法律方法论原理是什么

28.凯尔森:《法与国家的一般理论》

【推荐版本】

［奥］凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

本书作者汉斯·凯尔森(Hans Kelsen，1881～1973)，出生于布拉格一个犹太人家庭，先后就学于海德堡、柏林和维也纳等大学。1919年任维也纳大学教授，主要讲授国家法和行政法课程，并在任奥地利政府法律顾问期间参加起草了1920年通过的《奥地利共和国宪法》。1921年起，在奥地利最高法院担任法官达十年之久。1930年至1933年任科隆大学法学教授、法律系主任。希特勒上台之后，大肆迫害和屠杀犹太人，他被迫逃离德国，移居瑞士，任日内瓦国际关系研究生院教授。1940年起定居美国，在哈佛大学等大学短期讲学后，应聘担任伯克利加利福尼亚大学政治科学系教授，1951年退休。

1934年，《纯粹法学》一书出版后，凯尔森声名大振。在《法与国家的一般理论》、修订的《纯粹法学》等著作中，凯尔森完善了纯粹法学理论，修正了自己早先最为坚持的某些极端观点。但凯尔森是位颇负盛名又最引起争议的法学家。1968年出版的《国际社会科学百科全书》对凯尔森作了饶有兴趣的评价，称他是“现代法学思想史上影响最大的一人，他既受到热烈地赞同，也受到拼命地反对”。

凯尔森所创立的纯粹法学(也称规范法学或维也纳法学)在欧洲大陆广为传播，影响颇大。以后随着凯尔森移居美国，也在美、英和拉丁美洲各国传播，迄今为止一直是西方法学中一个较重要的派别。这一学说以J"奥斯丁的分析实证主义法学和康德的先验哲学作为思想基础。凯尔森在方法论原则和研究目的等方面，与奥斯丁的分析法学没有什么差别，但比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。他坚持认为法律理论必须要消除政治和意识形态的价值判断，他还希望使法律理论摆脱一切外部的因素和非法律的因素，以进一步实现法律“纯粹”之目标，并试图通过把法律工作者或法官的工作中具有严格“法律意义”的活动独立出来，以恢复法律的纯洁性。凯尔森还从康德(尤其是新康德主义者)那里学会了尊重方法论的纯洁性:根据这一观点，认识的方法决定认识的客体。因为“物自体”是不可知的，所以认识的客体逻辑上必然是被认识的主体所“创造”的。按这一意义，科学家所认识的自然仅仅是自然科学“创造”的认识的客体，是一个由逻辑所构造的功能与关系的体系。^[1]

凯尔森在《法与国家的一般理论》一书序言中宣称，纯粹法学表明，“作为一种社会秩序的国家和法律必须是同一的”，它“取消了法和国家的二元论”，而代之以一元论，从而“建立了一个作为法的理论不可分割部分的国家理论”(见作者序第4页)。凯尔森根据法和国家一元论学说，修正了西方政治学、法学中的许多传统学说。例如，关于公法和私法的划分问题。他认为，公私法是难以划分的。又如，一个传统的国家学说是所谓国家的“三要素说”，即国家由领土、人和权利这三种要素构成。凯尔森认为以上三种要素相当于法律秩序的空间、属人和属事三方面的效力范围，但还应补充法律秩序的时间、效力的范围问题(包括国家的承认问题)。凯尔森也反对“三权分立”的传统学说。他认为，国家的基本职能不是立法、行政和司法三者，而只是两种:法律的创立和适用，大部分国家行为，往往既是创立法律又是适用法律的行为。又如关于国家或政府的形式，凯尔森采用了宪法的分类，其标准是宪法规定法律秩序如何创立的方式，因而可以分为:民主政治和专制政治。

凯尔森还主张国际法和国内法的一元论，即国际法和世界各国国内法组成一个普遍的法律秩序。但这种一元论的特点是:国际法凌驾于国内法之上，凯尔森的这种学说是现代西方国家国际法理论中的重要的一派。

凯尔森虽然认为纯粹法学应和正义理论以及社会学两者划清界线，但事实上，他的学说主要是反对正义理论和自然法学的，特别是他移居美国后，更加坚持这一立场。同时，凯尔森认为，纯粹法学与正义理论是根本对立的，前者是科学，后者是政治意识形态。至于纯粹法学与社会学，虽应加以区别，但两者都是科学，它们之间有密切联系。因为社会学研究的不是纯粹法学所讲的“应当如何行为”的法律规范，而是“实际上如何行为”，也即人们的合法行为或非法行为，所以二者是并存的，而且在一定意义上，社会学法学是以纯粹法学研究的法律规范为前提的，社会学法学是纯粹法学的补充。

