中国行政程序法典化

第三节　中国行政程序法典化

我国立法界和学术界都一致认为制定统一的行政程序法典是我国行政程序立法的必然选择。目前，制定统一的行政程序法典已进入立法规划。但无论是在行政程序法法典化的进程问题上，还是对行政程序法的草案或试拟稿评价方面，⁽⁸⁾学者们仍然存在较大争议，有待于进一步认真的研究和探讨。

一、行政程序法的目标模式

如果说目标模式将直接影响法律的总体设计和制度安排，可称之谓法律的“灵魂”的话，那么行政程序法的目标模式是关系行政程序立法全局的一个最为基本的理论问题。所谓行政程序法的目标模式，简单地讲，就是一个国家(或地区)制定行政程序法所要达到的理想目标，以及由这一理想目标所决定的行政程序法体系。⁽⁹⁾具体说，行政程序法的目标模式就是“一国行政程序法因理想效果设计而确定的主要立法目的及其整合规则，以及由此呈现出来的总体风格和特征，是行政程序法价值取向或价值模式的法律化”。⁽¹⁰⁾现代行政程序法的目标模式概括起来有两种:一是公正模式，二是效率模式。

(一)公正模式

所谓公正模式，也称权利模式，就是通过一系列监控行政行为的制度来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障相对人合法权益的目的，在此基础上设定行政程序法，并形成相应的程序体系。这种模式的特点在于:第一，行政程序法的范围以影响公民权利义务为限，即凡是公民权利、义务所及都必须有相应的程序行政权予以规制，并赋予相对人以相应的程序权利，以充分保障相对人的合法权益。第二，重视行政相对人的参与。第三，重视行政活动过程顺序的合理性。第四，重视行政救济程序。第五，特别重视回避制度、听证制度、辩论制度、告知制度、职能分离制度、代理制度、救济制度等制度的建设。⁽¹¹⁾

(二)效率模式

所谓效率模式即以促进和提高行政效率为宗旨，侧重于通过行政程序促使行政机关合理有效地进行行政管理活动，在此基础上设计行政程序，形成相应的程序体系。这一模式的特征表现为:第一，行政活动的过程、步骤力求紧凑、简单易行，强调程序设计中的可操作性和规范性。第二，行政官员的自由裁量权大。第三，对行政官员的职权和职责作出明确的规定。第四，为了实现行政的高效率，特别重视时效制度、简易程序制度、紧急处置制度、申诉不停止执行制度等制度的建设。

一般来说，不同的目标模式反映了不同国家对行政程序法立法目的的价值取向不同。大陆法系国家行政程序法一般侧重于效率模式，如德国、西班牙、意大利等国。英美法系受个人主义法律传统及普通法中自然公正原则的影响，在目标模式上侧重于公正模式，强调通过程序的公正，促使行政公开化、民主化，保障行政相对人的合法权益。自二战以来，采用单一模式的国家较少，许多国家往往采取公正和效率兼顾模式，这也是历史的必然选择。

关于我国行政程序法典的目标模式的选择，目前大多数学者都主张公正效率相结合的模式。但就两者孰重孰轻，谁先谁后，没有达成一致观点，如有的学者提出“效率优先，兼顾公平”，有的学者提出以权利模式为主，兼顾效率模式，⁽¹²⁾还有的学者提出两者并重模式———“以效率为基础的权利保障型”。⁽¹³⁾我们认为，效率固然在政府行为和行政程序中极为重要，不可忽视，但仍应以保护权利为重，即保护权利在先。在保障公民权利的基础上追求最高效率，这是我国“以民为本”的本质所决定的。⁽¹⁴⁾

二、行政程序法的适用范围

制定行政程序法典，还要确定其适用范围。一般认为，可以从行政程序法是否应当包括程序规则和实体规则，外部行政程序和内部行政程序，行政程序的一般规定和特定种类行政行为程序的规定，事前、事中程序和事后行政程序这四个方面来界定中国行政程序法的适用范围。

