商人的概念和特征

一、商人的概念和特征

在传统商法中，一般将商事法律关系的主体称为“商人”、“商主体”、“商事主体”或者“商业主体”。本书采用“商人”概念，但为论述方便，在一些地方仍会使用商主体或商事主体概念。

商人这一概念，在不同的语境中有不同的理解。在日常生活中主要是指从事特定职业的人。在经济生活中，主要是指从事货物交易的人。在法律上，不同国家的立法有不同的界定，学者的观点也莫衷一是。我们认为，商人是指基于法律的规定，能够以自己的名义从事商行为，独立享有商事权利和承担商事义务的人。基于这一认识，法律意义上的商人应该具备以下条件:

1．商人必须是商事法律所规定的人

商人法定是商法的一个重要原则，因此，商人的创设或变更必须严格按照法律规定的主体类型和标准进行。这里的“人”，包括自然人、法人及他们的各种主体形态。不同国家之所以存在不同种类的商主体，根本原因在于商人法定，即法律对主体种类、设定方式、内外部关系等的规定，直接决定了商主体的形式、范围和法律地位。^[1]因此，法律规定是现代商人存在的前提。这里的“法律规定”，通常包括商事实体法与商事程序法两类:商事实体法规定商事主体的类别、设立条件、组织机构、资本运作和对外的责任承担方式;商事程序法规定商事主体的设立、变更、注销程序，登记机关和登记申请人在完成商事主体的设立、变更、注销程序过程中，依法享有的权利、义务和责任。

2．商人必须是从事营业的人

营业是商人概念的基础与核心，是把握商人概念的关键。^[2]营业是指以营利为目的的事业，这种事业具有营利性、持续性、独立性、公开性和正当性的特点。^[3]按照现代多数国家的法律规定，从事营业是构成商主体的实质性法律要件。^[4]因此，并非所有的民事主体都能成为商主体，那些只为满足自己个人生活需要的独立活动，那些非独立的公务员和劳动者的活动以及那些涉及国家主权和行政管理的部门的活动，均不属于经营活动。医生、律师、会计等自由职业，由于历史和习惯的原因，也不视为商人。简而言之，不从事营业的个人或组织不是商人，偶然从事某项营利活动的个人或组织也不属于商人。

3．商人必须是能以自己的名义从事营业的人

所谓以自己的名义从事营业，是指在商事活动中，经营者应当拥有自已的商号和独立的商业账簿，以自己的名义进行结算，对业务拥有最终决定权，并对自己的营业行为依法独立承担法律责任。在商业活动中是否使用自己的名义，是将商人和不具备独立商人资格的商业辅助人区别开来的重要标志。

商人与一般民事主体都属于私法上的主体，都具有独立的法律人格，都能以自己的名义享有权利和承担义务。在民商分立的国家，商人是独立的私法主体，在民商合一的国家，不区分商人与一般民事主体，但并非一切民事主体皆为商人，商人资格的取得仍需要具备特定的条件，因而仍是私法上的特殊主体。

商人与普通民事主体的区别主要有以下几点:

1．权利能力的取得和终止方式不同

在民商事法律关系中，权利能力的有无，是判断是否为法律关系主体的唯一标准。但民商事主体的权利能力的取得和终止的方式并不相同。在民事关系中，自然人的权利能力始于出生，终于死亡，不存在人为因素。不以营利为目的的社团法人和财团法人，其权利能力的取得是基于特别法的规定。而在商事关系中，商事主体无论其属于何种类别，其权利能力均始于设立登记，终于注销登记。因而，商事主体的权利能力与登记密不可分，离开了商事登记制度，人们将无法判断其是否为商事主体。

2．行为能力的限制不同

民商事主体的行为能力均会受到限制，但限制的因素并不相同。在民事关系中，自然人的行为能力主要受到年龄和智力发育水平的限制，非营利性法人的行为能力主要受到设立目的的限制。而在商事关系中，商事主体的行为能力则会受到设立目的、章程或协议、经营范围、营业形态、竞业禁止等多方面的限制。

3．两者的范围不同

民事主体的范围十分广泛，除了自然人、法人外，许多公法上的主体，如政府、法院等以其财产从事民事活动时，也可以成为民事主体。但是大量的民事主体不得成为商人，因为商人是以营利为目的的经营性活动的主体，商事能力的存在与其所实施的经营性活动密切相联。因此，公法上的主体、非营利性的社团和财团、未经商事登记取得商人资格的自然人，都不是商人。

4．两者享有的权利义务不同

商事活动以营利为目的，因此，商人在从事商业活动时应当纳税，而民事活动不以营利为目的，因此，民事主体在从事民事活动时，即使有交易行为，也无须纳税。虽然在民商合一国家，不承认民事主体与商事主体的划分，但对同一行为引发的法律关系，却同样存在民事和商事的区别。比如同为租赁行为，普通自然人的民事租赁无须纳税，而租赁公司的商业租赁则必须缴纳营业税。再比如，同为借贷行为，民商合一国家的立法虽未明文区分民事借贷和商事借贷，但对贷款人的利息支付请求权的行使，在法律规定上却有明显的不同。^[5]这表明，无论在民商合一国家，还是在民商分立国家，民事主体和商事主体的区别都是存在的。

5．两者的责任承担不同

民事活动以追求公平为其价值取向，而商事活动以追求便捷为价值取向。价值取向上的差异，直接导致了立法者在规范同一行为时，会作出民事和商事的区分，尤其在责任承担问题上。比如，在不履行合同的违约责任归责问题上，大陆法系国家的立法历来区分民事违约和商事违约，而采用不同的归责原则，民事违约责任的承担以过错责任为归责原则，而商事违约责任的承担则以无过错责任为归责原则。此外，依照《德国民法典》第343条的规定，法院对民事合同的当事人在合同中约定的过高违约金，有权基于公平的理念裁决减少，但《德国商法典》第348条则明确规定，商事合同的违约金问题不适用民法典之规定。^[6]由此可见，民商事主体在同一行为的责任承担问题上是不同的。