行政事实行为

第二节　行政事实行为

一、行政事实行为的概念与特征

行政事实行为是与行政行为相对应的一个法学术语。一般所说的行政行为即行政法律行为，是指行政主体运用行政职权实施的能够产生法律效果的行为。但对于行政事实行为的含义，学者们可谓是众说纷纭，一直难以形成定论。典型的观点有非行政法律效果说、行政法律效果非行为目的说、行政法律效果客观说、综合说等。⁽⁴⁾我们认为，行政事实行为是指行政主体实施的不具有法律效果但可能产生事实效果的职权行为和职权相关行为。

行政事实行为具有以下几个特征:

1.行政事实行为是行政主体运用行政职权实施的行为，至少与运用行政职权有关。这里的“运用行政职权”应作广义理解，既包括行政职权的行使，也包括行政职责的履行。现代社会，各国宪法和法律都赋予了行政机关服务民众的职责，大量的行政事实行为正是行政主体履行服务职责的产物。这就使得行政事实行为有别于行政主体和行政公务人员实施的与行政职权无关的民事行为和个人行为。

2.行政事实行为不具有法律效果。那么何谓法律效果?周佑勇教授认为，“对法律效果本身应理解为设定、变更或消灭相对人权利义务。而这既包括主观上是否以设定、变更或消灭相对人权利义务为目的，又包括客观上能否为相对人设定、变更或消灭一定的权利义务。”⁽⁵⁾行政法律行为同时具备上述主观与客观两方面的内容，因而能够产生法律效果;而行政事实行为要么在客观上不能影响相对人的权利义务(但可能影响相对人事实上的利益)，要么客观上能够影响相对人的权利义务(如执法人员辱骂殴打公民)，但在主观上并不存在影响相对人权利义务的目的，此时行政事实行为依据法律规定产生的是法律后果，而不是法律效果。这正是行政事实行为与行政法律行为最大的区别。

3.行政事实行为虽然不具有法律效果，但可能产生事实效果，即对行政相对人的权益造成事实上的影响。这种影响既可能是直接的，也可能是间接的，前者如发放奖金，后者如行政指导;既可能是积极的，也可能是消极的，前者如相对人因听从行政指导而增加了收益，后者如暴力殴打行为导致相对人伤残;既可能是对法定权利义务的影响，也可能是对事实上利益的影响，前者如暴力殴打侵犯了公民的生命健康权，后者如行政指导增加了公民的收益。由于行政事实行为有可能对行政相对人的合法权益造成侵犯，所以应当设置必要的救济机制。

4.行政事实行为具有多样性。由于行政事实行为绝大多数是行政主体针对现实生活的具体情况作出的，因而其基本的行为模式难于确定，表现出多样性。有的有明确的法律依据，有的则没有明确的法律依据，而是基于提供服务的职责。有的是针对特定的相对人，有的是针对不特定的相对人，前者如对某位公民的咨询予以答复，后者如向社会公众发布某种信息。有的是职权行为，有的则是职权相关行为，前者如警察设置交通标志，后者如执法过程中的暴力行为。行政事实行为的多样性导致为其设置统一的程序十分困难，各国行政程序法一般仅对之作原则性规定。一般认为，只要有助于实现行政行为的目的，行政主体就享有较大的自由裁量权，但应当以不侵犯公民的基本人权和损害公序良俗为限。⁽⁶⁾

5.行政事实行为具有独立性。行政事实行为在客观上虽表现多样，但不应当包括作为行政法律行为组成部分的阶段性行为，如行政决定作出前的通知、调查、检查、听证、送达等以及行政合同成立前双方进行的磋商等。“因为这类行为是一个完整的行政法律行为的组成部分，与该行政法律行为不可分割并且共同产生法律效果。”⁽⁷⁾所以这类行为不应当归属于行政事实行为。

二、行政事实行为的主要类型

对行政事实行为内涵的探讨有助于对其外延的确定。现实中各种领域的行政事实行为是多种多样、千差万别，根据以上的定义，我们认为其主要类型有以下几种:

(一)行政执行行为

所谓行政执行行为，是指行政主体为了实现一个已经作出的行政行为的内容而实施的行为。行政行为作出之后，往往还要通过一定的执行行为才能使其内容得到实现，从而对相对人产生实际作用。按照是否动用强制手段，行政执行行为可分为非强制性执行行为与强制性执行行为。前者如对于主动报到接受拘留的公民进行拘留关押，根据行政奖励决定给获奖人发放奖金，行政机关履行行政合同所确定的义务等。表面上看来，这些行为也能产生法律效果，但实际上法律效果是由作为其执行依据的行政行为所产生的，该执行行为本身只是产生了事实效果。强制性执行行为是实施行政强制执行决定的行为。行政强制执行决定的作出属于行政行为，但执行已经作出的行政强制执行决定的行为则属于行政事实行为。我国台湾地区也有学者持相同的观点。⁽⁸⁾

(二)公共设施的建设、维护行为

按照我国台湾地区学者陈新民的观点，此类行政事实行为主要是指“行政机关设立、经营及维持公共机构、公共设施(马路、桥梁)的行为。”⁽⁹⁾如设置路灯和交通标志、架设桥梁、设立公立学校和公共水电设施、道路养护等。这类行为不能为相对人设定、变更或消灭权利义务，但可能对相对人事实上的利益造成影响，因而属于行政事实行为。

(三)提供资讯行为

提供资讯行为是指行政主体为相对人提供各种信息、咨询、资料、说明等资讯的行为。行政主体提供资讯，有的是应相对人申请而为之，如对询问予以答复、应律师要求提供企业的相关资料等;有的则是行政主体主动为之，如司法局上街进行普法宣传、劳动局发布各种就业信息、公布某一社会调查报告等。

