作品使用行为和作品提供行为

第二节　著作财产权

一、著作财产权的概念

著作财产权，是指作者为了经济利益使用、处分其作品的权利。《著作权法》第10条第1款列举了作者对其作品享有的12种专有使用方式，但是，并不是每一种作品的著作权人都享有全部的权利，其权利的具体种类取决于该作品的类型以及有关作品能以什么方式来使用。除了明文列举的12项权利，《著作权法》第10条第1款第17项还规定了“其他权利”，其目的在于使著作权的内容具备一定的灵活性，能够不断适应技术发展带来的挑战。具体的新的权利内容一般需要由法官通过审理案件逐渐确立。著作财产权具有财产利益，可以转让和继承，也可以许可他人使用。

二、著作财产权的内容

(一)复制权

复制权，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的权利。从严格意义上说，任何对作品的利用都需要对作品复制，如表演作品是通过表演的方式再现作品，放映是通过放映设备再现作品。从体系完整、严谨的角度出发，此处的复制行为应该和其他利用方式相区别，为此，我们认为此处的复制是指原作品在有形物质载体上的再现。如果不是在有形物质载体上再现，可能构成对作品的其他利用方式，但不是此处的复制。例如，甲有一场精彩的即兴演说，乙以非常精准的记忆转述给其他人或者在收费场合公开重述，由于此处没有有形载体的出现，故乙并没有侵害甲的复制权。

复制权的核心含义是对原作品的再现，根据再现的方式，可以将复制分为同维度复制和跨维度复制。同维度复制，比如平面到平面的复制、立体到立体的复制。平面到平面的复制最常见，其原件作品存在于平面上，复制件也存在于平面上，如静电复印、油印、铅印、打印、扫描等均是典型的平面到平面的复制。立体到立体的复制稍微不好理解，因为有些立体的复制工作，首先要对立体的作品采样，然后分解为平面结构图和示意图，最后再还原为不同比例的立体形状；也有的立体复制需要对原作品进行许多次的比例放大，在最后的成型过程中还需要对复制件分解铸造，然后缝合成型。例如，江西九江庐山脚下的东林寺拟建造世界上最大的阿弥陀佛，其首先是院方画出佛像的草图，然后请专业铸造公司打造出石膏样品，再对该石膏样品进行数次放大，最后进行浇注，其间就涉及平面到立体的复制和立体到立体的复制。

跨维度的复制有平面到立体的复制和立体到平面的复制。虽然作品的存在维度不一样，但作品的基本表达并没有根本改变，所以仍然跳不出复制权的控制范围。需要注意的是，根据建筑图、工程图设计制造相应建筑物和工程物，并不一定都受到复制权的控制。原因就是任何工程设计图和建筑图均由于其具有严谨、和谐之美感，均是作品，但是依据该图纸制作、建造的房屋和工程，其中有部分建筑物或者工程物仅具有实用性并不具有独创性和美感而不能构成作品，此时由平面图纸到立体建筑物的复制并不受著作权控制。

随着数字技术和网络技术的发展，在数字环境和网络环境下也会涉及对作品的复制。通常认为，在网络环境下的复制有以下几种典型行为：

1.将作品以各种科技手段固定在芯片、磁盘、光盘、软盘等媒介上

这是数字环境下最为常见的复制行为，如将《围城》扫描成电子文档存储在扫描仪或电脑或其他介质上，《围城》仅仅由书面形式转为电子文档形式，与纸质版本的《围城》相比，并没有本质的区别，仍然是同一主题、同一形式的再现，该种行为应该受著作权控制；又如将QQ软件安装到电脑上，需要在电脑上复制QQ软件；在手机中内置《渴望》主题曲是对《渴望》的复制。

2.将作品上传至网络服务器

将作品上传至网络服务器是网络环境下最为常见的复制行为，如当下各大高校都架设有FTP服务器，学校将大量的影视作品上传到FTP服务器供校园网用户观看欣赏，该上传行为是对影视作品的复制；再如甲将自己的作品上传到BBS论坛或者博客上，也是对作品的复制。