(一)程序规则与实体规则

各国行政程序法都规定了行政权力运行的程序规则，但有的国家，在程序性规定之外，还规定了实体性内容。我们把在行政程序法中仅规定程序内容，不包括实体规定的做法称为程序型;在行政程序法中不仅规定了程序性内容，还规定了实体性内容的称为程序与实体并存型。采用程序型的国家以美国为代表，瑞士、日本、韩国也属于此种类型。美国将行政法视为控制行政权力滥用的法律，而不是行政权力运行的法律，因此并不重视行政法的法典化工作。其制定行政程序法的目的就在于落实宪法中的正当程序条款，为公民提供基本的程序保障，同时使行政权力的行使统一化、标准化和简单化。因此，美国《联邦行政程序法》的内容主要包括行政公开制度、规章制定程序、行政裁决程序和司法审查等内容，基本为程序规定，没有对实体事项作出规定。采用实体与程序并存型的主要以德国为代表，还包括奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙等。德国行政程序法的制定，不仅担负着行政程序法典化的功能，还担负着行政法法典化的重任，其《联邦行政程序法》中行政行为和行政合同等实体法条文占有相当比例。德国的立法对其他大陆法系国家行政程序立法产生了深远的影响，荷兰、西班牙、葡萄牙等都在行政程序法中规定了实体内容，其行政程序法中实体性规范主要包括实体法原则、行政行为的一般规定、行政合同等内容。⁽¹⁵⁾

我们认为，中国统一行政程序法典应当大部分是关于行政权力运行的程序规则的规定，还包括对行政行为有关的实体规则的规定。主要依据如下:第一，在现代行政程序法典中规定有关实体规则已是既定事实，如德国、荷兰、西班牙、葡萄牙、日本、韩国等，均在行政程序法典中规定了相关的实体问题。第二，行政法由于调整范围广泛，各类行政法律关系差别很大，故在实体规范上很难制定或编纂成统一法典。但是行政法的有关基本原则(如依法行政原则、比例原则、诚信和信赖保护原则等)和有关一般规则(如行政行为的效力，成立、生效、合法的条件，撤销、无效、废止的条件和法律后果等)，均普遍适用于各领域的各类行政行为。为使这些原则、规则在所有行政领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的。第三，统一的行政程序法典中存在少量实体法条款并不影响其程序法的属性。其主体结构和核心内容规定程序规则，少量实体法条款作为程序法的有效补充，不但不会改变其程序法的根本属性，反而更有利于程序法价值的实现。相反，若将行政程序法典局限于纯粹的程序法，进而绝对排斥实体法内容，其效果恐怕不理想。

(二)外部程序与内部程序

由于行政行为有内外之分，行政程序自然有内部行政程序和外部行政程序之别。那么，行政程序法典是对所有行政程序均作规定，还是只规定外部行政程序、不规定内部行政程序，抑或以规定外部行政程序为主、以规定内部行政程序为辅呢?从国外行政程序法的规定来看，有的国家只规定了外部行政程序，如美国、日本、瑞士。但有的国家除规定外部行政程序之外，还规定了内部行政程序，主要是对行政机关的相互关系作了规定，如德国、奥地利、西班牙、葡萄牙等。具体而言，上述国家关于内部行政程序的规定主要包括行政机关的设置、合议机关制度、行政机关相互间的关系、管辖等内容，当然，上述国家行政程序法仍以外部行政程序的规定为主。

