侵犯商业秘密罪与财产犯罪的界限

第一节　侵犯商业秘密罪与财产犯罪的界限

由于商业秘密也是一种财产，并且侵犯商业秘密罪的行为方式与传统财产犯罪也有相似之处，导致侵犯商业秘密罪在某些情形下极易与相近财产犯罪相混淆。

一、侵犯商业秘密罪与盗窃罪的区别

侵犯商业秘密罪与盗窃罪的渊源相当深厚，这一方面缘于实践中许多侵犯商业秘密案件都表现为秘密窃取他人商业秘密或者以秘密窃取他人商业秘密为前提，而1997年刑法修订以前没有专门针对侵犯商业秘密的刑法条文;另一方面缘于许多学者认为商业秘密也是盗窃罪的对象。因此，在1997年刑法修订以前，对实践中出现的窃取商业秘密案件，大多以盗窃罪追究行为人的刑事责任，这不仅有理论上的支持，也有司法解释作依据。比如1992年12月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第4项规定:“盗窃的公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物”;1994年6月17日《最高人民检察院、国家科学技术委员会关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第5条规定:“对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。上述技术秘密，是指不为公众所知悉，具有实用性、能为拥有者带来经济利益或竞争优势，并为拥有者采取保密措施的技术信息、计算机软件和其他非专利技术成果”;1994年9月29日《最高人民法院关于进一步加强知识产权司法保护的通知》第3条规定:“对盗窃重要技术成果的，应当以盗窃罪依法追究刑事责任。”但是，尽管有司法解释的明文规定，仍有不少学者认为，商业秘密不是一种财物，不能成为盗窃罪的对象。^[1]1997年刑法修订时增设了侵犯商业秘密罪，其中规定了以盗窃等不正当手段获取权利人商业秘密的行为。由此，最高人民法院亦不失时机地出台了新的司法解释，其于1997年11月4日通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第6项规定:“盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条的规定定罪处罚。”同样，尽管有刑法和司法解释的明文规定，仍有不少学者认为，商业秘密等重要技术成果仍可成为盗窃罪的对象，对于盗窃商业秘密的，当然应按侵犯商业秘密罪定罪量刑，但对于盗窃其他重要技术成果的，仍可按盗窃罪定罪量刑。^[2]学者们关于盗窃罪与侵犯商业秘密罪的争议主要集中在以下几个方面:一是商业秘密是否一种财物，能否成为盗窃罪的对象;二是行为人明知是商业秘密而盗窃时，其罪数形态如何;三是盗窃商业秘密连同商业秘密的载体一并盗窃的，其罪数形态如何。

(一)商业秘密是否一种财物，能否成为盗窃罪的对象

对此问题主要有两种观点。

肯定说认为，商业秘密也是一种财物，可以成为盗窃罪的对象。具体理由不一。理由一认为，“最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定，盗窃公私财物，既指有形财物，也包括无形财物。这说明盗窃犯罪的对象也可以包括商业秘密”。^[3]理由二认为，由于作为盗窃罪犯罪对象是公私财物既可以是有形财产也可以是无形财产，而商业秘密本质上是一种无形财产，具有财产属性，因而商业秘密也可以是盗窃罪的对象。^[4]理由三认为，由于技术成果是脑力劳动产品，具有价值和使用价值，可以用于市场交换，产生经济效益，因此技术成果也是一种商品一种财物，另从法律上看，由于技术成果具有可支配性和可移动性，与一般财物具有相同的本质属性，故否认技术成果所体现的社会关系是一种财产所有权关系站不住脚。^[5]理由四认为，从技术秘密的本质分析，技术秘密可以成为盗窃罪的对象，因为技术秘密本质上也是一种财物;随着科学的发展和社会的进步，财物概念的内涵及外延也在不断发展变化，虽然传统刑法的盗窃罪理论认为财物仅限于有形物，但这种理论已很难适应形势发展的需要，强调有形物与无形物差别的是民法理论，在刑法视野中强调这种差别无太大意义，甚至在民法理论中，随着现代经济和科学技术的发展，物的概念也在不断被赋予新的内容，许多西方学者就把财产分为有形财产和无形财产，或分为动产、不动产和知识财产，并把它们统一到“物”的概念中;而在经济上，技术秘密也是一种商品，具有明显的经济价值性;在法律上，技术秘密也可以被人力所控制支配，同样可以被不法分子窃取，只不过窃取的方式有所不同而已。^[6]