3.将作品从网络服务器或者他人电脑中下载到本地电脑并保存

将作品从网络服务器或者他人电脑中下载到本地电脑并保存，例如通过下载软件从目标电脑或者目标网址下载影视作品的行为就是典型的复制行为。

4.通过网络向网络中的其他节点或者设备发送作品

通过网络向网络中的其他节点或者设备发送作品，如通过手机短信或者电子邮件等形式发送作品的行为也是复制。

(二)发行权

发行权，是指著作权人享有的以出售、赠与方式向公众提供作品原件和复制件的权利。该权利的突出特点是通过转移作品载体所有权的方式向公众提供作品。发行权与书籍杂志行业的出版发行有所不同。出版行业的出版发行是指出版社将作品印刷成册公开销售的行为，该行为包括对作品的复制以及对复制件的销售两个环节。出版发行的主体是特定的，即只能是出版社；出版发行包括复制和销售两个环节，转移载体的形式只能是销售行为。而著作权的发行权能主体不限，转移载体所有权的方式可以是销售还可以是赠与等方式。可见出版发行是行业术语，发行权是法律术语，两者在一定范围重合，但相差甚远。

受发行权控制的行为，是通过转移作品载体所有权的方式向公众提供作品。对作品的此种利用方式至少包含以下几个要点：

1.向公众提供作品

只有将作品向公众也就是不特定多数人提供，才是此处所谓的发行，如果仅仅向家人或者自己的三五个朋友提供不能构成发行。而且，此处仅仅强调提供的行为，并不关注该行为的效果，只要行为人实施了向公众提供作品的行为就构成发行，至于被提供者有没有实际接受并不影响发行权行使的认定。例如，将作品复制印刷成册放到新华书店销售，即使系统显示该书一本也没有卖出，也不妨碍认定该行为人已经行使了发行权。其实，在对作品的任何利用方式中，都强调利用的对象是公众，也只有向公众提供，才可能会影响到权利人的人身利益和经济利益，才会受到著作权法的保护，如果仅仅是家庭小范围的或者是纯个人的利用作品，并不会损害作者的人身利益和市场利益，一般不会侵犯到著作权的任何一项权能。

2.通过转移作品载体所有权的方式提供作品

“转移载体所有权的方式”是发行权区别于著作权其他权能的核心特征。首先，这里要存在作品的载体，而且该载体的所有权是可以转移的，至于载体的形态可以是书籍，也可以是唱片、磁带、CD、VCD、DVD等，凡是能够承载作品并符合独立的物的特征且适合于转移所有权的载体均可以。其次，这里要有转移该载体所有权的行为，可以是买卖的方式转移，也可以是赠与的方式转移。至于该载体有没有在物理空间上发生变动，也即有没有实际的载体交付行为并不影响该载体所有权的变动，因为此处的载体一般是动产，动产的所有权转移需要通过交付，交付有现实交付和拟制交付。所以即使没有现实交付(物理空间上变动)照样可以发生该载体的所有权变动。此处涉及物权行为、债权行为和知识产权行为三者的交叉与融合，有兴趣的读者可以自行研究。

发行权的构成要件提醒我们，现实生活中很多“物质载体”很可能承载着他人的知识产权，如果针对该载体的买卖，仅仅是取得了该载体的所有权，并不能取得他人的知识产权。买卖行为、物权行为的合法有效并不一定导致发行权运行的合法有效，这就要求我们在货物买卖合同特别是国际货物买卖合同中，不仅要做好所有权变动的制度安排，还要积极考虑包括发行权在内的其他知识产权交接的安排。

