要约生效后受约人必须作出承诺

第二节　合同的订立

合同订立是双方当事人依法就合同内容经过协商达成合意的过程。当事人为达成合意，相互为意思表示直至最后达成协议就是合同的订立过程。我国《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”由此可见，合同订立的基本程序包括要约和承诺两个阶段。

一、合同订立的一般程序

（一）要约

1.要约的概念和构成要件

要约是当事人一方向他方作出的以一定条件订立合同的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或要约的相对人。要约是当事人一方希望与他方订立合同的意思表示，但并非所有希望与他方订立合同的意思表示都是要约，构成合同法上的要约必须具备以下条件：

（1）要约必须是由特定当事人作出的意思表示

当事人发出要约的目的在于订立合同，只有要约人是特定人，相对人才能向要约人承诺从而使合同成立。要约人的特定一般有两种方式：一是通过表明要约人的身份而确定，如自然人、法人提供的表明自己身份的证明；二是通过订约行为表明自己为特定人，如自动售货机、投币电话机是由特定人所设立，消费者并不需要了解谁是真正的要约人，设立自动售货机、投币电话机本身是一种订约行为，只要投入硬币作出承诺，交易即可完成。

（2）要约一般是向特定人发出的意思表示

要约是希望与他人订立合同的意思表示，因此要约只能是向相对人作出的意思表示。只有这样，要约一经相对人承诺，合同即成立。至于相对人是否必须是特定人，法律并没有严格要求。一般情况下，要约人只是希望与特定的相对人订立合同，因此相对人一般是特定人。但是，在某些情形下，相对人也可以是不特定的人。我国《合同法》第15条规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

（3）要约必须是能够反映所要订立合同主要内容的意思表示，且有受拘束的意思

要约除须表明要约人订立合同的愿望外，还需具备所要订立合同的主要条款。如标的、数量、质量、价款或酬金、履行期限、地点、方式、违约责任和解决争议的方法等。要约只有具备合同的主要内容外，还应有受拘束的意思，即一经受要约人承诺，合同即告成立，在当事人之间产生约束力。

2.要约与要约邀请的区别

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明、商业广告等为要约邀请。

要约邀请与要约的区别有以下两点：第一，两者目的不同。要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约的目的在于与受要约人订立合同，要约的作用在于唤起受要约人的承诺，要约一经承诺即告成立；要约邀请是希望他人向自己发出要约，要约邀请的目的在于唤起他人对自己的注意，希望他人选择自己为定约当事人，要约邀请的作用在于唤起他人向自己发出要约。第二，两者性质不同。要约是要约人定约的意思表示，一经发出后则对要约人产生约束力，要约人违反有效要约的，应承担相应的法律责任；而要约邀请是邀请对方向自己发出要约，该意思表示不具有法律意义，行为人违反其所发出的要约邀请，无须承担法律责任。

3.要约的效力

要约的效力，又称要约的约束力，包括要约产生效力的时间、对要约人的效力和对相对人的效力。

（1）要约生效的时间

要约生效的时间在理论上有“发信主义”和“受信主义”两种观点。发信主义的学者认为，要约人发出要约后，只要要约已处于要约人的控制范围之外，要约即发生效力，学者也称之为“投邮主义”。受信主义的学者认为，要约只有到达受要约人时才发生效力，学者也称之为“到达主义”。我国《合同法》也采取受信主义，该法第16条第1款规定：“要约到达受要约人时生效。”

要约因其形式的不同，生效的具体时间也不相同。对话形式的要约，自受要约人了解要约内容时生效；非对话形式的要约，采到达主义，即书面形式的要约，到达受要约人时生效；采用数据电文形式发出要约的，以该数据电文进入受要约人指定的特定系统的时间视为到达时间，若未指定特定系统的，则该数据电文进入受要约人任何系统的首次时间视为到达时间。

（2）要约对当事人的效力

要约对要约人的效力，是指要约生效后，在其存续期间不得变更或撤回的效力。目的在于保护接受要约的相对人的利益，维护交易安全。

要约对相对人的效力，是指要约经相对人承诺，产生合同成立的效力。要约生效后，相对人享有法律所赋予的承诺权。承诺权属于权利，而约束力指的是义务，对权利不能称为约束力。所以我们认为，要约对相对人而言没有任何约束力。