否定说则认为，商业秘密不是一种财物，不能成为盗窃罪的对象。具体理由也不尽一致。理由一认为，由于立法已经将商业秘密从盗窃罪的对象中分离出来了，故不能再认为它可以成为盗窃罪的对象了;技术成果虽然也是一种无形财产，但与电力、煤气、天然气等无形财产在本质上还是有区别的，前者体现的是一种知识产权，后者体现的则是普通的物权。^[7]理由二认为，虽然近年来的司法解释确实将盗窃罪的侵害对象扩大到包括技术成果在内的无形财产，但这不过是针对经济生活中盗窃商业秘密现象日益增多而立法滞后情况下的权宜之计，严格说来，盗窃技术成果等商业秘密并不符合盗窃罪的犯罪特征，因此，盗窃罪的对象不应包括技术成果等商业秘密。^[8]理由三认为，由于盗窃罪与盗窃商业秘密行为的主体和所侵犯的客体均不同，前者主体仅是自然人，后者主体则包括自然人和法人，前者侵犯的是财产所有权，后者侵犯的则是商业秘密使用权及市场公平竞争秩序，故盗窃罪的对象不包括商业秘密。^[9]理由四认为，作为无形财产的商业秘密并不具有财物的一般属性，其在进入流通领域或被实际利用之前，很难计算其实际价值，很难计赃定罪或计赃论刑，故商业秘密不能成为盗窃罪的对象。^[10]理由五认为，对盗窃商业秘密的行为按盗窃罪定罪量刑具有一定的不合理之处，因为盗窃罪侵犯的客体是公私财产所有权，侵犯的对象一般是有体物，而商业秘密是一种无形的知识产权，侵犯商业秘密在本质上是一种破坏市场竞争秩序的不正当竞争行为，英国及我国台湾地区的刑法学者也普遍认为盗窃罪的对象不包括商业秘密。^[11]理由六认为，虽然在我国刑法上，财产与财物没有区别，但将包括技术秘密在内的知识产品视为侵犯财产罪的对象确有其不妥之处，一是与侵犯财产罪犯罪构成的通行观念相悖，将技术秘密解释为物质产品或财物比较牵强，技术秘密毕竟难以纳入财物的范畴，并且侵犯知识产品的行为与侵犯财产罪所危害的社会关系以及给所有人带来的后果也不相同;二是将知识产品视为侵犯财产罪的对象也不利于对知识产品实行全面、系统的保护。^[12]理由七认为，技术秘密不是财物，因为所有权是一种物权，物权与其他财产权如知识产权的重要区别之一是标的不同，物权的标的只能是物，而不能是智力成果或行为，而知识产权的标的是智力成果，智力成果虽属于无形财产但根本不是一种物，不能成为盗窃罪的对象，况且，技术秘密也不可能被盗窃，因为技术秘密被“盗窃”后，被“盗”者仍可行使占有、使用、收益与处分等权利。^[13]

笔者认为，以上两种观点中，否定说是正确的，商业秘密虽然是一种财产，但并不是一种财物，不能成为盗窃罪的犯罪对象。以上否定说所持的各种理由均从不同侧面说明了不宜将商业秘密看做盗窃罪犯罪对象的理由，具有相当的说服力，而肯定说的各种理由，无论是从商业秘密也是一种商品，在实质上也像有形财产一样具有经济价值，还是认为应扩大财物概念的外延，将商业秘密包括在财物概念范围内的观点，均不足以说明商业秘密可以成为盗窃罪的对象。固然，司法解释的规定不足为据，而认为商业秘密是一种商品，具有经济价值因而就可以成为盗窃罪犯罪对象的观点也没有依据，因为刑法规定盗窃罪的对象是“公私财物”，并未规定盗窃罪的对象是商品;认为商业秘密可以支配、控制或被窃因而就具备了财物的本质属性的观点也不知有何依据，容易使人误认为财物的本质属性就在于其可以支配、控制或被窃。而简单地认为刑法上区分财物与财产的意义不大的观点也是错误的，相反，在民法上可以不区分财物与财产，但在刑法上则应准确区分财物与财产这两个概念，因为民法的解释原则相对宽松，只要解释结论符合实质公平正义及诚实信用原则就行了，而刑法的解释原则极为严格，因为有罪刑法定原则的限制。前述否定说的各种理由已经比较详尽了，这里有必要补充谈谈财物的概念。