我们认为，我国行政程序法典应适当规范内部行政行为的程序。主要原因如下:第一，有些内部行政行为虽然不直接影响行政相对人的权益，但间接影响其权益，有时甚至影响甚巨，如授权、委托、代理、公务协助等。因此，行政程序法典对这类内部行政行为应与外部行政行为一道规范。第二，内外行政程序有时很难区分，如行政行为的时效、行政主体作出行政行为前的内部纪要、行政公文的内部传递、行政主体内部工作规范的制定等，这些行为所遵循的是内部行政程序还是外部行政程序难以认定。一方面因为任何一种外部程序都伴随着内部程序，两者紧密地交织在一起;另一方面因为内部程序可以转化为外部程序，所以在内外程序交织的同一个行政行为中，应当统一规范，而不应对二者加以区分，只规定纯外部程序而不规定内部程序。当然，在很多情况下，内外行政行为还是可以区分和应该区分的，行政程序法主要应规范外部行政行为的程序，内部行政行为程序则主要应由专门的内部行政法律文件规范。

(三)一般程序规定与特定种类行为程序规定

综观世界各国都在行政程序法中规定了为所有行政机关共同遵循的一些基本程序规则，不同的是有的国家除行政程序的一般规则之外，还规定了特定种类行政行为的程序。在行政程序法中仅对适用于所有行政行为的基本原则和程序规则作出规定，不包括特定种类行政行为程序的规定的国家主要有美国、奥地利、意大利、瑞士和荷兰;在对行政程序作出一般规定的同时，对特定种类的行政行为的程序作出特别规定的国家主要有德国、日本、西班牙、葡萄牙、韩国。如德国除行政程序的一般规定外，还规定了公法契约程序和确定计划程序，韩国则同时规定了行政立法程序、行政指导程序和行政计划程序。

在我国，对于行政立法行为，已有《立法法》和国务院发布的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对其程序作了较详细的规定;而对于行政机关发布其他规范性文件的行为，目前尚无统一的法律或法规加以规范。对此，基于既有利于保障法制统一和稳定，又不致使行政程序法典过于庞大的考虑，应在行政程序法典里对抽象行政行为程序予以统一规范，但现行法律、法规规定的行政立法程序可继续适用，行政立法既遵守统一程序法典规定的抽象行政行为程序的一般原则，又遵守立法法和两个行政法规规定的行政立法具体程序规则，至于对现行法律、法规尚未规范的发布其他规范性文件的行为，法典则应予以具体规定。对于某些特殊行政行为，如行政合同、行政指导等，由于其本身具有不同于一般行政行为的特性，如行政合同具有双方性，而一般行政行为具有单方性，行政指导具有非强制性，而一般行政行为具有强制性，对二者很难确立完全统一的程序规则，然而在现代社会，在民主化、市场化的条件下，它们具有了越来越重要的地位和作用，对此，可以借鉴国外的一些行政程序法典的做法，设专章规定行政合同、行政指导。

(四)事前程序、事中程序与事后程序

行政程序法主要是规定行政机关作出行政行为时应遵循的规则，所以，各国行政程序法都规定了事前、事中程序，不同的是有的国家还对行政行为作出后的行政救济程序作出规定，如奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙在行政程序法中对行政行为作出后的行政救济程序作出了规定，其中瑞士《行政程序法》关于诉愿程序的规定占了条文总数的1/3强。没有在行政程序法中规定行政救济程序的国家，一般制定有专门的行政救济法。我国现行行政复议法、行政诉讼法已经对事后程序作了比较系统的规定，在将来制定统一的行政程序法典中应仅规定事前、事中程序，不包括事后救济程序。

三、行政程序法的基本内容

行政程序立法的准备，开始于1989年制定行政诉讼法以后。十几年来，中国的行政法制建设取得了巨大成绩。就立法而言，已经陆续制定了《行政复议法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》等，为行政程序立法积累了相当的经验。同时，理论研究也取得了长足进展:国内的实证调查已经完成;国外行政程序立法与实践情况得到了较为系统的介绍;理论研究著作不断出版;有的学者还提出了个人的立法建议稿。行政法治实践在近年来更是突飞猛进，十五大明确提出了依法治国、依法行政的要求，1999年国务院召开了全国依法行政工作会议，2004年，国务院又颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，提出要在十年时间内基本建成法治政府的目标。实践对制定行政程序法提出了更加迫切的要求。受全国人大立法工作机构的委托，行政立法研究组组织专家着手起草行政程序法。⁽¹⁶⁾2002年5月，形成了统一行政程序法的基本框架稿，2004年7月完成试拟稿第十四稿。为了解行政程序法的立法脉络和内容，现分别进行阐述。