（3）要约效力的存续期间

要约效力的存续期间，一般采取两种方式予以确定：第一，如果要约人约定了要约效力的存续期间的，应从其约定。第二，如果要约人未约定要约效力的存续期间的，在合理的期间内有效。我国《合同法》第24条明确规定了要约效力存续期间的起算方法，“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”对合理期间的确定，我国《合同法》第23条作了原则性规定，一是要约以对话方式作出的，除当事人另有约定外，应当即时作出承诺；二是要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理的期限内作出。该合理期限应根据习惯、交易的性质以及要约所使用的通讯方式的迅速程度予以确定。

4.要约的撤回和撤销

（1）要约的撤回

要约的撤回，是指要约人发出要约后，于要约生效前作出的使要约不生效力的意思表示。根据我国《合同法》第17条的规定，撤回要约需要满足以下条件：第一，要约撤回的通知必须由要约人作出；第二，要约的撤回必须用明示的通知方式作出；第三，要约撤回的通知必须先于要约到达或者与要约同时到达。要约一旦被撤回，即对要约人失去拘束力。

（2）要约的撤销

要约的撤销，是指要约生效后，要约人欲使要约丧失法律效力的意思表示。但考虑到要约对要约人的法律拘束力，合同法对要约的撤销作了限制，《合同法》第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

要约撤销的效力溯及到要约生效之时，即要约一经撤销，就视为要约自始不生效。

5.要约的消灭

要约的消灭，又称要约的失效，是指要约丧失其法律效力，要约人和相对人均不再受其拘束。即是说，要约人解除了其受要约约束的效力或义务，相对人丧失了作出承诺的资格或权利。

根据我国《合同法》第20条的规定，要约因下列原因而消灭：

（1）要约被拒绝

要约被拒绝，是指受要约人对要约人的要约不予承诺的行为。一经受要约人拒绝要约，要约对要约人不具有拘束力。拒绝要约的通知到达要约人时，要约的效力归于消灭。

（2）要约人依法撤销要约。要约人依法撤销要约，自撤销要约的通知到达相对人时，要约的效力消灭。

（3）要约的有效期限届满，受要约人未作出承诺。要约的有效期限，也就是受要约人的承诺期限。承诺期限届满，受要约人未作出承诺的，要约的效力消灭。

（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性的限制、变改、扩张的，表明受要约人拒绝了原要约，因此原要约的效力终止。我国《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”不过，受要约人以对要约内容作出实质性变更的方式拒绝要约的，不同于要约被拒绝，法律上认为其意思表示构成反要约。

此外，作为要约人或受要约人的自然人死亡的，如果未来合同需要要约人或受要约人亲自履行，则要约的效力消灭，反之不影响要约的法律效力。作为要约人或受要约人的法人终止的，要约的效力消灭。

（二）承诺

1.承诺的概念和构成要件

承诺是受要约人向要约人作出的，同意按照要约内容订立合同的意思表示。同意要约的受要约人，称为承诺人。要约一经承诺，合同即成立。承诺要取得成立合同的法律效力，应具备以下几个要件：

（1）承诺须是由受要约人作出的意思表示

承诺可以由受要约人或由其授权的代理人作出。第三人向要约人作出承诺，视为发出新要约。

（2）承诺须在要约的有效期限内作出

要约的有效期限也就是承诺的期限，受要约人只有在要约的有效期限内作出对要约同意的意思表示，才产生合同成立的效力。如果受要约人在要约有效期限届满后才作出同意要约的意思表示，则该意思表示不属于承诺，只能视为一种新要约。

（3）承诺的内容须与要约的内容相一致

受要约人对要约的承诺，意味着受要约人完全接受要约人提出的合同条件，只有这样合同才能成立。如果受要约人同意的内容与要约的内容不一致，并且这种不一致是对要约内容进行了实质性变更，则该受要约人的同意只能视为反要约。《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”

（4）承诺向要约人作出

承诺是对要约的同意，受要约人承诺的目的是与要约人订立合同，因此，承诺只有向要约人作出才有意义。非向要约人作出的同意要约的意思表示，不是承诺。

2.承诺的法律效力

承诺的法律效力是承诺生效后的法律后果。我国《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”由此可见，承诺的法律效力就在于使合同成立，承诺生效也就表明订约当事人之间意思表示达成一致。关于承诺生效的时间，各国法上的规定并不一致。主要有两种立法例，一种是受信主义，也称到达主义，即承诺的通知应于到达要约人时生效；另一种是发信主义，也称投邮主义，即受要约人以书面形式表示承诺的，承诺的通知投入邮筒或交付电信局即生效。我国《合同法》采纳了受信主义。我国《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”

