土地他物权

三、土地他物权

（一）建设用地使用权

1.权利名称的取舍

建设用地使用权是土地他物权的核心权利和最重要的土地财产权之一。“建设用地使用权”是我国《民法典（草案）》和《物权法（草案）》的称谓，即现行法中的“土地使用权”^[5]。

建设用地使用权在名称上应该如何设计，有如下观点：

（1）沿用现在的土地使用权概念。

（2）我国的土地使用权类似于大陆法系的地上权，用地上权制度取代土地使用权。

（3）我国的土地使用权近似于大陆法系的地上权，但名称宜叫“基地使用权”。

（4）用建设用地使用权取代土地使用权，将宅基地使用权设计为与建设用地使用权并列的用益物权。

（5）我国的土地使用权在性质上近似于其他国家的所有权，主张将土地使用权改称“土地财产权”。

我国现行法律设计的土地使用权制度的确近似于大陆法系的地上权制度^[6]，虽然在对很多制度的规范上完全可以借用地上权来设计土地使用权，但鉴于：

（1）地上权制度是土地私有制度下产生的一项用益物权制度，主要是针对私人土地所有权而言的，旨在规范非所有人利用他人所有的土地而产生的权利义务关系。而我国实行的是土地公有制，且基于我国的国情，土地公有是目前我国的唯一选择，故此，在土地公有制的模式下不宜直接采用地上权制度。

（2）土地使用权作为一种重要的土地财产权利，是在我国民法物权制度尚待建立时期，土地国家所有、集体所有条件下，主要为满足市场经济下民商事主体对土地权益的需求，将“土地使用”之经济词语冠以“权利”而构成的。而土地使用权一词的法律语境，有时概括地泛指各种土地使用权利，而不是对具体权利的表述；有时仅指土地所有权权能中的土地使用权；也有专指他物权性质的土地使用权，如地上权、永佃权等一类的土地使用权；还有特指通过租赁、借用等债权性质的土地使用权等等。这种结果，导致《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等有关调整土地使用权的法律法规，有很多内容重复、不协调的规定。由于土地使用权制度所框定的范围比较模糊，且容易与土地所有权人对土地的使用权能相混淆，故不宜使用土地使用权这一概念。

（3）我国现行法中已经使用“建设用地”和“建设用地使用权”的提法，不会引起法律概念体系的变动，故使用“建设用地使用权”这一法律术语，也是可取的。

2.建设用地与建设用地使用权的简要解读

（1）建设用地。建设用地是土地的一种类型，是承载房屋和其他地上物的土地，主要是相对于农业用地而言，它是人类利用、改造土地的反映，体现了土地的经济特征。根据《土地管理法》第4条的规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”其中，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等^[7]。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

根据我国《土地管理法》的规定，建设用地按照土地所有制的性质可以分为国家建设用地和集体建设用地。国家建设用地一般可分为7类：①城镇居民住宅用地和公共设施用地。②工矿区用地。③交通用地。④水利建设用地。⑤旅游区用地。⑥军事用地。⑦其他用地（指一些有特殊要求的用地，包括单独成立的国防、名胜古迹、风景旅游、陵墓、监狱、看守所等建设项目的用地）。集体所有的建设用地，一般指乡（镇）村集体建设项目占用和使用范围内的土地，包括农村居民住宅建设用地（即宅基地）、乡（镇）村企业建设用地、乡（镇）村公共设施、公益事业用地。

按照土地用途进行划分，我国的建设用地可划分为居住用地、工商业用地以及公共和公益事业用地。居住用地分为三种情况：一是旧有体制下遗留的公有房屋占据的住宅用地，二是经过商业化开发建成的商品房住宅用地，三是建造私有房屋的宅基地。从土地的最终用途而言，工商业用地主要指饭店、写字楼、宾馆、工商业用房所使用的建设用地。与前述两种用于私益目的使用建设用地不同，各类政府机关使用的土地，用于教、科、文、卫、体、医等公益事业或非营利性事业而使用的建设用地属于公共和公益事业用地。