(一)《行政程序法》框架稿的主要内容

2002年5月，根据多次的行政程序法学术研讨会的成果以及全国人大法工委召集的行政立法研究组扩大会议研讨会意见，形成了统一行政程序法的基本框架稿。其主要内容如下:⁽¹⁷⁾

第一章，总则。包括立法目的、定义、适用范围与基本原则。基本原则中既有程序性原则又有实体性原则，这些原则主要有合法原则、公开原则、参与原则、听取当事人意见原则、公正原则、作出行为原则、比例原则、诚信原则和信赖保护原则、效率原则等。

第二章，主体。主要规定行政机关、其他行使行政权力的主体、当事人、参与人等。

第三章，行政程序的一般规定。基本按照程序的开始、进行、结束这样一个顺序来展开，包括程序的开始、调查、证据、非正式听证、正式听证、信息公开、公文简化与自动化、简易程序、期间、送达与费用等制度。

第四章，行政规范。本章规定行政机关制定规章以下的规范性文件的程序。包括行政规范与行政立法的界限、行政机关内部工作规范的制定、行政机关相互之间的协调、征求公众意见、公众意见的处理、通过与发布、行政规范的无效等内容。

第五章，行政行为。本章主要为关于行政行为的实体规定，包括行政行为的成立和行政行为的效力(无效、撤销、废止、补正、转换)。

第六章，行政规划与计划。本章规定行政规划和计划的含义和范围，行政规划和计划拟定过程中行政机关之间的协调及征求公民意见，行政规划和计划生效的条件以及效力，行政规划和计划的实施和变更，对受行政规划和计划不利影响的当事人进行补救等内容。

第七章，行政指导。本章规定行政指导的含义和性质、适用范围、形式、法律后果、当事人的权利等内容。

第八章，行政合同。本章规定行政合同的概念、原则、书面形式、行政机关和当事人的权利义务、订立行政合同的程序、影响第三人的行政合同须取得第三人同意、法律责任等内容。

第九章，法律责任。主要关于违反法定程序的责任人员的法律责任的规定。

第十章，附则。本章规定涉外行政行为、本法的解释权、生效日期等内容。

(二)《行政程序法》试拟稿的基本内容

行政立法研究组于2004年7月完成试拟稿第十四稿。此试拟稿的主要内容为:

第一章，总则。包括立法目的和立法依据、适用范围、与其他法律的关系和基本原则四部分内容。和其他法律的关系部分，主要规定本法是行政程序法中的基本法，其他法律有关行政程序的规定不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触，但可以根据需要作具体规定或补充规定。它与其他法律关于程序规定的关系，是基本法与一般法的关系，不是新法与旧法、特别法与一般法的关系。基本原则既有实体性原则，又有程序性原则，主要是:合法、公开、参与、公正、正当、效率、比例、诚信等原则。

第二章，行政程序主体。包括行政机关;其他行使行政权力的主体;当事人和其他程序参加人共三节。行政机关一节除界定行政机关、内设机构、派出机构外，主要就行政协助与管辖、回避等问题作了规定。

第三章，行政行为的一般程序。行政行为的一般程序主要是按照行为过程的时间顺序安排的，对其中的一些重要环节，则另设专节，共14节。从程序的启动开始，包括调查、证据、陈述意见、听证、信息、公开、电子政务、紧急程序、简易程序、行政行为的成立、效力和期间、送达、费用等。对行政行为的基本的、主要的环节都作了规定，是行政机关作出任何影响公民法人或其他组织权益的行政行为时都必须遵循的程序。对行政行为的生效、效力、无效、撤销、变更、补正、废止、附款等都作了规定，这对行政行为的实践是十分必要的。

