部分经营权对外招标的后果

第二节　不正当竞争行为

根据《反不正当竞争法》第5条至第15条的规定，法律共列举了11种实践当中比较典型的不正当竞争行为。

一、以市场混淆的方式从事商业欺骗的行为

根据《反不正当竞争法》的规定，市场混淆行为是指经营者在市场交易中采用假冒、仿冒、虚假表示等手段提供商品或服务，使购买者发生误认误购，损害竞争对手的行为，它包括四种情况：

1.假冒他人的注册商标。

2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

4.在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品作引人误解的虚假表示。

二、商业贿赂行为

《反不正当竞争法》第8条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。

根据上述规定，有几个问题需要明确：

1.关于回扣。回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。回扣有三个法律要件：一是账外暗中。账外是指不入账或不如实入账；暗中是指悄悄地给付，不予明示。应当注意的是，账外和暗中必须同时具备方构成回扣。二是回扣仅限于卖方退还财物给买方单位和个人。如果是买方为获得紧俏商品而在账外暗中多给付卖方财物，则属于一般商业贿赂，而非回扣。三是回扣的表现为返还一定比例的价款或其他财物。

2.关于折扣和佣金。折扣与回扣在形式上大体相似，都是卖方给予买方一定的价款返还，但是两者还是有本质区别：一是折扣的给付为账内明示，回扣为账外暗中；二是折扣给付对象只能是交易对方当事人，不能是对方当事人的经办人或代理人等，而回扣则可以给付当事人，也可以给付给其经办人、代理人等；三是折扣是合法行为，回扣是违法行为。佣金是指中间人撮合交易双方交易而获得交易一方或双方支付的报酬，如实入账的佣金属于合法行为，否则即属于不正当竞争行为。

3.关于附赠。国家工商行政管理总局1996年发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条对实践当中比较泛滥的附赠行为进行了规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”但是应当注意的是，作为商业贿赂的附赠仅限于经营者之间的附赠，不包括经营者对消费者的附赠。

商业贿赂的手段日趋多样化，不仅限于金钱手段，还包括越来越多的非财物手段。例如，向对方提供免费度假、旅游、出国考察、高档宴席、色情服务，赠送昂贵物品，解决子女、亲属入学、就业等多种手段。

三、虚假宣传行为

虚假宣传行为，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品或服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等内容进行不符合事实或者可能使人产生误解的宣传行为。

虚假宣传行为具有以下特征：(1)行为的方式是利用广告或者其他方法进行积极、主动的宣传；(2)行为的内容是针对商品或服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、价格、售后服务等所作的令人误解的虚假宣传；(3)行为客观上表现为虚假的宣传和引人误解的宣传；(4)行为主体是从事商品经营或营利性服务的经营者，既包括商品生产者、销售者等，也包括受其委托从事广告活动的广告经营者。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为上述引人误解的虚假宣传行为：(1)对商品作片面的宣传或者对比的；(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

四、侵犯商业秘密的行为

所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括两类信息：一是那些人们从经验中或技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识，如技术诀窍、设计图纸、化学配方等；二是那些具有秘密性质的经营管理方法，包括合理有效地管理各部门、各行业之间相互协作，使生产与经营有效运行的经验性信息以及与经营管理方法密切相关的信息和资料，如产品价格、招投标标底、货源情报、独特的客户名单等。

认定商业秘密一般应当具备三个要件：

1.不为公众所知悉，即具有秘密性。

2.具有实用性和经济价值。

3.具有保密性。

根据《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密的不正当竞争行为主要有以下几种：

1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

2.披露、使用或者允许他人使用上述手段获取权利人的商业秘密。

3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

此外，第三人明知或者应知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

实践当中，通过反向工程获得、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密信息，一般不构成侵犯商业秘密。所谓反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

五、不正当低价销售行为

根据《反不正当竞争法》的规定，不正当低价销售行为，是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。这类行为从客观上侵害了竞争对手的公平交易权利和正常的市场竞争秩序，属于不正当竞争行为。但是，以低于成本的价格销售商品如果不是为了排挤竞争对手，则不属于不正当竞争行为。《反不正当竞争法》规定，低价销售行为，具有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：(1)销售鲜活商品；(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；(3)季节性降价；(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

不正当低价销售行为具有三个法律特征：(1)不正当低价销售行为是一种以排挤竞争对手为目的的故意行为。(2)不正当低价销售是不正常的削价行为。(3)不正当低价销售行为是滥用优势的行为。