与其他类型的土地相比，建设用地的特点有：具有非生态利用的特性（不考虑土地的肥沃程度）、建设用地的可逆性差（将农用地变为建设用地相对较易，而将建设用地再复垦为农地则较为困难）、对区位的选择性强（地质条件、地理位置、交通条件、矿产资源的分布等因素对建设用地的选择具有重要的影响）、土地利用价值高（形成建设用地后经开发与再开发，能够不断提高土地的利用率和产出率，也会产生很强的外部性）^[8]。

（2）建设用地使用权。按照我国《物权法（草案）》第140条的规定，建设用地使用权是指对国家所有的土地行使占有、使用和收益权，并有权自主利用该土地建造并经营建筑物、构筑物以及其他附着物的权利。简言之，建设用地使用权就是在他人所有的土地上建造并经营地上物而使用他人土地的权利。

建设用地使用权所言的“建设用地”在土地的区位上主要是城镇国有土地。在农村地区，如果用集体所有的土地设立乡村企业，或者用集体所有的土地使用权投资入股设立企业，以及因乡村公共设施、公益事业建设需要使用的土地，农村村民建房所使用的宅基地也属于建设用地。以划拨的方式取得建设用地使用权一般是无偿取得，且无使用期限的限制。采用招标、拍卖、挂牌等方式出让建设用地使用权必须是有偿取得，建设用地使用权人须向国家交付土地使用权出让金；在使用期限方面，根据建设用地的用途不同，现行法律规定的最长使用期限为70年^[9]。建设用地使用权这种物权的取得以办理登记为必备要件，故该权利的取得自记载于不动产登记机关的登记簿之时起。

建设用地使用权的权能主要表现为：①占有权。即建设用地使用权人对国有或集体所有的建设用地行使实际管领、支配的权利。②使用权。依据建设用地的用途，对之开发利用的权利。③收益权。将建设用地使用权通过转让、互换、入股、赠与、抵押或者出租等方式获取土地上所生利益的权利。④排他权。建设用地使用权在具有占有、使用、收益等积极权利的同时，还享有排除他人非法干涉的消极权利。建设用地使用权的期限届满，该权利消灭；建设用地使用权消灭的，应及时办理注销登记，由登记机关收回建设用地使用权证书。

与划分建设用地的类型相对应，建设用地使用权也可做如下划分：依土地所有制性质的不同，可分为国家建设用地使用权和农村集体建设用地使用权；依建设用地取得方式的不同，可分为商业化的建设用地使用权和非商业化的建设用地使用权；依建设用地使用用途的不同，可分为居住用地使用权、工商业用地使用权和公益用地使用权。

3.关于农村建设用地使用权的流转问题

从我国现行《土地管理法》和《担保法》的规定看，农村建设用地使用权的流转受到了较为严格的限制。虽然《土地管理法》第2条规定了“土地使用权可以依法转让”；第9条规定了“……农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”，但第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”；同时，第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”；第60条规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。”

由此可见，国家立法对集体建设用地的流转设定了严格的限制，但并不意味着完全禁止或否定集体建设用地使用权的流转，况且，结合《土地管理法》第44条的规定，省级政府还有一定的农用地转为建设用地的批准权限，实际上为集体建设用地使用权流转制度的创建留下一定空间。

事实上，国家土地管理部门早在改革之初（1978年）至后来一直未中断组织部分地区进行农村集体建设用地流转的试点实践，而自1999年以来，国土资源部更在全国范围内较大规模地安排了30处的集体建设用地流转试点，如安徽芜湖、广东顺德、浙江湖州等地。例如，湖州市1998年初就出台了《乡镇改制企业土地资产处置若干意见》，逐步在全市推行集体建设用地以租赁方式流转。这种改革办法总的思路是借鉴国有土地使用制度改革的经验和作法，结合乡镇企业转制工作，开放农村集体建设用地的一级市场，允许集体组织通过出让、出租建设用地的使用权，或以土地使用权作价入股、联营等方式，获取合法的土地收益，使集体土地的所有权在经济上得到实现。在此基础上，保护土地使用者的权益，开放抵押、再转让、转租等二级市场。湖州的做法逐渐摸索和制定了一整套对集体建设用地市场的管理办法，且改革效果十分显著^[10]。