(四)行政指导

行政指导是指行政主体为实现一定的行政目的，通过建议、劝告、引导等非强制性的方法，指导相对人为或不为一定行为的一种行政活动。行政指导具有非强制性，行政相对人可以接受，也可以不接受。如果相对人不按照指导的要求去做，行政主体也不能动用国家强制力。此时，行政指导对相对人的权利义务不能产生任何影响。即使相对人接受指导而获益或受损，也只是事实上的利益受到影响，并非产生了法律效果。因此行政指导是一种典型的行政事实行为。本章第三节将专门对其进行介绍。

(五)非拘束性行政规划

行政规划，是行政主体为保证行政职权的有序行使，对将来一定时期内所要完成的行政工作及完成该项工作所必需的方法、步骤和措施等进行的设计与规划行为。根据其对相对人是否具有法律上的拘束力或者说是否能产生法律效果，行政规划可以分为拘束性规划和非拘束性规划。拘束性规划对行政相对人具有法律约束力，属于行政行为;而非拘束性规划对行政相对人只具有指导性意义，因此属于行政事实行为。⁽¹⁰⁾由于难以将行政规划作简单归类，我们将在本章最后一节对其进行介绍。

(六)职权相关行为

职权相关行为是指行政主体在行使职权过程中所实施的与职务有联系但又不属于职务范围本身的行为，⁽¹¹⁾它往往表现为一种违法侵权行为。如行政公务人员在执行公务过程中，违法使用武器、警械或以殴打等暴力行为造成行政相对人人身伤害或死亡，行政机关使用或毁损扣押的财物，交警对违章停放的车辆拖走时划伤了车身等。因行政主体实施该行为时并没有依行为的内容使其产生行政法上效果的主观意思，因而不属于行政行为，而是行政事实行为的典型形态。从严格意义上讲，这类行为不是行使行政职权的行为，而是在行使行政职权的过程中发生的，与行使行政职权有关，因此称之为职权相关行为。“虽然职权相关行为不是出自行政机关的决定，但基于职务相关论，法律规定这种行为的后果由行政机关来承担，产生赔偿责任时，归属行政赔偿范围，而不纳入民事赔偿范围。”⁽¹²⁾

三、行政事实行为的救济

如前所述，行政事实行为尽管不能产生法律效果，但可能侵犯到行政相对人的合法权益。根据现代法治原理，有损害就应有救济，行政主体对行政事实行为造成的损害结果应当承担法律责任，行政法必须为受到行政事实行为侵害的相对人提供法律救济。至于具体的救济途径，一般认为，我国法律对于某些行政事实行为确立了行政赔偿和行政补偿制度，但还没有将其纳入行政复议和行政诉讼之中。

我国《国家赔偿法》第3条和第4条规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权时造成了相对人人身权或财产权的损害，受害人有要求行政赔偿的权利。其中不仅包括了具体行政行为致害的情形，也包括了行政事实行为致害的情形。按照该法第9条和第13条的规定，对于行政事实行为要求赔偿，应当首先向赔偿义务机关(即行政主体)提出。当赔偿义务机关逾期不予赔偿或者相对人对于赔偿数额有异议时，相对人可以向人民法院提起诉讼。可见《国家赔偿法》对行政事实行为违法侵权的行政赔偿问题已作了规定，但我国行政赔偿的范围过于狭窄，仅限于人身权和财产权，对于人身权、财产权以外的其他权利以及行政相对人事实上利益的损害，国家不承担赔偿责任。我们建议应尽快修改《国家赔偿法》，扩大对公民、法人或其他组织合法权益的保护范围。

不仅违法的行政事实行为需要救济，合法的行政事实行为也可能侵权致害，同样需要提供救济。从理论上讲，合法行政行为导致的损害，应当得到行政补偿。我国目前还没有制定统一的行政补偿法，《国家赔偿法》对行政补偿也没有作规定，只有少数立法对合法行政事实行为的致害补偿问题进行了规定，如1996年实施的《人民警察使用警械和武器条例》第15条规定:“人民警察依法使用警械、武器，造成无辜人员伤亡或者财产损失的，由该人民警察所属机关参照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定给予补偿。”我们建议将来应当制定一部统一的行政补偿法，或者通过修改《国家赔偿法》，对包括行政事实行为在内的行政行为的行政补偿问题作出统一规定。

对于违法的行政事实行为能否直接申请行政复议或者提起行政诉讼，我国学者几乎都持否定意见。理由是我国《行政复议法》和《行政诉讼法》都将受案范围限定为“具体行政行为”，⁽¹³⁾而具体行政行为一般被理解为行政法律行为，不包括行政事实行为。我们认为，从理论上讲，只要是行使职权的行为，无论是行政法律行为，还是行政事实行为，除非属于法律明确排除的事项，都可以而且应当纳入行政复议和行政诉讼的受案范围。因此，我们建议，在将来对《行政复议法》和《行政诉讼法》修改之时，应当将“具体行政行为”改为“行政职权行为”，从而将行政事实行为纳入行政复议和行政诉讼的范围，并且对“行政职权行为”作广义理解，即还包括那些与行使职权相关的行为。⁽¹⁴⁾这样不仅可以使《行政复议法》、《行政诉讼法》与《国家赔偿法》等相关救济制度的用语保持一致，便于司法机关和公民掌握和理解，更重要的是加强了对行政相对人合法权益的保护。