未列举的权利

二、未列举的权利

1.未列举权利概述

宪法所能保障的只能是基本权利而不能是所有的权利。所谓宪法未列举的权利，自然不能是宪法列举权利之外的所有的权利，只能是指宪法列举权利之外且具有基本权利性质的那些权利。不然的话，用宪法未列举权利之称呼来统摄列举权利之外的其他权利，不仅会使宪法保障基本权利的功能不能得以凸显，更会使一般法律在保障权利方面的作用丧失殆尽而失去存在的意义。

宪法未列举权利究竟是指宪法文本中没有列举的权利还是宪法文本中基本权利部分未列举的权利。狭义的理解是指宪法文本中集中规定基本权利的部分所没有列举的权利；广义的理解包括宪法序言、宪法总纲、国家机构等部分在内，均没有加以明确指明的权利皆属于未列举的权利。从合理性上讲，将宪法未列举的权利限定于宪法文本中规定基本权利的部分没有明确指明的权利，显然具有片面性，更不利于对基本权利提供有效的保障，也不能很好地体现宪法具有的保障人权的精神实质。

从宪法发展的历史与宪法适用的实践看，宪法未列举权利条款，应主要用于接纳新权利，从自然法的意义上被认为是不言自明的所谓天赋权利，不应用宪法中的未列举权利条款来加以证明。原因在于，权利既然源于天赋，其正当性并不需要借助于宪法的宣告与否来证明，宪法列举的权利不过是对天赋权利的一种事后确认或宣告。将没有被宪法作形式上宣告的那些权利归入未列举之列加以论证，反而无法为其正当性提供强有力的支撑。

宪法未列举权利条款，为实现列举权利与未列举权利之间的沟通建立了通道，可以避免对宪法权利的狭隘理解。但也不能因此而过于夸大宪法未列举权利条款的作用，将宪法概括规定基本权利的条款当作魔术箱使用，以至于什么样的未列举权利都可以从中推演出来，导致基本权利的“通货膨胀”。

2.宪法未列举权利条款的形态

(1)直接式：指的是在宪法文本中直接规定宪法未列举权利的条款，从而将宪法文本中列举的权利排除在外，形成与宪法列举权利的并列。采用这种规定方式的宪法有：美国宪法第九修正案(1791)规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”俄罗斯宪法(1993)第55条第1款规定：“本宪法对基本权利和自由的列举，不得被解释为否定或贬低其他普遍公认的人与公民的权利和自由。”韩国宪法(1948)第32条规定：“(1)国民的自由与权利，不得因未列举于宪法条文，而被忽视。”古巴基本法(1959)第40条第4款规定：“本章所保障的诸权利，并非排斥本基本法所确定的其他权利，其他类似性的权利，或源于人民主权原则及共和政体的诸权利。”

(2)包含式：指的是在宪法文本中通过设立一些概括性基本人权条款，将宪法列举和未列举的基本权利都涵盖其中。这种情形之下，虽然没有明确设立未列举基本权利的条款，也没有直接规定未列举权利的保障问题，但在实际上，未列举权利是被包含在概括宣告基本人权的条款之中的，而且是与列举的基本权利同等给予保护的。

(3)综合式：即设立综合性的宪法条款，对基本权利加以综合性的规定，其中既包括明确列举的基本权利，也包括未列举的基本权利，都确认可以作为基本权利的源泉而宣告加以保障。此方面的典型是法国现行的第五共和国宪法。

3.代表性国家宪法典中的未列举权利条款

(1)法国

法国大革命就是以追求人权的实现为基本目标的，《人权宣言》的颁布及产生的巨大影响就很好地说明了这一点。但在第五共和国宪法中，只是在非常简短的序言里规定：“法国人民庄严宣告，他们热爱1789年的《人权宣言》所规定的，并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权的原则。”1946年宪法序言规定：“在自由人民战胜试图奴役并使人类堕落的专制之时，法国人民再次宣布：不论种族、宗教或信仰，每个人都具有不可剥夺的神圣权利。它庄严肯定1789年《人权宣言》所尊重的人和公民权利与自由，以及共和国法律所承认的基本原则。”^[3]将这两部宪法序言结合起来看，大革命中产生的《人权宣言》中庄严宣告的基本权利都是得到承认的，其中所涉及的很多属于列举的权利。而1946年宪法序言规定的“不论种族、宗教或信仰，每个人都具有不可剥夺的神圣权利”，是一个概括规定基本权利的条款，则具有未列举权利的性质。

(2)美国

美国1791年生效的宪法前十条修正案因为是集中规定基本权利而被称为《权利法案》，其中第9条规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”由此而形成了宪法未列举基本权利的问题。

围绕宪法第九修正案的性质及功能，长期存在着争论。从有关司法判决和争论来看，在认识上的分歧主要有：限制联邦权力、^[4]保障个人权利、^[5]宪法解释规则^[6]。

(3)中国

中华人民共和国宣告成立以后，于1954年颁布了正式的宪法，其中第三章是“公民的基本权利与义务”，对公民享有的基本权利加以明确列举，并未涉及宪法未列举基本权利如何加以保障的内容。此后于1975年、1978年和1982年进行的宪法全面修改，对基本权利的规定基本上是以1954年宪法的规定为基础进行一些增列或删减而已，对宪法未列举基本权利问题仍未涉及。

2004年的宪法修正案对宪法文本中的第33条加以了修改，增加了“国家尊重和保障人权”的规定。这一条款的增加，不仅在内容上直接肯定了国家承担的尊重和保障人权的义务，使尊重和保障人权成为我国宪法明确肯定的宪法基本原则性规范，更主要的是表明在我国的宪法中出现了真正意义上的宪法未列举基本权利的规范，为容纳新的基本权利并加以保障提供了可能，也为已有的和新产生的基本权利共同受到保障建立了通道。

(4)日本

日本宪法第三章“国民的权利与义务”中，第11条规定：“不得妨碍国民享有的一切基本人权。本宪法所保障的国民的基本人权，为不可侵犯的永久权利，现在及将来均赋予国民。”第12条规定：“本宪法所保障的国民的自由与权利，国民必须以不断的努力保持之。此种自由与权利，国民不得滥用，并应经常负起为公共福祉而利用的责任。”第13条规定：“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由及幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”^[7]规定在具体列举权利之前的这三个条文，从形式上看，显然具有概括宣告基本权利的性质，其中自然应当包括宪法未列举的权利在内。第11条的规定是对基本人权的一般性宣告，意图在于宣示基本权利的永久性，要求国家在任何的时候都必须给予承认和保障。其中，所谓“本宪法所保障的国民的基本人权”，并不限于宪法第14条至第40条所明确列举的权利，未列举的权利也应当包括在内，均属于“不可侵犯的永久权利”。所谓“现在及将来均赋予国民”，并不是这些永久不可侵犯的基本人权来自于国家赋予的意思，而是表明这些基本人权既然是永久的权利，那么在现在和将来都不能加以否认，而且必须保障每一个人都能够切实地享有的意思。第12条的规定则表达了无论是列举的还是未列举的基本人权都具有效果上的两面性。