买受人合法有效取得载体所有权以后，再次转移该载体所有权仍然受发行权的控制吗？例如，甲将自己的书卖给乙，乙取得该书的所有权，乙是否可以再次转卖该书？根据物权法理论，乙取得该书的所有权，当然可以占有、使用、收益、处分，所以乙可以再次转售该书；乙转售该书的行为又正好符合“通过转移作品载体所有权方式向他人提供作品”，是发行权的控制范围。此为物权与知识产权的冲突。在协调物权人利益和知识产权人利益的交锋中，各国法律都选择了适当限制著作权人利益、物权优先的原则，也即此时买受人乙可以自由转售该书籍，该转售行为不受发行权控制，不用向著作权人缴纳“发行费用”。此处解决著作权与所有权矛盾所采用的方法叫做发行权一次用尽原则，又叫做首次销售原则，是指著作权人对某一特定复制件，合法有效行使一次发行权以后，不可再次行使发行权。

在著作权人和所有权人的衡量上，法律选择了限制著作权人的利益，此处的限制，应该有严格的条件，否则对著作权人显失公平。首先，该复制件要合法制作，制作该复制件的行为没有侵犯著作权人的复制权以及其他知识产权，否则不适用发行权一次用尽原则。例如，盗版权利人的书籍或者是未经权利人许可私自翻印或者加印所形成的复制件，无论该复制件经过多少次销售，均要受到发行权的控制。其次，该复制件已经经历过一次合法有效的所有权转移，也即著作权人已经享有过以该方式利用作品的利益，否则，无论何人取得该复制件均要受到发行权的控制。

【案例4-2】

书店批发与代销案

甲将自己的书委托乙书店代卖，乙书店的销售行为是否受甲的发行权控制？如果甲将自己的书一次性批发卖给乙书店，乙书店零售该批书籍的行为是否受发行权控制？顾客丙从乙书店购得该书以后转售给朋友丁是否受发行权控制？

点评：发行权仅控制作品载体所有权首次转移，该载体所有权第二次、第三次及其以后任何次数的转移，均不受发行权控制。如果甲将书籍委托给乙代卖，甲、乙之间的委托代卖行为并没有发生所有权变更，乙的销售行为是书籍所有权的第一次转移，受发行权控制，该书店每卖出一本书均应向甲支付一定的发行费用。如果甲将书籍一次性批发卖给书店乙，甲、乙之间的批发买卖行为导致该批书籍所有权变更，此时乙书店销售书籍就是书籍所有权的第二次变动，不受发行权控制。至于其他顾客从书店购得该书籍以后，再次转售该书籍，亦适用发行权一次用尽原则，不受发行权控制。

(三)出租权

出租权，是指有偿许可他人临时使用电影作品和以类似方法创作的作品、计算机软件的权利。与其他对作品利用方式相比，出租权涉及作品载体的利用；与发行权相比，出租权仅仅涉及该载体占有关系的改变，而不涉及载体所有权的变动，而且出租权的客体仅仅是电影作品和计算机软件。

值得注意的是，对于软件出租，如果该软件仅作为出租物的“次要附属”，并非出租的主要标的的，该出租行为不受出租权的控制。例如，出租自动化洗衣机、影碟机、汽车等行为，其中的自动化控制程序仅仅是作为出租物(如洗衣机)附属构成，所以出租该洗衣机、影碟机等行为就不受出租权的控制了。

出租装有软件的电脑，该软件比如Office系列软件、Windows操作系统软件等也都是电脑的附属构成，从严格意义上说，也不应该受出租权的控制。只是随着科学技术的进步，电脑实体耗材的不断降价，一台电脑或许只有几百元钱，但是该电脑“附属”的软件动辄上千元上万元，如果还是秉承“软件并非出租物主要标的”而不受出租权控制，实属对著作权人不公平。

与发行权一样，出租权同样涉及著作权人与所有权人利益的冲突，买受人合法有效取得该载体的所有权以后，也应该可以自由地占有、使用、收益和处分，其中出租就是使用方式之一，是否准用发行权一次用尽原则，创设“出租权一次用尽原则”对出租权进行限制，各国都没有规定，似乎值得探讨。