第四章，行政规范性文件。包括行政立法和制定其他规范性文件的程序。对其他规范性文件的适用范围、制定程序、备案、效力以及变更、撤销等程序作了比较明确的规定，弥补了法律层面对行政规范性文件制定程序规定的缺失。

第五章，行政规划。包括行政规划的适用范围，规划草案的拟定主体，规划草案的公告或陈列，利害关系人异议、评论的提出或者听证，听取专家意见，规划的确定，决定的送达，规划的废止、变更，多个规划的竞合。与行政程序法框架稿不同的是，试拟稿去掉了行政计划。

第六章，行政指导。对行政指导的定义、适用范围、指导方式以及指导程序和救济途径作出明确的规定。

第七章，行政合同。包括行政合同的定义，行政合同之容许性，合意原则，主体资格，行政合同订立人的选择，签订方式，生效的特别要求，无效的事由，当事人请求变更和撤销行政合同的效力，无效或被撤销行政合同的效力，合同无效或被撤销的后果，行政机关的终止履行，行政机关对行政合同履行的指导与监督权，行政机关单方面变更行政合同，行政合同的转让的一般规定及其限制，对违约当事人的单方解除行政合同权，行政机关单方面解除行政合同，情事变更后行政合同的变更与解除，违约的归责，赔偿损失与其他责任方式的并用，行政救济，合同法和其他法律的适用。

第八章，法律责任。包括对行政机关工作人员的行政处分和行政赔偿。

第九章，附则。规定了生效日期等。

从试拟的行政程序法典的内容来看，其具有如下特点:

1.既包含行政程序的一般规定，如行政程序基本原则、当事人制度、一般程序规定等，以使行政程序具有最低限度的一致性，同时也对特定行政行为的程序进行规定，包括行政行为程序、行政规范性文件制定程序、行政指导和行政合同程序、信息公开的相关规定等，从而力求将一般规定与特殊规定相结合。从形式架构来看，表现为一般规定在前，特别规定在后。第一章为总则性规定，第二章为行政程序主体，第三章属于行政行为程序的一般规定，都是一般性规定，第四章至第七章为特定种类行政行为的规定。

2.除程序性规定外，还包括实体规范，例如对行政过程中当事人资格、行政机关、行政行为效力等进行了规定，力求将行政程序与实体相结合。并且实体规定在前、程序规定在后。对一般性规定的架构，考虑到行政行为是行使行政权力的主体通过一定程序运行作出的行为，因此，试拟稿以行政权力为轴心，按照行政程序主体—行政权力的运行程序—行政权力的运行结果的构架顺序，先规定程序主体，后规定行政行为的成立、效力等实体内容。因此，第二章为“主体”，是关于行政权力主体的规定;第三章为“行政行为程序的一般规定”，是关于行政权力运行程序的规定。

3.除外部行政程序外，还包括内部行政程序，主要是有关行政机关系统内的管辖权限、行政委托等规定，力求将行政过程中的内部程序与外部程序相结合。一些内部行政程序，如委托、协助、管辖等规定在第二章第一节的“行政机关”中。

4.仅规定事前、事中程序，不包括事后救济程序，没有规定行政复议和司法审查的程序。这一方面是为了体现行政行为事前、事中程序与事后程序相分离，另一方面也考虑到我国行政复议法、行政诉讼法已经对事后程序作了比较系统的规定。

