第二审案件的审判

第三节　第二审案件的审判

一、第二审程序审理原则

(一)全面审理原则

根据《刑事诉讼法》第186条的规定，第二审人民法院审判上诉和抗诉案件实行全面审理的原则。即对第一审判决所认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。全面审理的原则具体要求是：

1.既要审查一审判决认定的事实是否正确，证据是否确实、充分，又要审查一审判决适用法律有无错误。

2.既要审查一审判决中已被提出上诉或者抗诉的部分，又要审查其中没有被提出上诉或者抗诉的部分。

3.既要从实体上审查一审判决的正确性，又要从程序上审查一审法院审判活动的合法性。

4.在共同犯罪的案件中，若只有部分被告人上诉或者人民检察院仅对其中部分被告人提出抗诉，第二审人民法院也应当对一审判决认定的每个共同犯罪人的事实和适用的法律进行全面的审查。

在二审程序进行中，如果提出上诉的被告人死亡的，二审法院仍应对全案进行审查。该被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；构成犯罪的，对其宣告终止审理。对其同案的被告人，应当根据事实和法律作出二审判决或者裁定。此外，在第二审程序中被告人之一死亡不影响二审法院对本案的继续审理。

5.审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应当对全案进行审查，以便正确确定民事责任的归属。第二审人民法院审理附带民事上诉、抗诉案件，如果发现刑事和附带民事部分均有错误需依法改判的，应当一并改判；第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事诉讼部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。如果在附带民事诉讼案件中，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后立即生效。如果应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件审理结束之前，可以暂缓送监执行。

全面审理原则充分体现了我国刑事诉讼法的实事求是、以事实为依据、以法律为准绳的基本原则和对人民高度负责的精神。其精神实质是要求第二审人民法院在审理上诉或者抗诉案件时，不要被动地应付上诉或者抗诉，孤立地就事论事，而应该充分发挥主动性，对整个案件的事实、证据、定罪量刑和一审程序进行综合审查、通盘考虑，使上诉或者抗诉中已经指出和没有指出的一审判决中的错误都能得到纠正，确保终审裁判作出时，案件获得彻底的、正确的处理。

(二)上诉不加刑原则

上诉不加刑原则是指第二审人民法院在审判仅有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件时，不得加重被告人刑罚的一项审判原则。但如果人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，则不受该原则的限制。此外，上诉不加刑原则只适用于二审法院的审判，对于被二审法院发回重审的案件，或者是按审判监督程序审理的案件，也不适用该原则。

1.适用上诉不加刑原则的意义

首先，上诉不加刑原则有利于保障被告人依法行使上诉权。上诉权是法律赋予被告人的一项基本权利。被告方上诉的目的，是为了保护被告人的合法权益，如果允许对被告方上诉的案件加刑，就意味着这项权利的行使不但没有保护被告人的合法权益，反而使被告人因为上诉而招致更为不利的结果，这从根本上违背了上诉制度设计的初衷。因此，实行上诉不加刑原则，就可以消除被告人的顾虑，使他敢于按照自己的意志依法行使上诉权。

其次，上诉不加刑原则，有利于促使第一审人民法院加强责任心，不断提高办案质量。根据上诉不加刑原则，一审判刑太轻的案件即使到了二审也不能任意改判加刑，这就对第一审人民法院的审判工作提出了更严格的要求，促使一审审判人员充分认识到自己肩负的重任，使他们在审判一审案件时更加认真、负责，正确运用法律武器准确定罪量刑，做到不枉不纵，以期经得起实践的检验和上级人民法院的监督检查。

最后，上诉不加刑原则有利于促使人民检察院履行法律监督职责。由于人民检察院提出抗诉的案件，不受上诉不加刑原则的限制；如果原判决量刑确属畸轻，可以改判加重被告人的刑罚，这就可以促使第一审人民法院的同级人民检察院及时审查一审判决，以便发现错误时依法提出抗诉。

2.适用上诉不加刑原则应注意的问题

根据法律规定和司法实践经验，贯彻执行上诉不加刑原则应当注意以下几个方面的问题。

(1)被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

(2)人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑的限制。既有被告人一方上诉，又有人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，同样不受上诉不加刑原则的限制。

(3)共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚。

(4)共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他第一审被告人不得加重刑罚。

(5)对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，可以在不加重原判刑罚的情况下改变罪名。

(6)对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。

(7)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。

(8)对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回原审人民法院重新审理，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。

(9)提出上诉或者抗诉的理由属于第一审人民法院严重违反法律规定诉讼程序的情形之一的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院重新审判。

二、第二审程序审理方式

根据我国《刑事诉讼法》第187条的规定，适用第二审程序审判案件的方式有开庭审理和不开庭审理两种。

(一)开庭审理方式

开庭审理又叫直接审理，是指第二审人民法院在合议庭的主持下，由检察人员和诉讼参与人参加，通过法庭调查和辩论、评议、宣判的方式审理案件。开庭审理的具体地点，根据实际需要可以在第二审人民法院所在地进行，也可以由合议庭成员到刑事犯罪案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