由于其管理办法基本上是参照对国有土地管理的经验和规则，从而为将来城乡土地市场接轨做了某种准备。地方基层的改革试点也得到了中央的认可，2004年国务院下发《关于深化改革严格土地管理的决定》，其中明确提出：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地的使用权可以流转。”广东省2005年10月1日正式实施了《广东省建设用地使用权流转管理办法》，该办法就集体建设用地使用权的流转范围、用途限制、流转程序和流转后的收益及法律责任等问题作了规定。明确兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业、个体工商户、外资企业、合作、合营、联营企业、兴办公共设施和公益事业，兴建农村村民住宅，可以使用集体建设用地，但集体建设用地不得用于商品房开发建设和住宅建设。无疑，在农民、地方政府和中央政府的共同推动下所实行的“农地入市”，是一个建立在尊重历史和承认现实的基础上的制度创新。然而，其中涉及的法律问题，尤其是与上位法的抵触和协调问题，比如《担保法》规定的“集体土地使用权不得抵押”，就势必为未来农地实际流转过程带来操作上的难题。虽然各地实践探索不尽相同，但基于现实合理性所总结的典型经验或成功模式，大多已突破了现行法律所设置的樊笼，对集体建设用地使用权流转的制约格局提出了挑战。

改革开放以来，我国实行的家庭联产承包责任制，符合我国农村生产力的发展水平，但农民对土地的使用依然被禁锢在一个静态的层面上，土地作为最重要的生产要素尚没有流动起来，而要实现我国农村城镇化的规划目标，农村土地的流转是必然的趋势。如果法律依然禁止集体建设用地进入市场，是一种不顾实际的做法；如果彻底放开流转市场，可能不利于保障农民的利益，使农民的贫富差距进一步加剧。从学术界的态度来看，主张集体建设用地使用权的流转已成主流。

允许农村建设用地使用权流通的理论基础在于：土地使用权的财产性和土地利用权与收益权的重心化。在肯定农村建设用地使用权应该流转的前提下，应当按照土地的性质对农村建设用地进行划分，即将其分为公益性和商业性土地。公益性土地是指用于农村公共利益和集体利益的土地；商业性土地则主要用于农村工商企业建设。此种划分的目的是要区分出不同的农村建设用地的流转规则。总体而言，公益性土地因其目的和用途特定化于农村公共事业，故原则上不能流转；而商业性土地则可以在法律允许的范围内流转。而且，还应打破对农村商业性建设用地的主体范围限制，使之从封闭走向开放。其中，最重要的是，必须把保护农民利益放在首位，关注农民的生存权和发展权，并以此为指导思想构建农村建设用地的流转市场。

（二）土地承包经营权

1.权利名称的取舍

土地承包经营权在大陆法系民法典中叫做“永佃权”，也有学者主张谓之“农地使用权”或“农用土地承包权”或“农村土地使用权”。

土地承包经营权的概念名称产生于20世纪70年代末期推行家庭联产承包责任制的实践之中，是我国对农地使用的一种“自下而上”的诱致性制度变迁的结果，后经立法文件的认可，如《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》，遂成为一通用的法律术语。虽然“土地承包经营权”的提法在科学性上值得商榷，但考虑到我国农村长期以来一直实行承包经营制度和承包土地的合同管理，农村土地承包的概念已经深入人心，从稳定农村土地政策来考虑，如果采用“永佃权”、“农地使用权”等概念反而容易引起农民的误解。所以，我国的《农村土地承包法》和《物权法（草案）》根据实践经验和土地承包经营权物权化的要求，依然沿用了“土地承包经营权”这一概念。