与框架稿不同的是，在试拟稿第三章一般程序中增设了一节，专门规定紧急行政程序。原因主要有两方面:一是在公共危机管理中，应急法制建设的现实需要。在现代法治国家，为防止重大突发事件的巨大冲击力导致整个国家生活与社会秩序的全面失控，需要运用行政紧急权力和实施系统配套的紧急法律规范，来调整公共紧急情况下的各种社会关系，有效控制和消除紧急情况，恢复正常的生产生活秩序和法律秩序，维护社会公共利益和公民合法权益。与此同时，政府在公共危机管理中需要运用行政紧急权力，因为行政紧急权力具有极大的优先性、紧急性、强制性和权威性，所以也具有恣意和滥用的特殊条件和可能，必须对其加以有效的监督和约束;而紧急情况下的特别行政程序、司法程序、救济程序等程序约束乃是最有效的约束机制之一，例如2003年，在抗击非典的公共危机管理中，各级人民政府和行政机关采取了许多紧急应对措施，如成立防治工作指挥部、及时公布疫情、定点治疗和严加隔离、紧急征用亟需设施、加强市场监管和交通管制等，取得显著成效。必须全面加强我国重大突发事件应对机制建设，也即危机管理系统建设，这也是现代法治的基本要求。二是借鉴国外行政程序立法中紧急程序规范的经验做法。从20世纪后半期许多国家的行政程序立法实践来看，针对特殊和紧急情况的行政法治需要，在行政程序法典中专门设立若干紧急程序条款，来规范紧急行政行为，是一种比较普遍和有效的做法。例如，美国、西班牙、日本、韩国、葡萄牙等国家的行政程序立法均有此类规定。在我国统一行政程序法试拟稿中专门规定紧急行政程序，就重大突发事件导致的紧急状态下的行政应急管理措施的适用范围、程序原则、约束机制、补救机制等加以具体规定，这正是对加强公共应急法制建设的回应，对于满足公共危机管理的紧急需求，通过控制紧急行政权力的行使过程来保护行政相对人的合法权益不受行政权力侵害，尤其有重要意义。

主要参考文献

1.应松年:《行政程序法(试拟稿)评介》，载《政法论坛》2004年第5期。

2.姜明安:《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》1996年第5期。

3.杨建顺:《行政程序立法的构想及反思》，载《法学论坛》2002年第6期。

4.章剑生:《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版。

5.皮纯协主编:《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年版。

6.王万华:《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版。

7.杨海坤、黄学贤:《中国行政程序法典化———从比较法角度研究》，法律出版社1999年版。

8.应松年主编:《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版。

【注释】

(1)参见熊文钊:《现代行政法学原理》，法律出版社2000年版，第515页。

(2)参见杨海坤主编:《中国行政法基础理论》，中国人事出版社2000年版，第296页。

(3)参见应松年:《尽快制定〈行政程序法〉》，载《法制日报》2005年4月13日。

(4)参见王连昌主编:《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版，第256页。

(5)参见沈开举主编:《行政实体法与行政程序法》(下册)，郑州大学出版社2004年版，第50～52页。

(6)参见沈开举主编:《行政实体法与行政程序法》(下册)，郑州大学出版社2004年版，第55页。

(7)参见应松年:《尽快制定〈行政程序法〉》，载《法制日报》2005年4月13日。

(8)如有的学者主张尽快制定行政程序法，参见应松年:《尽快制定〈行政程序法〉》，载《法制日报》2005年4月13日。有的学者认为行政程序法典化应该慎重、缓行，参见章剑生:《认真对待行政程序法典化》，载《法制日报》2002年6月9日。另外，学者们对行政程序法草案或试拟稿之评价仍有争议，尚未达成共识。

(9)参见杨海坤、王学贤:《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第80页。

(10)应松年主编:《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第43页。

(11)参见杨海坤、王学贤:《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第90～98页。

(12)参见章剑生:《行政程序法的比较研究》，杭州大学出版社1997年版，第111页。

(13)参见应松年主编:《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第343页。

(14)参见应松年:《行政程序法(试拟稿)评介》，载《政法论坛》2004年第5期。

(15)参见王万华:《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第143～147页。

(16)参见应松年:《行政程序法(试拟稿)评介》，载《政法论坛》2004年第5期。

(17)参见杨解君主编:《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第241页。