关于财产罪的对象，大陆法系通说认为是他人的财物(包括金钱与实物)与财产性利益，其中，以财物作为侵害对象的是财物罪，比如盗窃罪、侵占罪、毁弃罪和赃物罪;以财产性利益作为侵害对象的是利益罪(又称利得罪)，比如背信罪;而诈骗罪、强盗罪、恐吓罪等既是财物罪又是利益罪。^[14]由于财产罪的对象有财物与财产性利益之分，故对仅以财物为犯罪对象的盗窃罪而言，弄清财物的概念，准确区分财物与财产性利益，就是一个事关罪与非罪的问题。对于财物的概念，大陆法系刑法理论上存在有体性说与管理可能性说之对立。有体性说认为，刑法上的财物仅指有体物，包括固体、液体和气体等占据一定空间并有形存在之物，电气等无体物不是财物，平野龙一、大谷实、前田雅英、曾根威彦、西田典之等学者均持此说;^[15]管理可能性说认为，财物是指具有管理可能性的东西，不仅有体物，具有管理可能性的无体物也是财物。而由于管理可能性的界限极不明确，不仅无体物，擅自观赏戏剧、无票乘车、盗打电话甚至侵害债权、不正当地获取他人信息等都可认为具有管理可能性，构成盗窃罪，事实上也有观点认为几乎所有的利益盗窃行为均具有可罚性，因而管理可能性说有违背罪刑法定原则之嫌。^[16]为了克服这一缺点，有学者提出了物理管理可能性说，认为财物应限于有物理的管理可能性者，仅有事务管理可能性而不具有物理管理可能性的东西仍不是财物，如电力、热能等有物理管理可能性的能源是财物，广播电波等能源、企业秘密等知识产品、权利等观念上的东西由于不具有物理管理可能性因而不是财物。对此，大塚仁教授认为，根据有体性说虽然有利于明确划定财物的范围，但今日已很难贯彻，因为看不出刑法区分电力与电力之外其他能源而仅保护电力的实际意义，故应根据管理可能性说来理解刑法中财物的概念，将刑法第245条“电气视为财物”的规定扩张解释为包括性质上与电气相同的热能和冷气等能量上，但是，管理可能性物的范围毕竟应该只限于具备物质性的东西上，认为人的劳力和牛马的牵引力等也是财物，则是过分之论，因为这些能量很难说具有与电力等同样意义的物质性，而将债权这样的权利也认作是财物，则根本无视财物和财产性利益的区别，应该说有违背罪刑法定原则之嫌。并认为，虽然记录企业秘密、技术秘密的文书、磁带、磁盘等均是财物，但企业秘密、技术秘密本身不可能是财物，而应谋求特别的刑法保护。^[17]而关于盗窃罪的对象，我国台湾地区存在有体性说、管理可能性说、效用说和持有可能说之争。有体性说认为，刑法上所谓财物专指有体物;管理可能性说认为，只要具有管理可能性的东西，都不失为盗窃罪的对象;效用说认为，具有管理可能性的东西可以成为盗窃罪的对象固无需论，举凡具有物之效用者(包括物本身的效用及物与他物之间所有的一切效用)，如所有权、债权等，均可为盗窃罪之对象;持有可能说认为，凡是可以支配的动产，都可为盗窃罪的对象。林敏生教授在分析上述各说后认为，物理的管理可能性说比较恰当。^[18]与德国、日本刑法将财产罪的对象区分为财物与财产性利益不同，我国刑法中没有明确区分财物与财产性利益，但是，我国刑法第265条的规定与日本刑法第245条的规定是极其类似的，^[19]并且我国刑法“侵犯财产罪”一章从第263条抢劫罪至第275条毁坏财物罪，其犯罪对象均为“公私财物”、“财物”或“资金”、“款物”，没有与第265条相类似的规定。上述法条规定足以表明，第265条究竟是注意规定还是例外规定，侵犯与擅自使用通信线路、电信码号等性质相似的利益能否构成相应财产罪，也应引起足够的理论关注，故从理论上讲，我国刑法学界关于财物的概念，也应具有与德、日刑法理论上相似的争论。而从上述关于财物概念的争论来看，仅将财物限定为“有体物”的确不合时宜，但将债权或其他权利等观念上的东西看做财物又无疑过于宽泛，物理的管理可能性说是妥当的。根据哲学上物质和意识二分法的原理，具有物理管理可能性的东西属于物质范畴，各种权利等精神、意识上的东西属于意识范畴，两者不容混淆;作为盗窃罪犯罪对象的财物，首先必须是一种物，无论是有体物还是无体物均可，而权利、知识产品等作为人类意识对物质世界的一种反映，在本质上属于意识范畴，不应成为盗窃罪的犯罪对象，否则即混淆了物质与意识的界限，违背了物质与意识二分法的基本原理。因此，商业秘密这种人类智力劳动的成果，作为一种人类认识世界、改造世界所取得的精神财富，在法律上体现为一种财产权利，在本质上则是一种意识而不是物质，不能成为盗窃罪的犯罪对象。