2.农村土地

根据我国《农村土地承包法》第2条的规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，如荒山、荒沟、荒丘、荒滩等。有必要说明，第一，农村土地承包权中的“农村土地”不包括农村用于建造住宅的“宅基地”以及农村建设用地；“农村土地”的范围要宽于《土地管理法》中的“农用地”，因为“农用地”不包括“四荒土地”，即荒山、荒沟、荒丘和荒滩等未利用土地。第二，“农村土地”不同于集体所有的土地。“农村土地”既包括农民集体所有的土地，也涵盖国家所有依法由农民集体使用的土地。

3.农村土地承包经营权的基本内容

土地承包经营权是指承包人在法律规定和承包合同约定的范围内，对集体所有的或者国家所有但由集体长期使用的土地享有占有、使用和收益的权利，有权自主从事种植、林业、畜牧业等农业生产的权利。在《农村土地承包法》出台前，关于土地承包经营权的性质，学术界存在“债权说”和“物权说”的争论。但由于用债权界定和保护承包经营权实践中带来了很多问题，故《农村土地承包法》以法律形式保护了承包人的排他性支配权，实现了土地承包经营权的物权化。

土地承包分为：家庭联产承包和其他方式的承包。前者是按照国家规定进行的、农村村民人人有份，以户为单位的承包，主要是承包耕地、林地和草地等适宜家庭承包的土地；后者是针对那些不宜采取家庭承包方式的农村土地，通过招标、拍卖和协商等方式进行的承包，主要是承包“四荒”等其他土地。

家庭联产承包的土地承包经营权至少30年不变，承包期内除法律规定外不得调整承包地，发包方不得收回承包地；土地承包经营权可以依法转让、转包、入股、出租、互换或者以其他方式流转，可以依法继承；家庭承包应当遵循的原则有：平等自愿原则、民主原则、程序合法原则。其他方式承包的土地，承包人可以是本集体经济组织的成员（在同等条件下本集体经济组织的成员享有优先承包权），也可以是本集体经济组织以外的单位和个人（应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准），当事人的权利义务、承包期和承包费等，主要由合同约定，承包期内当事人可以通过协商变更合同的内容。

（三）宅基地使用权

1.宅基地使用权的基本法律问题

（1）宅基地的法律限定。宅基地，也叫“房基地”，是专门用于建造住宅房屋的建设用地，主要指农村村民的住宅用地及其附属用地；也有少量城市住房用地，是少数城市居民的私有房屋所占用的城市国有土地。宅基地作为法律上的一个特定概念，是与我国宅基地的历史演变分不开的。

建国后，在农业合作社的组建过程中，农民私有房屋及其所占土地经历了特殊的演变过程。自1956年的《高级农业生产合作社示范章程》至1986年的《土地管理法》，我国相关法律和政策对宅基地制度确立了如下规则：第一，宅基地的所有权属于集体组织所有；第二，宅基地上的附着物，如房屋、树木、厂棚、猪圈、厕所等所有权归村民所有；第三，宅基地不得出租和买卖，但宅基地上的房屋允许买卖和租赁，房屋出卖后，宅基地使用权随之转移；第四，村民获取宅基地需遵循严格的审批程序。

所谓少数城市居民的私有房屋占用城市国有土地作为宅基地的情况，主要是我国20世纪90年代房屋制度改革之前历史遗留的产物，城市居民拥有的此种权利亦称“宅基地使用权”，也有学者称作“城市私房用地使用权”，以与农村居民的宅基地使用权相区别。我国在城镇土地国有化之前，承认私人享有土地所有权。城镇土地国有化之后，虽不再拥有土地的所有权，但仍然享有房屋的所有权，继续拥有所占房屋的土地使用权，从而在城市国有土地上形成宅基地。对此，我国现行法律政策承认此种权利，例如《确定土地所有权和使用权的若干规定》第28条规定：“土地公有制之前，通过购买房屋或土地及租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者国有土地使用权。”应当看到，随着我国城市国有土地使用制度和房屋制度的改革，并伴随大规模的城市开发建设，这种情况在城市已极为少见，所以我国现行《土地管理法》，近年来所颁布的政策，以及《物权法（草案）》等均将宅基地限定为集体所有的土地^[11]，故本书下文所讨论的“宅基地”仅指农村村民建房而使用的集体土地。