另外，根据我国《著作权法》，出租权的构成要件，还须有偿许可他人使用，如果是免费使用似乎不构成此处的出租权。例如，各大图书馆都是免费向其公众提供作品，收取的费用也仅仅是一次性的办证费用，此时该图书馆的出借行为就不受出租权控制。但是如果大量的公众都到图书馆去借阅图书而不去购买、不去商业租借，势必对权利人造成实质性损害，这对权利人也是不公平的。

(四)公开传播权

公开传播权，是指以不转移作品载体的方式向公众提供作品的权利。对作品财产利益的利用，如果是转移作品载体的方式，可能受发行权和出租权控制，反之就可能是此处的公开传播权。公开传播权核心特征有两个：一是不转移作品载体，发行权中有关转移作品载体的规则如前所述，此处不展开；二是向社会公众提供作品，提供的对象是社会公众，此处的对象不在于该对象的人数多少，而在于对象的性质是社会公众，是不特定多数人。例如，通过广场的大屏幕播放影视作品，很可能当天天气很冷，在广场上观看的只有一两个人，但是此处的一两个人不妨碍“社会公众”的认定；如果是家庭内部成员之间传播，即使有10人之多的家庭成员，也不能认定为“社会公众”。公开传播权是权利束，根据具体的利用方式，又可以细分为放映权、展览权、表演权、广播权和信息网络传播权。

1.表演权

表演权，是指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品表演的权利。受表演权控制的行为，既包括对作品的现场表演，也包括对作品表演的播放。前者为现场表演，是演员以声音、表情、动作等表现手法再现作品；后者为机械表演，是通过各种装置对作品表演的播放。例如，2002年，张学友在天津举办世界巡回演唱会，他在演唱会上演唱了《吻别》、《一千个伤心的理由》等多首脍炙人口的歌曲。张学友对上述歌曲的演唱就是对上述音乐作品的现场表演。如果张学友以及演唱会的主办方天津滚石没有获得上述歌曲的现场表演权，该演唱会就侵犯了著作权人的表演权。

机械表演，是指将对作品的表演录制下来，使用一定的播放设备进行播放，该播放行为也是受表演权控制的。

【案例4-3】

表演与机械表演案

《花蝴蝶》由甲作词、乙作曲，由蔡依林演唱，丙商场将该歌曲作为背景音乐播放。

点评：案例中，蔡依林对《花蝴蝶》实施了现场表演行为，丙商场对《花蝴蝶》实施了机械表演行为，应该得到甲和乙的授权，否则即为侵权。

2.放映权

放映权，是指对于美术作品、摄影作品以及电影作品，通过一定设备进行播放的权利。例如，2002年，央视版的《笑傲江湖》热播，某学校影厅每天晚上六集连播，学生只用交一元钱就可以观看，该影厅就侵犯了《笑傲江湖》著作权人的放映权。

值得注意的是机械表演权和放映权有所不同，其最主要的不同在于播放的对象不同，机械表演播放的是音乐作品等“适合于表演”的作品的表演，而放映权播放的是美术作品、摄影作品和电影作品。例如，某商场将《2002年第一场雪》作为背景音乐播放，侵犯了他人的表演权；在商场大屏幕上播放《满城尽带黄金甲》以吸引更多的顾客，是对权利人放映权的侵犯。

3.广播权

《著作权法》第10条规定的广播权包括三种行为：无线广播、有线转播和公开播放接收到的广播。

(1)无线广播，是指行为人将作品转化为电磁波，由发射装置将该电磁波通过无线的方式、空中电波方式传送到远端，在远端(客户端)安装接收装置接收并还原该无线电波。无线广播的核心特征是通过无线、电磁波方式传播作品，如果是通过有线方式传播就不受无线广播的控制。例如，某县电视台，购买正版《潜伏》的碟片，向其辖区的用户提供《潜伏》作品。如果该电视台是无线电台，该行为就正好落入无线广播权的保护范围；如果该电视台通过有线网络向城区用户提供《潜伏》作品，则不受无线广播权的控制。