(二)行为人明知是商业秘密而盗窃时的罪数形态

该问题的答案实际上是与上一问题的答案紧密相连的。如果否认商业秘密是盗窃罪的对象，自然就认为盗窃商业秘密仅构成侵犯商业秘密罪，不会产生与盗窃罪的竞合或牵连问题。反之，如果认为商业秘密也是盗窃罪的一种犯罪对象，自然就会产生侵犯商业秘密罪与盗窃罪竞合或牵连的争议，这主要有两种观点。第一种观点是法条竞合犯说，认为盗窃商业秘密的行为同时触犯盗窃罪与侵犯商业秘密罪的法条，构成法条竞合犯。至于侵犯商业秘密罪法条与盗窃罪法条之间的关系，有学者认为是特别法与普通法的关系，发生竞合时，应依特别法优于普通法的原则，以侵犯商业秘密罪论处;^[20]有学者认为是全部法与部分法的关系，发生竞合时，应依全部法优于部分法的原则，按侵犯商业秘密罪论处。^[21]第二种观点是牵连犯说，认为以盗窃的方法获取商业秘密时，如果盗窃行为本身构成犯罪，则与侵犯商业秘密罪构成牵连犯，不应数罪并罚而应根据牵连犯的一般处理原则，从一重罪处断。^[22]

对于法条竞合犯说，如前所述，由于商业秘密不是一种财物，不是盗窃罪的犯罪对象，故盗窃商业秘密的行为本身并不会触犯这两种罪名，不构成法条竞合犯。即便认为构成法条竞合犯，也只存在特别法优于普通法的问题，不存在全部法优于部分法的问题。因为从本质上说，一切法条竞合关系最终都可归结为特别法与普通法的关系，必然是由于特别法规定的犯罪构成中包含普通法规定的犯罪构成所不包含的要素，只有适用特别法规定的犯罪构成才能将行为所触犯的所有构成要素都评价完毕。比如，招摇撞骗罪与诈骗罪是交叉竞合关系，两者在冒充国家机关工作人员骗取他人财物这一构成要素范围内是完全重合的，但如果某人实施了这种行为，则只有招摇撞骗罪才能准确、完全地评价这一行为，如果定诈骗罪，就无法评价冒充国家机关工作人员这一要素，故相对而言，招摇撞骗罪是特别法而诈骗罪是普通法。至于牵连犯说，其错误在于认为以盗窃的方法获取他人商业秘密时，存在两个行为，一个是盗窃商业秘密的行为本身，另一个是与该行为相分离的盗窃行为，这种想象之大胆的确出人意料，但也不值一驳。

此外，有持法条竞合犯说者认为:“对于盗窃不属于商业秘密的其他重要技术成果的行为，则仍然可以依照最高人民法院、最高人民检察院的前述司法解释，按盗窃罪来处理。”^[23]这种看法并不妥当。重要技术成果尽管不属于商业秘密，但性质上仍属于意识范畴而非物质范畴，与商业秘密一样，不是一种财物，不能成为盗窃罪的对象，此其一;其二，将这种行为按盗窃罪处理会产生严重的罪刑不均衡现象，因为盗窃罪与侵犯商业秘密罪相当量刑档次的数额标准相差极大，^[24]对同一数额，比如10万至49万元，依盗窃罪可能判处10年有期徒刑以上刑罚，依侵犯商业秘密罪则可能不构成犯罪，本来，侵犯商业秘密的社会危害性应远远大于侵犯一般重要技术成果的社会危害性，但前者的量刑反而比后者轻很多，这一方面说明司法解释的观点不足为据，另一方面也说明将技术成果看做财物很不恰当。因此，对于盗窃不属于商业秘密的技术成果的行为，不能以盗窃罪论处，这种行为依现行刑法规定并不构成犯罪，只能按民事侵权行为处理。