（2）宅基地使用权的法律特征。宅基地使用权是我国物权法体系中的一个特有概念，是指农村村民依法享有的，在集体所有的土地上建造、保有住房及其附属设施的用益物权。取得宅基地使用权的目的是为了建造住宅，由此形成的农村住宅房地产的权利构造是：宅基地使用权＋房屋所有权，农民对前者拥有使用权；对后者则享有所有权，这种产权结构和规则是我国农村土地集体所有的必然结果。

从我国现行法律规定来看，宅基地使用权的法律特征有：第一，权利主体的限定性。只能是农村本集体经济组织的自然人，这是由农村宅基地的社会保障和福利功能所决定的，故宅基地通常与农村村民的成员权紧密相连。第二，权利客体的特定性。限于集体所有的土地。第三，土地用途的局限性。只能利用该土地建造住宅以及与生活相关的其他附属设施，如车库、厕所、沼气池、牛棚、猪圈等等，故宅基地主要是作为生活资料提供给本集体经济组织成员的，不能作为生产资料使用，如将宅基地投资建厂或者改为鱼塘等。第四，权利取得的无偿性。我国现行法律和政策强调农村村民初始取得宅基地使用权的无偿性，以此有别于国有建设用地使用权出让取得的有偿性。即便取得宅基地使用权时需要交纳一定的费用，也不是使用权的对价。第五，权利的无期限性。与划拨方式取得的建设用地使用权一样，宅基地使用权作为集体经济组织分配给村民建造住宅的土地也是没有期限限制的。第六，权利的非流通性。宅基地使用权不得单独转让、出租或设定抵押，但房屋转让时，宅基地使用权可随之一并转移，即“地随房走”；这显然不同于单独作为流通客体的建设用地使用权，后者的交易规则既可以是“地随房走”，也可以是“房随地走”。第七，权利的可继承性。宅基地使用权的无期限性以及私房的可继承性决定了宅基地使用权的可继承性，只要有适格的继承人，宅基地即可为农户永久使用。在此意义上，宅基地使用权实际上已经演变为农民的私产，已经接近一种完全的私权利。

宅基地使用权的上述特征是计划经济体制形成和延续至今的产物，在实行市场经济的今天，此种制度有无改进和完善的必要，值得探究。

（3）宅基地使用权的体例编排。从土地用途的自然属性而言，宅基地使用权应该和农村建设用地使用权是种属关系，但由于两者存在较大的区别，对于宅基地使用权的安排体例，又有不同的观点：一是将宅基地使用权独立、且与建设用地使用权相并列；二是将宅基地使用权统一于建设用地使用权体系之内，采用统一保护模式。虽然使用土地建造住宅属于建设的范畴，但考虑到宅基地使用权的取得方式、权利内容、主体身份，以及所独有的社会保障功能等方面显然有别于建设用地使用权，所以我国的《民法典（草案）》和《物权法（草案）》采纳了第一种观点。

2.宅基地使用权的法律纷争与评价

（1）主体能否是城镇居民。近年来，很多城镇居民到农村买房，甚至购买宅基地。从法律角度而言，这种买卖行为是没有法律依据的。因为，宅基地使用权人只能是本集体经济组织的成员，至少就其初始取得而言，城镇居民，乃至外乡、外村的农村村民都不具备该项权利的主体资格，除非其成为本集体组织的成员，如依法将户口迁入本乡或本村。我国在1988年修改的《土地管理法》曾规定，城镇非农村户口居民经过批准并参照国家建设征用土地标准支付相关费用之后，可以申请集体土地建造住宅^[12]，结果导致一些房地产开发商和城镇居民利用该规定大肆炒卖宅基地，违法在农村进行房地产开发建设，故1998年再次修改的《土地管理法》删除了该规定。1999年5月6日《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中明确强调：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批转城市居民占用集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”目前，只有个别“农转非”的城镇居民或者因继承而获得宅基地的城镇居民，依然拥有宅基地使用权。