凯尔森将其知识论的反形而上学立场应用于其法学理论，在政治观方面，又采取了相对主义和自由主义价值论的方法，这样就使他自己跻身于以约翰·洛克、大卫·休谟、伊曼纽尔·康德、伯特兰"罗素为代表的现代思想的伟大传统之中。尽管凯尔森的学说有不少极端的观点和不能自圆其说之处，但他试图发现一种“纯粹”的法律理论的努力以及一系列理论观点，对一些法理学家是一个鼓舞和启发。他的纯粹法学是以哈特为代表的新分析法学的重要渊源，同时，他的法学思想还反驳了在当时的欧洲正在确立的法西斯主义思想的独裁统治。

美国社会法学派的代表庞德早在1934年就说过:“现在施塔姆勒退休了，凯尔森无疑是当代主要的法学家，他的一些得意门生是当代法学界最活跃的集团。”哈佛大学校长科南特教授，在授予凯尔森学位的典礼大会上也曾说过:“汉斯.凯尔森是法律思想界的一位领袖，是维也纳、科隆、日内瓦的教授，他的教义形成了一个洲的法理学。”^[2]

【内容精要】

本书意图是为了重新陈述作者以前用德文和法文已经表述过的思想和观念。这里有两个目的:第一，设法提出作者称之为“纯粹法理论”(Pure theory of law)的基本原理，使那些在普通法(Common law)传统和气氛中成长起来的读者易于了解；第二，使这一学说的陈述能包括英美法体系以及民法体系(Civil Law Countries)的问题和制度。

既然这一般理论的目的是使和某一特殊法律秩序有关的法学家、律师、法官、立法者及法律教师，能尽可能正确地了解并陈述其本国的实在法，它就必须完全从实在法规范的内容中去推究它的概念，而决不能受立法当局的动机或意图的影响，或受法律支配的个人关于法律形成的愿望或利益的影响，除非这些动机和意图，这些愿望和利益体现在立法过程产生的材料中。在法律规范的内容中所不能找到的东西就不能吸收在一个法律概念内。本书所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。

当我们称这一学说为“纯粹法理论”时，意思是说，凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摈弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象“实际上是什么”来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上的问题，而作为政治上的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学活动。

但是，法律科学所针对的现实并不是构成自然科学对象的“自然的现实”。如果将法律科学和政治分开是必要的话，那么，将它和自然科学分开同样也是必要的。法的一般理论的最困难的任务之一就是决定它的主题的特定现实并表明法律现实和自然现实之间所存在的区别。法律的特定现实并不体现在受法律秩序支配的个人的实际行为中，这种行为可能或不可能符合这一秩序，它正是我们所讲的那个现实。法律秩序决定着人们应当怎样行为，它是一种规范的体系，一种规范性的秩序。至于实际存在的个人行为，是由自然法则根据因果关系原则来决定的，这是自然现实。而当社会学研究这个由因果法则决定的现实时，社会学就是自然科学的一个部门。法律现实，也就是法律的特定存在，体现在一种多半被称为法律的实在性的现象中。法律科学的特定主题是实在的或真正的法律，不同于理想法，即政治的目标。正像个人的实际行为可能或不可能符合于调整这种行为的实在法规范一样，实在法可能或不可能符合作为正义或“自然”法而被提出来的理想法。在实在法的现实出现与它和被称为正义或“自然”法的理想法的关系中，它的存在并不依赖于符合或不符合正义或“自然”法。

纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。它并不试图将法律了解为正义的产物，而了解为出自上帝的人类产儿。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去，而坚持明确区别经验的法和先验的正义。它并不认为法是超人的权威的体现，而认为它只不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术(social technique)，纯粹法理论拒绝成为一种法的形而上学，因而它并不从形而上学法律原则中，而是从法的假设中，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻求法律的基础，即它的效力的理由。

很多传统法学的特征具有一种将实在法的理论同政治意识形态混淆起来的倾向，这些政治意识形态或伪装为对正义的形而上学的空论，或伪装为自然法学说。它把有关法律实质的问题，即法律实际上是什么的问题，同它应该是什么的问题混淆起来。它多少倾向于把法律与正义等同起来。另一方面，某些法学理论所表现的倾向是，忽视调整人们行为的法律规范的理论和从因果关系上来说明人们行为的科学之间的界限。这种倾向的结果是，把人们在法律上应当如何行为的问题和人们实际上如何行为以及他们在未来大概将如何行为的问题混淆起来。后一问题即使能够加以回答的话，也只能在一般社会学的基础上来加以回答。现代法学的野心似乎正是想把它融合到这种科学里去。只有把法的理论和正义哲学以至和社会学分开来，才有可能建立一门特定的法律科学。