(2)有线转播，是指通过接收装置接收到他人的无线广播节目，再将该广播节目通过有线网络系统对外传播的行为。此处的有线方式仅仅是转播他人的广播节目，是所谓的“二次广播”，也就是说有线转播以他人的无线广播存在为前提。例如，某宾馆通过安装无线信号接收装置，接收无线节目，然后通过在各个房间安设的有线系统，将接收到的无线节目传递到各个房间，该宾馆的行为就是无线转播。时下农村某些地方实施的村村通电视、广播的行为实际上就落入了有线转播权的控制范围。他们实际的做法是，在村里成立一些小型转播台，这些转播台通过卫星接收器接收其他广播、电视节目，然后通过架设有线网络，将接收到的节目信号再次传递(转播)到各农户家庭。这些“小型转播台”分布在农村最基层，虽然他们不是以营利为目的，但是也侵害了著作权人的广播权(确切说是有线转播权)。

(3)公开播放接收到的广播，是指通过接收装置接收到他人的无线广播节目，再将该广播节目通过一定的装置公开播放。例如，某广场有个大屏幕，该大屏幕每天晚上都会提供一定的节目。有时候，仅仅是播放一些经典的歌曲；有时候播放购置的精彩影片；有时候会转播中央台或者湖南卫视的电视节目。如果仅仅是播放经典歌曲，侵犯了他人的表演权；如果是播放影视作品侵害了他人的放映权；如果是转播央视或者其他卫视的电影电视节目，则侵害了权利人的广播权。

值得注意的是有线广播和网播并没有落入广播权的保护范围。

4.展览权

展览权，是指公开陈列美术作品、摄影作品原件或者复制件的权利。依据该定义，只有美术作品和摄影作品的著作权人才享有展览权。展览不仅包括对作品原件的展览，也包括对作品复制件的展览。值得注意的是，美术作品原件的展览权随着原件所有权的转移而转移，但转让方仅仅丧失原件展览权，仍然享有复制件的展览权。

【案例4-4】

乙房地产开发有限公司与甲图片有限公司侵犯著作权纠纷案

甲创作完成四幅摄影作品，乙是楼盘开发商，丙是广告设计公司。乙委托丙设计本楼盘的宣传广告。乙直接将甲的作品从网上下载，然后稍作修饰和改变，加上乙公司的相关信息和联系方式即告完成^[5]。

点评：如果乙公司为了庆祝该楼盘盛大开幕，将该广告放大若干倍，置于楼盘附近宣传牌上向路人宣传，则乙公司侵犯了甲的复制权和展览权；如果乙公司是为了更好地销售该楼盘，将该广告制作成小册子，向路人分发，则乙公司侵犯了甲的复制权和发行权。

5.信息网络传播权

信息网络传播权，是指通过有线或者无线网络，向公众提供作品，公众可以在自选时间和自选地点获得该作品的权利。与其他四种公开传播作品的方式(主动提供、被动接受)相比，信息网络传播的最大特征是交互式传播，公众可以根据需要随时向服务器下达传送命令，服务器根据用户的指令传送相关信息。具体说来，信息网络传播方式应该具备以下特征：

(1)通过网络的形式传播。网络就是利用各种方式(如有线、无线电波、卫星等)将各个孤立的工作站或主机相连在一起，组成数据链，从而达到资源共享这样一种网络安排，如互联网、有线电视无线广域网、卫星通信网等都是网络的范畴。值得注意的是基于wap协议的手机网也属于此处的网络范畴。

(2)向不特定的公众传播。这里的公众首先应该是不特定多数人；其次，相对于传播者来说，这里的公众应该是“陌生人”；再次，如果此处的“公众”条件认定成立，不会对作品的权利人造成实质性损害。所以，家人之间的传播、几个陌生人之间的传播均不构成此处的“公众”。值得注意的是，学校通过校园网向在校学生提供他人的影视作品，此处的学生虽然是注册在籍的学生，是“特定”的，但是学校通过入学、退学、毕业等程序可以使学生处于实质的流动状态，本质上说还是不特定多数人。网吧业主通过自己经营的网吧向广大网友提供影视作品，此处的网友均是会员并都有身份证的登记，也可以说不符合“不特定多数人”的标准。但是网友群体是流动的、开放的，只要交钱均可成为会员。此处的会员加入机制使得网友群体也变得不确定起来，确定的会员实际上是不特定的人群。所以学校通过校园网向学生提供影视作品、网吧业主通过网吧向其网友提供影视作品的情形，并不因为“在籍学生”、“会员”等称谓而影响对“公众”的认定。