即便未来政策和法律允许宅基地使用权自由流转给外村和城镇居民，他们也只能通过买卖、赠与等继受取得方式获得该权利。就宅基地使用权的原始取得而言，主体只能是本集体组织的村民。

（2）超标拥有宅基地的问题。虽然我国地大物博，幅员辽阔，但土地资源仍然是有限的，能够作为建设用地的土地资源更是稀缺，而有限的资源供给不可能给每个农村居民提供更多的宅基地，故此《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。每户拥有一处宅基地，即足以保障农村居民基本的住宅需求。如果法律对此不加限制，允许每户申请并拥有多处宅基地，则将导致土地资源的浪费和供给不足，而且还会加大农村社会矛盾，引起社会不公。

那么，在实际上生活中，为什么很多农户拥有多处宅基地呢？排出某些“以权谋私”获得多处宅基地，以及某些采用非法方式获得多处宅基地的情况。所谓只能拥有一处宅基地，是就申请而言的，是针对以原始取得方式或者初始申请获取宅基地使用权，法律并没有禁止以继受取得方式获取他处的宅基地使用权，例如，村民通过继承方式取得他处宅基地使用权，或者在符合条件下通过购买宅基地上的房屋而取得他处的宅基地使用权。此时，村民就同时拥有了原始取得和继受取得的两处以上的宅基地使用权。

当然，如果因宅基地超标闲置而造成土地浪费，集体有权重新规划、调整，乃至收回^[13]。但是，由于超标拥有宅基地很多是历史原因造成的，对此也不应一概予以收回或退还集体，而应采用多种方式处理，如将超标宅基地置换成农用地或其他建设用地，或者将其转让给需要宅基地之人，或者征收超标使用费等等。

（3）宅基地使用权的流转问题。在现行有关农村土地规范体制下，农村宅基地使用权尽管已演变为农民的“私产”，但对其流转受到的限制要远远多于其他集体土地，不仅表现在宅基地使用权不得单独流转，更在于其处分权仅局限于本集体组织成员之内。但是，在市场经济对利益的追逐下，加上对宅基地管理环节的缺失，宅基地使用权流转的“暗流”一直没有停止过。

对农村宅基地使用权的流转问题，一直存在分歧。一种观点认为，应建立农村宅基地使用权流转市场。因为，我国法律允许农村私有房屋的转让，这就会使权利人通过转让房屋的名义转让宅基地使用权。另一种观点认为，宅基地使用权具有一定的身份功能，与农村集体的成员权紧密相连。如果允许宅基地使用权流转，就会出现集体经济组织以外的人购买宅基地的情况，这样，本集体组织拥有的宅基地数量就会减少，一旦本集体组织人口增多则无宅基地可以提供。所以，宅基地使用权的转让应该是封闭的，即只能在本集体经济组织的成员之间转让。第三种观点认为，宅基地使用权不能流转，否则就会破坏宅基地使用权非商品化的格局。

基于农村宅基地使用权“地随房走”的交易现状，实际上我国法律所谓对宅基地使用权流转的限制，限制的只是宅基地使用权的单独流转以及对主体范围的限定，即不得将房屋转让给本村以外的人，特别是“城里人”。应该承认，现阶段许多农民进城务工在城镇购房，农村中的“空心村”、房屋闲置的现象并不少见，这的确不符合“物尽其用”的原则，是对土地资源的浪费，也违背了设置宅基地制度的初衷。而且，在我国的迁徙自由权已被确认，户籍制度已经放开的情况下，社会的发展终究要打破城乡二元社会结构，城市居民、农村村民的划分已经没有太大意义。

