约金，应以100万元为基数，自朱某某、吴某某不再支付利息时计算，即从2013年11月25日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计算至本判决生效之日止。

综上，一审判决：一、被告朱某某、吴某某共同偿还原告史某借款100万元，于判决生效之日起十日内履行；二、被告朱某某、吴某某共同偿还原告史某借款利息及违约金，以100万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计算，自2013年11月25日起计算至判决生效之日止，于判决生效之日起十日内履行；三、被告何某某对上述第一、二项款项承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回原告史某的其他诉讼请求。

◎二审判决

何某某不服一审判决上诉称：涉案房屋、股权已经约定抵押、质押，但被上诉人史某与朱某某、吴某某均系明知而不去办理抵押登记，双方都存在明知的过错，保证人何某某没有过错。根据法律规定，债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权，而一审判决保证人何某某承担全部本金、利息及违约金的连带保证责任，侵害了保证人的合法权利。在涉案借款合同中，朱某某、吴某某约定以某某大楼两套房屋、某某公司的股权作为担保，在有合同约定的情况下，史某不办理抵押登记，应视为何某某在抵押财产价值范围内免除保证责任。为此，请求二审法院撤销原判并依法改判。

二审法院认为：涉案借款于2013年7月30日签订的最后一份借款合同中，约定朱某某、吴某某以某某大厦120室、202室房屋，某某公司股权为借款提供担保，该约定系借款人为借款的偿还而提供物的担保的意思表示。但史某自述在签订涉案借款后，朱某某、吴某某未能及时还款时，才发现合同约定用以抵押的房屋未登记在朱某某、吴某某名下，故未办理抵押登记。《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”据此，史某应当按照合同约定，及时行使权利，要求朱某某、吴某某按照合同约定履行办理抵押登记的义务。史某在连续签订三份借款合同长达半年多的时间内，未能及时了解抵押物状况，亦未按照合同约定促使朱某某、吴某某办理抵押登记取得抵押物权，使其自身不能享有抵押物权的同时也增加了保证人何某某所负担的责任风险。

何某某作为保证人在借款合同上签字时对于朱某某、吴某某提供的物的担保是知悉的，当然会产生基于法律规定享有物的担保优先清偿债权的合理信赖；并且办理抵押物之抵押登记是史某与朱某某、吴某某之间约定的权利义务，何某某对于抵押物的抵押登记情况也不能充分知晓。因此，史某在合同约定的担保物之价值远远大于借款本金数额的情况下，未及时按照合同约定行使要求朱某某、吴某某办理抵押登记的权利，导致其未能按照合同约定享有担保物权，系其自身过错所致，应视为对合同约定的担保物权的放弃，史某应依法承担相应责任，何某某在史某过错的范围内免除责任。

综上，一审判决对何某某应承担保证责任的认定有误，本院依法予以纠正。上诉人何某某的上诉请求，合法有据，本院予以支持。二审判决：一、维持一审判决第一、二、四项（即维持：一、被告朱某某、吴某某共同偿还原告史某借款100万元；二、被告朱某某、吴某某共同偿还原告史某借款利息及违约金；四、驳回原告史某的其他诉讼请求）；二、撤销一审判决第三项（即三、被告何某某对上述第一、二项款项承担连带清偿责任。）

◎律师评析

本案的争议焦点是，在借款人提供其房屋、股权担保但未登记的情况下，是否免除保证人的保证责任？

本案最后一份借款合同约定，借款人朱某某、吴某某提供其所有的某某大楼120室、202室房屋和某某公司股权担保，但均未办理登记。对此，一审法院认定本案抵押权、质权均未设立是正确的，但没有依照《物权法》有关规定处理好借款人以其物权担保与保证人提供保证担保之间的关系，便判令保证人对借款人的全部债务承担连带清偿责任，显然是错误的。

本案抵押、质押应当由担保合同的当事人进行登记，而未办理登记手续，致使抵押权、质权均未设立，属于担保合同当事人因过错造成，与保证人何某某无关。保证人何某某基于借款人朱某某、吴某某已经提供房产和股权担保再提供保证担保，据此，本案在抵押权、质权均未设立的情况下，将偿还本息的全部责任判由保证人代偿是不妥的。史某作为出借人即担保权人，未按照合同约定督促借款人即担保人的朱某某、吴某某办理抵押、质押登记，系其自身过错所致，因此不能享有抵押权和质权，应视为对出借人担保物权的放弃，此后果应由其自行承受。根据《物权法》第一百七十六条关于“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之规定，出借人放弃借款人提供物的担保的，应当相应免除保证人的保证责任。本案担保物价值远远大于借款本息数额，故二审法院判决全部免除保证人何某某的保证责任。

［本案例根据山东省济南市中级人民法院（2015）济民五终字第84号判决书编写］