六、搭售和附加不合理交易条件行为

根据《反不正当竞争法》的规定，搭售和附加不合理交易条件行为是指经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。具体而言，所谓搭售商品或者附加其他不合理条件是指经营者利用其经济或技术上的优势，违背购买者的意愿，在销售一种商品或提供一种服务时，要求购买者以购买另一种商品或接受另一种服务为条件，或者就商品或服务的价格、销售对象、地区等进行不合理的限制。

七、不正当有奖销售行为

根据《反不正当竞争法》的规定，有奖销售，是指经营者以提供奖品、奖金的手段推销商品或服务的行为。有奖销售通常包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售两种形式。附赠式有奖销售，是指经营者向所有的购买者都附带赠送奖品的有奖销售。抽奖式有奖销售，是指经营者以抽签或者其他偶然性方式确定购买者是否中奖，仅对中奖的购买者赠送奖品、奖金的有奖销售。

有奖销售作为一种促销手段，不加以引导也会引发很多危害性后果，必须加以规制。

对此，我国《反不正当竞争法》规定了三种经营者不得从事的有奖销售：

1.采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。如经营者对外诈称其商品为有奖销售，实则并未采取任何有奖销售或者只设小奖而不设大奖；或者故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场，或故意将不同奖金金额或者奖品、奖券按不同时间投放市场，致使许多购买者受骗上当；或者故意让内定人员中奖等。

2.利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。这主要是利用消费者的贪利投机心理，使消费者上当。

3.抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5 000元。这是专门针对抽奖式有奖销售作出的规定，并不适用于附赠式的有奖销售。之所以这样规定，是因为巨奖销售特别容易引发投机性的非理性消费，传递错误市场信息，损害正常竞争秩序，故须法律特别加以引导和规制。

八、诋毁竞争对手行为

根据《反不正当竞争法》的规定，诋毁竞争对手行为是指经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。该行为也称商业诽谤，是侵害公民或法人名誉权和荣誉权行为的一种商业表现形式，属于严重违反商业道德的典型不正当竞争行为。

诋毁竞争对手行为的构成要件包括：(1)经营者具有诋毁竞争对手的故意。如果对竞争对手的损害不是出于故意，而是出于无心之失，则不构成不正当竞争行为。(2)经营者采取的诋毁手段是捏造并且散布和竞争对手有关的虚假事实。一般情况下，捏造和散布行为必须同时具备，只捏造不散布虚假事实不足以损害竞争对手，不构成不正当竞争，而散布的如果不是捏造的事实，而是客观事实，也不构成不正当竞争。但是，尽管自己没有捏造，明知是别人捏造的有关竞争对手的虚假事实仍然予以散布的，也可以认定为不正当竞争。(3)经营者诋毁的是竞争对手的商业信誉和商品声誉等商誉。如果诋毁的是对手的个人名誉而非商誉，则不构成不正当竞争行为，不属本法调整，应归民法调整。

九、串通招标投标行为

串通招标投标行为，是指在招标投标过程中，当事人恶意串通，损害他人利益，破坏公平竞争的行为。我国反不正当竞争法规定，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。串通招标投标行为具体包括以下两种类型：

1.投标者之间串通投标，以抬高或者压低标价为手段进行不正当竞争。这类行为的表现形式主要有：(1)投标者之间相互约定，一致抬高标价；(2)投标者之间相互约定，一致压低标价；(3)投标者之间相互约定，轮流以高价位或低价位中标；(4)投标者相互之间就标价以外的其他事项串通。投标者的这种行为，损害了招标者的利益，破坏了招投标活动的公平性，属于不正当竞争行为。

2.投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。主要表现形式有：(1)招标者向特定的投标者泄露其标底或通报其他情况；(2)招标者协助特定的投标者撤换标书、更改报价等；(3)招标者在评标定标时，不按规定的条件，而是亲疏有别，差别对待，让内定投标者中标；(4)投标者和招标者相互勾结，投标者在公开投标时以低价中标，中标后由投标者另给招标者以额外的补偿。这种行为损害了其他投标者的公平竞争权，也属于不正当竞争行为。

十、强制交易行为

根据《反不正当竞争法》的规定，强制交易行为，是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者公平竞争的行为。这类不正当竞争行为的主体主要有两种，一是公用企业，二是其他依法具有独占地位的经营者。

从行为表现来看，强制交易行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用本身特殊的市场优势地位和身份，实施的限制他人竞争的行为，它妨碍了市场的公平和自由竞争，限制了用户和消费者的自由选择权，属于不正当竞争行为。

十一、政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为

政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为主要包括两个方面的情形：一是政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动的行为；二是政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场的行为。这两种行为均由反不正竞争法明确加以禁止。由于该类行为本质上属于行政垄断的范畴，因此反垄断法的生效意味着这类行为也将如同强制交易行为一样逐渐转由反垄断法调整，而反不正当竞争法则将逐渐退出。