如果法律还要强行禁止城镇居民取得农村房屋及其宅基地使用权，似乎是对社会发展趋势的违背。而且，从中央的政策精神来看，也是主张积极探索、逐步放开的^[14]。但是，现行法规定每户居民只能申请一处宅基地，虽然有农村居民拥有多处宅基地的情况，但毕竟多数村民还是只有一处宅基地，这是他们最根本的住宅基本保障。如果放开宅基地使用权市场，比如，以宅基地使用权进行抵押，一旦抵押人无力清偿债务，抵押权人行使并实现了抵押权，抵押人何处安身？这种结果的出现，显然与宅基地的社会保障功能背道而驰，也不利于农村和谐社会的构建，更何谈建设社会主义新农村。所以，在认可将来放开农村宅基地使用权市场是一种发展趋势的话，目前宜谨慎从事，分步骤而行。具体如下：

第一步，开放宅基地使用权的租赁市场，且对承租人的主体范围不必进行限定，本集体组织之内或者之外的人皆可承租，这样就会在一定程度上弥补宅基地使用权不能自由流转带来的弊端。理由在于：在我国农村的社会保障系统尚没有很好构建的情况下，不能夸大其词地认为不允许转让、抵押就会阻碍农村经济的发展，阻碍城市化进程，从而盲目主张彻底放开宅基地使用权的流转市场。

第二步，在尊重并保留集体土地所有权的前提下，适当开放宅基地使用权的抵押和转让市场。对于宅基地使用权的转让和抵押，可以借鉴《农村土地承包法》关于“其他方式承包”的规定，即宅基地使用权或者宅基地上的房屋转让或抵押给本集体组织以外的单位和个人的，应当事先经本集体组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。在同等条件下，本集体组织成员享有优先权。理由在于：宅基地的所有权属于集体组织，转让的结果会导致宅基地的使用权归属于受让人，故从尊重集体组织对宅基地的所有权角度，处分宅基地的使用权利应由集体组织的成员决定。

第三步，只有当农村社会保障体系构建成熟之时，再完全放开宅基地使用权的商业化流通市场。宅基地使用权是否转让、抵押、出租取决于农户本人的意愿，如果农户将宅基地进行流转，应办理必要的手续，补交一定的费用。此做法近似于以划拨方式取得的国有土地使用权向出让方式的市场化转化。

（四）地役权

1.地役权的概念与特征

所谓地役权，是指土地上的权利人（包括土地所有人、建设用地使用权人、土地承包权人、不动产典权人乃至土地的承租人），为了自己使用土地的方便或者土地利用价值的提高，通过约定得利用他人土地的一种不动产用益物权。从定义中可以看出，它是存在于他人土地之上的物权，是利用他人土地的物权，是为需役地的便利而设立的物权。我国现行法尚未规定地役权制度。

地役权作为一项独立的不动产财产权，具有如下特征：

（1）自治性。地役权的法律构造为意思自治留了较大空间，当事人可以借助其克服物权法定主义所带来的僵化。其意思自治性使得地役权具有广泛性和包容性，能够依据社会变化不断充实内容，从而适应了社会发展。

（2）从属性。一方面，地役权不能与需役地分离而单独转让，它必须随需役地的所有权或使用权转移而一同转移；另一方面，地役权不得与需役地分离而成为其他权利的标的，如果在需役地上设定其他用益物权，则该用益物权人同时拥有地役权。