(三)盗窃商业秘密连同商业秘密载体一并盗窃时的罪数形态

盗窃商业秘密时，除了以录音、录像、复印、窃听或头脑记忆等方式单纯盗窃商业秘密的内容的情况外，大多数情况恐怕还是连同商业秘密的载体一同盗窃，对于后者如何定罪，理论上存在争议。日本有学者将前种情形称为无形侵害，将后种情形称为有形侵害，认为对无形侵害不能适用财产罪的规定，但对于企业的员工等人实施无形侵害的，则可能以违背业主信任侵犯企业全体财产的背信罪来追究，对于有形侵害则可直接适用相应财产罪的罪名，因为该有形物可被定性为具有价值化身的财物。^[25]我国台湾学者苏俊雄也认为，企业秘密附着于文书或图样之上时，例如生产技术的设计图纸、资料、样品、备忘录及其他记录或书表等，其本身是一种有体物，在具有“财物”意义的范围内，属于一种刑法上财产罪章保护的对象;而对于不附着于文书图样等有体物的无形秘密，由于与刑法上财物或准财物的概念不符，不能以财产罪论处。^[26]我国台湾另有学者认为，由于刑法上盗窃罪的客体原则上以动产为限，而营业秘密本身并非动产，故藉由电话线路或电脑网络等单纯窃取他人营业秘密资讯的行为，不构成盗窃罪，但盗窃记载于文件、磁带、磁碟等不同媒介上的营业秘密，则可构成盗窃罪。^[27]英国也有类似看法，认为对于以盗窃、诈骗等手段获取他人商业秘密物质载体的行为，可以按侵犯财产罪论处，但以复制、记忆或拍照等方法获取他人商业秘密的行为则不构成犯罪，比如在“格兰特对地方检察官”的上诉案中，高等刑事法院声称苏格兰法律中并没有关于不诚实地利用他人秘密资料的罪名，因而拒绝给被告人定罪。^[28]产生上述看法的原因，一是因为上述学者认为商业秘密不是一种财物，不能成为盗窃罪的对象;二是因为这些国家和地区的刑法中没有针对盗窃商业秘密的行为设立专门罪名，故上述学者认为单纯盗窃商业秘密的行为一般不构成犯罪，连同物质载体一并盗窃的行为也仅构成盗窃罪一罪，不发生罪数竞合问题。

在我国，由于1997年刑法增设了侵犯商业秘密罪，其中包括以盗窃手段获取他人商业秘密的行为，故对于盗窃商业秘密连同载体一并盗窃的，在罪数形态方面必然会产生争议，加之部分学者认为商业秘密也是盗窃罪的犯罪对象，更增加了问题的复杂性，对此主要有三种观点。第一种观点认为，对于窃取商业秘密同时将样品、样机等载体据为己有的，如果载体的价值仅是达到数额较大的标准，一般仍以侵犯商业秘密罪论处，因为行为人的目的主要是窃取商业秘密，但如果载体的价值特别巨大，则应按盗窃罪定罪处罚，只有这样才能体现罪刑相适应原则，这是一个犯罪性质转化的问题。^[29]第二种观点认为，这种行为由于同时侵犯了商业秘密及其载体，既侵犯了商业秘密罪的客体又侵犯了盗窃罪的客体，故应构成侵犯商业秘密罪和盗窃罪两罪，至于如何处理，又有三种意见:一种意见认为应数罪并罚;另一种意见认为属于法条竞合犯，应依特别法优于普通法原则，以侵犯商业秘密罪论处;第三种意见认为属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应从一重罪论处即以盗窃罪论处。^[30]第三种观点认为，虽然这种行为表面上符合想象竞合犯的特征，但不能一概以重罪盗窃罪论处，而应根据行为人的故意内容和载体性质进行分析，如果载体本身价值较大，适合商业销售，就不排除行为人盗窃时对载体存有非法占有目的，如果载体本身已失去使用价值，如被使用过的图纸，则应认为行为人欲盗窃的只是商业秘密而非载体，不应认为行为人对载体存有非法占有目的。^[31]