(3)“提供”是指一种使他人获得作品的“可能性”，而并非他人已经获得作品的状态。因此，正如只要书店将书籍放上书架供消费者选购就构成“行为”，而无论是否有消费者购买，只要将作品“上传”至或放置在网络服务器中供网络用户浏览或下载就构成对作品的“提供”，而无论是否有人实际进行过浏览或下载。

(4)“个人选定的时间和地点”是指获得作品的时间和地点都必须是由公众来选定，而不能够由传播方式来控制，具有相对性。此要点实际上界定了传播作品的方式必须是“交互式传播”，用户可以自主选择信息内容，选择获得信息的时间和地点。此处的自选时间和自选地点是为了解释“交互式传播”，所以自选时间和自选地点不可绝对化。例如网友只有在网吧的局域网内才能看到该影视作品，就不能说网友不能自由选定地点；服务器早八点开放晚八点关闭，因此网友只能在早八点和晚八点之间获得，就不能说网友不能自选时间；服务器只上传了《潜伏》的前20集，网友不能自由选择第21集，就不能说网友不能自选内容。

(5)“获得”内容丰富性。任何导致公众在线接触作品内容的行为都构成“获得”，不仅指下载，也包括公众在线阅读、欣赏或其他方式的在线使用。比如新浪宽频，只允许在线观看，不允许下载，公众在使用的过程中，同样构成获得。

(五)演绎权

演绎权，是指在保留原作品基本表达基础上，对原作品进行的创新和利用。演绎权包含两个核心要点：首先，无论以何种方式对作品再创新，必须保留原作品的基本表达。该要点的正面表述为，在“新作”中基本上能找到原作的基本表达；反面表述为，如果在“新作”中没有保留原作的基本表达或者该基本表达无法被识别，该创作行为不受演绎权控制。

【案例4-5】

演绎作品纠纷案

甲通过研究大量历史资料，得出杨贵妃东渡日本并在日本生活以致老死在日本，甲对其研究成果写成几万字的论文。乙对该研究成果加以借鉴和发挥，写成一部几十万字的杨贵妃东渡日本的历史小说。二月河写成小说《雍正王朝》，丙是一名著名的漫画家，其应用漫画的手法将该小说翻译成漫画版《雍正王朝》。

点评：前一个案例，乙的创作行为并没有保留原作的基本表达，仅仅借鉴了其思想内容，所以其创作行为不受演绎权的控制。后一个案例，该漫画家如果未经授权实施上述行为，就侵犯了二月河的演绎权。首先，在漫画版《雍正王朝》中，新作只是将原作中的时间、人物、情节、场景、事件等内容以漫画的形式表现，其保留了原作的基本表达，所以丙的创作行为受演绎权的控制。其次，与原作相比，新作有所创新。与原作相比，新作加入了创造性劳动，并且该创新度可以被客观感知，并非太过细微以至于无法辨认该创新所在。

与公开传播权一样，演绎权也是权利束，具体包括摄制权、改编权和翻译权。摄制权，是指以摄制电影或者类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利，行使摄制权的结果形成影视作品。例如，将小说版《北京故事》摄制为《蓝宇》，就是行使摄制权的结果。改编权，是指适当改变作品，以便满足特定场合需要的权利。例如将报告文学改编成为剧本，将长篇小说缩写成为袖珍本，将小说版《围城》改编成漫画版《围城》等。翻译权，是指将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。例如，将英文版的《小王子》翻译成中文版的《小王子》。