（3）不可分性。即地役权存在于需役地和供役地的全部，不能分割为各个部分或仅以一部分而单独存在。地役权的不可分性实际上是其从属性的延伸。

（4）主体复杂性。在理论上，地役权的主体是需役地所有人或使用权人和供役地所有人或使用权人。

2.名称的选择：邻地利用权抑或地役权

在《物权法》的制定过程中，一些学者的建议稿均采用了“邻地利用权”的名称，但都强调所谓的“邻地利用权”就是传统的“地役权”。我国2002年的《民法典（草案）》也使用了“邻地利用权”的称谓，而2005年的《物权法（草案）》则改称“地役权”。综合考量，使用“地役权”来表示这种不动产财产权利更为妥当。理由是：第一，“地役权”是拉丁文“servitutes p raediales”的中文翻译，该翻译十分准确地表达出原词所负载的信息。罗马法学家们关于地役权的见解被后世的大陆法系国家民法所继受，成为大陆法系国家民法典中的一个通用术语。第二，在我国近现代民法的立法史中，“地役权”的使用已经有了百年历史，沿用“地役权”的提法也是对传统的尊重和延续。第三，现代地役权并不要求两块土地必须相互“邻接”或“毗连”，也可包括相“邻近”的情形，在特殊情况下，例如在他人土地的上下敷设管线，设立地役权的两块土地甚至可以相隔很远。因此，邻地利用权中的“邻地”存在令人误解的可能，即认为设定地役权的两块土地必须相邻。第四，地役权分为作为地役权与不作为地役权，前者指地役权人得于供役地上为一定行为，供役地人必须容忍这一定行为，如引水地役权、通行地役权等；后者指供役地人不为一定行为，而给予地役权人以便利。而邻地利用权名称中的“利用”易产生歧义，似乎这只是积极使用供役地的一种权利，不能涵盖地役权的全部内容。所以，作为完整的不动产用益物权体系的组成部分，“地役权”比“邻地利用权”的名称更为合适。

3.不动产相邻权与地役权的比较

相邻关系在我国现行法中有明确规定。从着眼于民法为权利法的本质，相邻关系又称为相邻权。相邻权，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间，一方行使所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。

在大陆法系国家的不动产立法中，有关不动产相邻关系与地役权的体系规定主要有两个模式：一是统一地役权模式。该模式将不动产相邻关系纳入地役权体系之中。二是不动产相邻关系与地役权并存的模式。

从我国《物权法（草案）》的规定来看，我国采纳的是第二种模式。虽然两者作为不动产财产权利有共同之处，例如，都是解决土地所有权人、使用权人之间的权利义务关系；都是利用邻地供自己使用之便利。但是，两者的区别还是非常明显的：

（1）从法律性质上看，相邻关系不属于一项独立的不动产权利，更非一项独立的物权类型，是基于所有权内容而产生的效力之扩张和限制；地役权则是一项独立的不动产用益物权，属于他物权的范畴。

（2）权利实现的目的不同。相邻权是法律为了维护相邻的不动产所有人和使用人之间一种正常和睦的生活和生产关系而强制一方提供必要的便利，以满足正常、基本的生产和生活；地役权的实现是为了实现在基本生活、生产条件之外的更高、更好的需求，从而使自己的权利得到扩张与提升，获得便利的不动产在价值上得到更大的增值，产生更多的效益。

（3）权利实现的代价不同。相邻权因为是法定权，权利人实现权利获取利益无须支付费用；地役权的实现一般需约定向供役地方支付费用，费用的多少及支付的方式，需双方协商一致。

（4）权利存续的期间不同。相邻权存在于整个相邻关系期间，只要相邻关系不变，一方为对方采光、通风、日照等提供必要条件的义务就一直存在；地役权则可以通过约定来设定权利的期限，期限届满，地役权消灭。

（5）从受到损害后的救济请求权来看，相邻关系受到侵害后，不能直接以相邻关系为基础提起损害赔偿诉讼，而应该提起物权的行使受到妨害之诉；而地役权受到损害之后，受害人可以直接提起地役权受损害的请求之诉。

（五）土地抵押权

抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人未履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿。其中，债务人或者第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供担保的财产是抵押财产。抵押财产主要是不动产，即土地、房屋及其附属物，也包括动产、权利抵押，土地使用权即是可供抵押的财产权利。

在实行土地私有制的国家，土地所有权可以自由流通，亦得为抵押的客体。我国的土地所有权是建立在土地公有制基础之上的，土地所有权不能进行流通交易，这就排除了土地所有权为抵押的客体，但土地的使用权是可以成为房地产抵押客体的。所以，此处所言的“土地抵押权”，实为“土地使用权的抵押权”。土地抵押权是一种重要的土地财产权利，在不动产物权体系中，属于担保物权之一种，是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并从处分所得价款中优先受偿的一种权利。