3.承诺的撤回与迟到

（1）承诺的撤回

我国《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”受要约人撤回承诺也就是依自己的意思不使承诺生效，合同不能成立。因此，撤回承诺的通知在承诺通知已经到达要约人后到达的，因承诺已经生效，合同成立，则不产生承诺撤回的后果。

（2）承诺迟到

承诺迟到是指受要约人在承诺期限内作出承诺，但因其他原因致承诺到达要约人时超出承诺期限的承诺。我国《合同法》第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”由于承诺迟到并非受要约人的行为造成的，而是由于送达或其他原因致使承诺到达要约人时超出承诺期限，受要约人并不知情，因此要约人如不承认该承诺，应立即通知受要约人，否则该承诺有效。我国《合同法》第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”

二、合同订立的特殊形式

（一）交叉要约

交叉要约，又称要约交错，是指订立合同的当事人采用非直接对话的方式，相互向对方提出两个独立但内容相同的要约。例如，甲向乙发出出卖1 000吨水泥的要约，而乙向甲也发出购买1 000吨水泥且与甲发出的要约内容相同的要约。交叉要约可否成立合同，我国《合同法》没有规定，学界存在不同观点。否定交叉要约成立合同的理由是：双方互为要约时，只能导致接到要约的一方产生承诺的权利，而不能导致必须同意的结果。如果前一要约被接受，后一要约也就失去意义；如果前一要约被拒绝，后一要约的效力即终止。如果承认交叉要约可成立合同，则与合同为合意的要求不符。肯定交叉要约成立合同的理由是：双方已有相同的意思表示，法律可以推定其必然互为承诺的结果。我国大多数学者认为交叉要约尽管没有承诺，但实质上双方意思表示已达成一致，应当认定合同成立。合同成立的时间，以后一要约到达的时间为准。

（二）意思实现

意思实现是指根据习惯或者交易的性质，承诺无须通知，或者要约人在要约中预先声明对其要约的承诺无须通知的，根据客观事实认定受要约人有承诺的意思。在意思实现中，受要约人的承诺意思是通过一定的事实认定的，即通过推定行为来认定受要约人的承诺。因此在认定中必须符合交易习惯或交易性质，或者有要约人的预先声明。我国《合同法》第27条承认意思实现可以作为承诺。

（三）以招标方式签订合同

以招标方式签订合同须经过三个阶段：招标、投标、定标。招标是以一定的方式公开使特定或非特定的数人向自己投标的行为。对于招标的性质，各国合同法均认为其不属于要约，而是一种要约邀请。我国《合同法》第15条也规定招标公告属于要约邀请。投标是投标人按照招标人的要求在规定期限内向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。投标各国合同法均肯认其为要约。定标是在投标期限届满后，招标人从众多的投标人中评选出中标人，是对投标人投标的条件所作的完全同意的答复。定标属于承诺，一经定标合同成立。

（四）以拍卖方式签订合同

拍卖是买卖合同订立的特殊形式，是卖方在众多的竞买人中选定最高报价者与之缔约的买卖方式。这种方式突破了买卖双方一对一交易的一般模式，通过竞争机制确定财产的价格和缔约人。拍卖方式签订合同包括三个阶段：拍卖公告、竞买、敲定。拍卖公告不是要约，是让公众在指定的时间和地点进行要约的邀请。竞买人出价属于要约，并且属于即时送达的要约，故竞买人的报价不得撤回。当另一新的报价高于前一报价时，前报价因承诺人在要约有效期限内没有承诺而失效。敲定是击锤承诺，是在无新的报价替代竞买人报价时，拍卖人所作出的承诺的表示。如果拍卖属于无保留价格的拍卖，对竞买人报出的最高价，拍卖人应当击锤承诺。但如果拍卖属于有保留价格的拍卖，竞买人的出价未达到保留价格时，该出价不生效力，拍卖人有权停止对拍卖标进行的拍卖。