纯粹法理论的方向在原则上是和所谓分析法学一样的。就像约翰·奥斯丁在其著名的《法理学讲义》中一样，纯粹法理论试图专门从分析实在法中取得其结果。法律科学所提出的每一论断必须建立在一个实在法律秩序或对几个法律秩序内容加以比较的基础上。只有将法学局限于对实在法的结构分析上，才能将法律科学与正义哲学以及法律社会学区分开来。从这方面说，分析法学和纯粹法理论之间并没有实质上的差别。它们的差别在于:纯粹法理论试图比奥斯丁及其追随者更首尾一贯地推行分析法学这种方法，在关于某些基本概念上尤其如此。

本书从以下四个方面进行了阐述:

一、法律基本定义

在确定法律的定义时，凯尔森力图找到一个不是基于政治特殊性，而是基于科学普遍性的法律概念。他把法律按其最广泛的意义，明确地表示一种“人类行为的秩序化”和“社会组织的专门技巧”。为与伦理、宗教等其他调节人类行为的规范体系相区别，凯尔森又找出了法律所独具的调节人类行为的特点:物质力量的因素。法律从而成为人类行为的强制性秩序。传统上，法律定义往往少不了正义、理性、道德之类的概念，而凯尔森则在其法律定义中把这些传统概念一律摒弃，认为将正义、理性这样的准则作为定义的成分引入法律概念，只会有利于政治目的。

二、法律规范和法律规则的关联

凯尔森认为，法律规范和法律规则是两个既有联系又有区别的概念。前者指立法所规定的东西，后者指法学对立法机关所创立的规范的指称，二者不能混为一谈。作为强制性社会秩序的法律的基本成分就是某人应该按某一规定方式行为的“规范”或规定，法律规范总是属于“应该”的领域。“规范”一词并不涉及人们的实际行为。凯尔森又认为，所谓“应当”和“现实”的区别，对法律而论，就是指法律的“效力”和“实效”。法律效力和法律实效是两个不同的概念，但两者又有密切联系。一个法律秩序的规范，只有在整个秩序有实效的条件下才被认为是有效力的。因此，实效是效力的一个条件，而非效力的原因。

效力是规范的特征，实效是人们实际行为的特征，因此，一个规范的效力来自另一规范，而不是来自事实。每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范:一个不能从更高的规范中引出其效力的规范，即“基本规范”。基本规范的概念把凯尔森的观点有力地引向将法律视做等级集合体。在传统法学思想中，重点是放在创立法律和实施法律的区别上。凯尔森既然将法律秩序视为最高规范——基本规范的等级体系，他就能取消创立法律和实施法律之间的严格区别，除了基本规范和最终实施的法律外，所有的法律规范都既是实施法律又是创立法律。这样一来，较高级的规范就成为可以在其中创立若干专门的较低级的规范的框架。

三、实在法的一般理论

本书主要部分所要探讨的理论是实在法(Positive Law)的一般理论。实在法始终是一定共同体(Community)的法:美国法、法国法、墨西哥法、国际法。这里所陈述的一般理论旨在对构成相应法律共同体的那些特殊的法律秩序(Legal order)加以科学的阐明。这一理论是比较分析不同的法律秩序的结果，它提供了能够用来叙述一定法律共同体的实在法的基本概念。法的一般理论的主题就是法律规范(Legal norm)及其要素和相互关系、作为一个整体的法律体系及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及法在多数实在法律秩序中的统一。

四、法律科学的基本理论

如果有像法律科学这样一种东西的话，那么对法学与政治完全分开的假设就毫无怀疑的余地。能怀疑的只是在这一领域中可以实行分开的程度。在自然科学和社会科学之间，这一特征确实存在着一个显著的差别。当然，任何人都不会主张自然科学丝毫不受政治势力的影响。历史说明了相反的事实，并清楚的表明，一个世界强国以前会感到它自己受着行星运行真理的威胁。但过去自然科学之所以能完全脱离政治而独立，那是由于这一胜利具有强有力的社会利益，即具有只有自然科学才能保证技术进步的利益。但是社会理论并不能使人获得像物理学和化学在工程知识和医学治疗上的那种社会技术所提供的直接利益。在社会科学，特别在法律科学中，仍然没有一种影响来抵制那些合乎正在掌权以及渴望掌权的人的愿望的理论，即政治意识形态的压倒一切的利益。

纯粹法理论是一个一元化(monistic)的理论。它表明，被设想为一个人(personal being)的国家，充其量也只是国内法律秩序的人格化(personification)，而更经常地只是一定道德、政治假设(postulate)的实体化。纯粹法理论由于取消了通常同那意义含混的“国家”一词相联系的实体化概念而废除了这种二元论，也就揭露了传统法学内的政治意识形态。正是由于它的反意识形态的特征，纯粹法理论才得以证明自己是一门真正的法律科学。科学作为认识，始终有揭示其对象真相的内在倾向。但政治意识形态却掩盖现实，或美化现实以保持和维护现实，或贬损现实以攻击和摧毁现实，或以另一现实来代替这一现实。每一种政治意识形态的根源在于意志，而不在于认识；在于我们意识中的情感成分，而不在于它的理智成分；它产生于一定的兴趣，或者不如说产生于对真理的兴趣以外的其他兴趣。当然，这一说法并不意味着其他兴趣的价值作任何论断。在对立价值之间不可能理智地判断。正是在这种情况下，产生了一个真正可悲的矛盾:科学的基本原则即真理，与政治的最高理想即正义之间的矛盾。