笔者认为，上述观点尽管各有道理，但均有不妥之处。第一种观点认为由于行为人的目的主要是盗窃商业秘密，故只有当载体价值特别巨大时，才应以盗窃罪论处，否则均应以侵犯商业秘密罪论处，并认为这是一个犯罪性质转化的问题，显然，这种观点的依据是极为含糊的，论者的依据是认为这种情形属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应从一重罪论处，还是认为商业秘密的价值可与财物的价值相提并论，应累加计算因而应主要根据犯罪目的定罪，抑或是认为这种情形属于一般应以侵犯商业秘密罪论处，仅在后果严重时转化为重罪的转化犯，不得而知。由于其依据不明，不便反驳，但有一点是明显的，即侵犯商业秘密罪的最高量刑档次为3至7年有期徒刑，盗窃罪数额特别巨大的量刑幅度为10以上有期或者无期徒刑，故在7至10年有期徒刑这一空间内，按这种观点两种罪都不存在;且这种观点忽略了侵犯商业秘密罪与盗窃罪相当量刑档次的数额标准相差极大这一事实，按这种观点将产生严重罪刑不均衡现象。比如，盗窃他人价值2.5万元的电脑，依盗窃罪应处3至10年有期徒刑并处罚金，但如果该电脑上附有经鉴定至多可能给权利人造成47万元(加上电脑本身的价值2.5万元，仍不够50万元的定罪标准)损失的商业秘密，则其行为不构成犯罪。第二种观点认为这种情形同时触犯侵犯商业秘密罪与盗窃罪两个罪名的看法是正确的，但没有结合两罪的数额标准进行分析，因而有所偏颇，应区分针对商业秘密本身的盗窃与针对载体的盗窃，前者必须给权利人造成重大损失(50万元以上)才能构成犯罪，后者只需载体价值达到定罪标准(500至2000元)即可构成犯罪，而只有前者与后者均达到定罪标准，才谈得上同时触犯两罪的问题。而在同时触犯两罪的情况下，虽然客观上只实施了一个盗窃行为，但主观上具有盗窃商业秘密和盗窃载体两个故意，同时侵犯了侵犯商业秘密罪的客体和盗窃罪的客体，构成想象竞合犯而非法条竞合犯，应以重罪即盗窃罪论处并适当从重处罚，既不应数罪并罚也不应以轻罪即侵犯商业秘密罪论处。所谓法条竞合犯的观点只有在认为商业秘密也是一种财物并且仅盗窃商业秘密而不盗窃载体的情况下才能成立，应属盗窃商业秘密本身所涉及的罪数形态问题而非连同载体一并盗窃时的罪数形态问题。第三种观点认为应根据载体的价值大小来认定行为人对载体是否存有非法占有目的，进而认定行为人对载体是否构成盗窃罪，这种以主客观相统一原则为出发点的思路是正确的，但其理由值得商榷。首先，即便载体的价值极其轻微，行为人的主要目的也的确不在于盗窃载体，但既然行为人是连同载体一并盗窃的，就应认为行为人对载体也具有非法占有目的，否则不会连同载体一并盗窃，故是否构成盗窃罪还是取决于载体的价值大小;其次，载体的价值大小是客观的，不应以行为人的主观意图为转移，不能因为行为人的主要目的不在于盗窃载体而否认载体本身的价值。