【延伸阅读】

沈宗灵著:《现代西方法理学》，北京大学出版社2003年版。

何勤华著:《西方法学史》(第2版)，中国政法大学出版社2003年版。

【精彩片段】

法的概念

法是人的行为的一种秩序(order)。一种“秩序”是许多规则的一个体系(system)。法并不是像有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。……只有在明确理解构成法律秩序的那些关系的基础上，才能充分了解法的性质。(第3页)

……

在对法的概念下定义时，我们必须从考察下述问题开始:一般称为“法”的这些社会现象是否提供了一个使它们区别于其他同类社会现象的共同特征?这一特征在人的社会生活中是否重要到这样的程度，即可能成为有助于认识社会生活中的各种概念的基础?为了说明问题起见，人们必须从“法”这一词的最可能广的用法出发。也许我们不能发现我们所寻求的那种特征，也许实际上的用法是这样的宽泛，以致被称为“法”的那些现象并不体现出任何真正重要的共同特征。但是如果我们能发现这样一个特征的话，那我们就有理由将它包括在定义中。(第4页)

说一个社会秩序是合乎正义的，……意味着，这种秩序把人们的行为调整得使所有人都感到满意，也就是说，所有人都能在这个秩序中找到他们的幸福。对于正义的期望是人们永恒的对于幸福的期望，这是人作为孤立的个人不能找到幸福，因而他就在社会中寻找。正义是社会幸福。(第6页)

社会秩序本身所规定的认可与制裁可能有先验的，即宗教的或社会内在的两种性质。(第16页)

法是一种强制秩序

法是一个手段(means)，一个特种的社会手段，而不是一个目的。(第20页)

法律诚然是促进和平的一种安排，它禁止在共同体成员关系中使用武力。但法律并不绝对的排斥使用武力。法律和武力不应被了解为相互绝对对立的。法律是武力的一种组织。因为法律对在人们关系中使用武力赋予一定条件，它授权只由一定的人并只在一定的情况下使用武力。(第22页)

说法律是由规范和行为组成的，这是不正确的。说法律是法律规范与由这些规范决定的法律行为所构成，还比较近乎正确。(第42页)

民法和刑法的不同是他们各自制裁性质方面的差别。如果我们只考虑制裁的外表，那我们就不能发现有任何一般显著的特征。(第54页)

法律义务

法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为。只有制裁才“应当”被执行。(第67页)

法律责任

法律责任(responsibility，liability)是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他做相反行为时，他应受制裁。在正常情况下，这就是说，在制裁针对直接不法行为人时，一个人要对他本人行为负责。在这种情况下，法律责任的主体和法律义务的主体是一致的。(第73页)

义务概念通常是与权利概念相对称的。“权利”这一术语具有一些十分不同的意义。这里我们只涉及被理解为“法律权利”的那一种。这一概念必须要从纯粹法理论的角度出发来加以界定。(第84页)

如果权力是法律权力的话，它就必然是对某个别人行为、对别人在法律上负有义务的那种行为的权利。法律权利预定了某个别人的法律义务。这在我们说对别的某个人的行为的权利时是不正自明的。(第84页)

以一定方式行为的权利往往被人解释成许可。我有权做或不做某件事，也被表示为法律准许我做或不做它这种说法。(第86页)

【名言佳句】

将法和正义等同起来的倾向是为一个特定社会秩序辩护的倾向。这是一种政治的而不是科学的倾向。(第6页)

一个并不保证与保护私有财产的法律秩序就被认为是违反自然的，因而是不能持久存在的。(第10页)

和平是不使用武力的状态。在和平一词的这种意义上，法律仅仅提供了相对的而非绝对的和平。在这种和平中，法律剥夺了个人使用武力的权利，但却将该权利保留给共同体。法律的和平并不是绝对没有武力的无政府状态，它是共同体垄断武力的状态。(第22页)

区别“应当”和“是”对说明法律是具有根本性的。(第40页)

不法行为和制裁之间的这种同一法律关系就体现在义务与责任这些概念中。(第77页)

法律权利就是法律。(第91页)

(姚　远)

【注释】

[1]何勤华主编:《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版，第330页。

[2]蒋恩慈、储有德编著:《西方法学家生平与学说评介》，广西人民出版社1983年版，第181页。