二、侵犯商业秘密罪与其他财产犯罪的区别

上文在侵犯商业秘密罪与盗窃罪的区别中所探讨的一般原理也适用于侵犯商业秘密罪与诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪、侵占罪、毁坏财物罪、职务侵占罪或贪污罪等侵犯财产罪的区别，因为这些犯罪的对象都是财物，而商业秘密不是财物，故单纯侵犯商业秘密的行为，不会触犯这些罪名，不发生与这些罪名的牵连或竞合问题;但附有商业秘密的载体则是一种财物，侵犯商业秘密同时侵犯载体所有权的，如果数额均达到定罪标准，则会同时触犯侵犯商业秘密罪与这些侵犯财产罪的罪名，构成想象竞合犯。一般来说，由于侵犯商业秘密罪是轻罪，侵犯财产罪是重罪，应适用侵犯财产罪的罪名并适当从重处罚。比如，抢劫他人商业秘密时，如果连同载体一并抢劫，应以抢劫罪从重处罚;诈骗他人商业秘密时，如果连同载体一并骗走，应以诈骗罪从重处罚。又如，对利用职务上的便利，将商业秘密据为己有拒不交出的，如果连同载体一并侵占，可以按职务侵占罪或贪污罪从重处罚;但如果仅侵占商业秘密的内容而不侵占载体，比如雇员拒不向雇佣单位披露其职务研究所取得的商业秘密，则不构成职务侵占罪或贪污罪，这种情形能否构成侵犯商业秘密罪，值得进一步研究，因为它与以不正当手段获取权利人的商业秘密在实质上是相同的，只是在解释上还存在一定困难。再如，披露他人商业秘密的，由于一般仅是披露商业秘密的内容而不需要破坏商业秘密的载体，故一般只构成侵犯商业秘密罪而不构成故意毁坏财物罪。

三、侵犯商业秘密罪与赃物罪的区别

刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”第312条及2006年刑法修正案(六)第19条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，从所处的章节位置来看，该罪不属于财产犯罪的范畴，但由于该罪也主要以财物为犯罪对象，并且赃物罪在德、日刑法中常被看做一种财产犯罪，因此在本文一并探讨。

对于第二人以不正当手段获取的商业秘密，第三人明知而予以收购的，依1979年刑法并不构成犯罪，依1997年刑法也只构成侵犯商业秘密罪而不构成收购赃物罪，因为在这两部刑法中，赃物罪的犯罪对象仅限于赃物，属于财物的一种，而商业秘密不是一种财物，不属于赃物范畴，由于犯罪对象不同，不发生竞合问题。但现在情形不同了。由于2006年刑法修正案(六)对赃物罪的犯罪对象做了修改，由“赃物”扩展为“犯罪所得及其产生的收益”，^[32]对于以盗窃、利诱或胁迫等不正当手段获取权利人商业秘密的第二人来说，其所获取的商业秘密无疑也是一种“犯罪所得”，第三人明知这是一种“犯罪所得”仍予以收购，无疑可同时触犯侵犯商业秘密罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪(原“收购赃物罪”)两个罪名，因为从第二人处收购商业秘密实际上是一种接受披露的不正当获取行为，该商业秘密既是第二人的犯罪所得，又是第三人接受披露的对象。由于只有一个行为，且侵犯商业秘密罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪在犯罪构成的四个要件之间都存在重合关系，符合法条竞合犯的特征，构成法条竞合犯，应依特别法优于普通法的原则以侵犯商业秘密罪论处;而其他人明知是第二人以不正当手段获取的商业秘密而代为销售的，也同时触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪(原“销售赃物罪”)和侵犯商业秘密罪两罪，构成法条竞合犯，因为“代为销售”的前提是向他人披露权利人的商业秘密，并且意味着“允许他人使用”;而对于其他人明知而予以窝藏、转移或以其他方法掩饰、隐瞒的，则应根据该他人是否知悉商业秘密的内容而定，如果该他人因此知悉了商业秘密的内容，则构成不正当获取权利人商业秘密的第三人，构成侵犯商业秘密罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法条竞合犯，但如果该他人不知商业秘密的内容，则仍构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该他人并未实施不正当获取或披露、使用等行为。此外，对第二人违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求而披露的商业秘密，其他人明知而予以收购的，应仅构成侵犯商业秘密罪而不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪(原“收购赃物罪”)，因为该商业秘密并非第二人的犯罪所得或其收益，而是第二人实施犯罪的前提;其他人明知而窝藏、转移或以其他方法掩饰、隐瞒的，应根据该他人是否知悉商业秘密的内容而定，如果该他人因此知悉了商业秘密的内容，则构成不正当获取权利人商业秘密的第三人，如果该他人不知商业秘密的内容，则不构成犯罪，因为其既未实施获取行为，也未与第二人共同实施披露、使用或允许他人使用等行为;其他人明知而代为销售的，则构成披露权利人商业秘密的第三人，因为销售的前提是向收购者披露，并且允许收购者使用。这里应把握两个原则，第一个是根据具体情形分析是否同时触犯侵犯商业秘密罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪的罪名，第二个是如同时触犯两罪，则构成法条竞合犯，应依特别法优于普通法原则，以侵犯商业秘密罪论处。