《刑事诉讼法》第187条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

这里需要注意的是，最高人民法院、最高人民检察院《关于死刑第二审案件开庭审理若干问题的规定(试行)》对于死刑案件的二审开庭问题有特别规定。

1.第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。

2.对于第二审人民法院审理第一审判处死刑缓期二年执行的被告人上诉的案件，有下列情形之一的，应当开庭审理：(1)被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理的；(2)具有《刑事诉讼法》第187条规定的开庭审理情形的。

3.人民检察院对第一审人民法院判处死刑缓期二年执行提出抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

(二)不开庭审理方式

不开庭审理是指第二审人民法院的合议庭对上诉案件，经过阅卷，讯问被告人，在听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，认为案件事实清楚的，可以不开庭审理即作出判决或裁定的审理方式。这种审理方式只适用于事实清楚的案件，合议庭如果发现案件事实不清或者适用法律不当，就应当开庭审理。

不开庭审理的案件必须要对被告人进行讯问，听取被告人的陈述与辩解；还应当尽量直接听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的口头意见。不开庭审理还应当接受检察机关的监督，并应将不开庭审理的裁判结果及时通知检察机关。

不开庭审理方式比直接开庭审理简便易行，节省人力、物力和时间，减少了审判的投入，效率较高。但由于这种审判方式不开展法庭调查和法庭辩论，当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利受到一定限制，而且一些基本的诉讼原则和制度也不能执行。所以司法实践中应尽量减少不开庭审理的案件。

三、对上诉、抗诉案件的处理

根据《刑事诉讼法》第189条和第191条的规定，第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当分别作出如下处理：

1.裁定驳回上诉、抗诉，维持原判。做出这种处理的前提是：原审判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当、程序合法。

2.直接改判。做出这种处理的前提是：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的；或者原判决事实不清或者证据不足，但第二审人民法院自行调查能查清改判的。

3.裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。做出这种处理的前提是：(1)原判决事实不清，证据不足，第二审人民法院自行调查难以查清的；(2)一审严重违反法定诉讼程序的。包括违反刑事诉讼法有关公开审判规定的；违反回避制度的；剥夺或者限制当事人法定诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织不合法的；其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的等。

原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。重新审判后所作的判决，仍属于一审判决，当事人可以上诉，同级人民检察院可以抗诉。

第二审的判决、裁定(死刑判决以及在法定刑以下判处刑罚的判决必须报请最高法院核准的除外)和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定，一经宣告，即发生法律效力，不得对其再行上诉或者按二审程序提起抗诉。

根据2003年11月12日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发出的《关于严格执行〈刑事诉讼法〉，切实纠防超期羁押的通知》第4条的规定，第二审人民法院经过审理后认为事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判；对于经过查证，只有部分犯罪事实清楚、证据充分的案件，只就该部分罪行进行认定和宣判；对于查证以后，仍然事实不清或者证据不足的案件，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，不得拖延不决。

理论导读

从理论研究的角度来看，目前对刑事二审程序的争论意见集中在以下四个方面：

1.两审终审制度不利于最高人民法院发挥统一法律适用的作用。在现有审级制度下，上诉案件基本上集中于中级人民法院，最高人民法院审理的上诉审案件与一审案件一样少之又少，这就难以发挥其通过审判活动统一法律适用的功能。

2.上、下级法院之间的行政依附性不利于二审功能的发挥。在目前的法院组织体系中，上、下级法院之间具有较强的行政依附性，下级法院往往通过各种形式向上级法院就案件审理进行请示，使得二审法院的审理流于形式，危及两审终审制度的正常运行。

3.二审审理原则有悖司法被动性原则。所谓司法的被动性，是指司法机关行使司法权解决纠纷，应当以纠纷被提交到司法机关为前提，并且司法权只能限于对当事人提出的诉讼请求和理由进行裁决，而不能超出当事人的诉讼主张以外主动行使。司法的被动性也可以简单概括为“不告不理”。我国刑事二审程序的审理原则是全面审查，不受当事人上诉以及检察机关抗诉范围的限制，这一原则体现了实事求是、有错必纠的追求，但是却与司法的被动性原则存在冲突。

4.二审发回重审易被滥用。《刑事诉讼法》第191条规定的二审发回重审的条件是“可能影响公正审判”，如此规定失之粗疏，为法官裁量是否发回重审留下了过于任意的空间。实践当中，案件发回重审之后再上诉，审理后再发回重审的情况屡见不鲜，严重违背了程序安定性的要求，有碍于刑事诉讼目的的正当实现。

真题解析

本章涉及二审程序。从历年司法考试题看，上诉的条件、全面审查、上诉不加刑、二审裁判的种类等知识点是常考内容。对上诉中的一些特别情况的处理，如共同犯罪案件上诉等问题，出题频率较高，应加以重视。此外，全面审查和上诉不加刑往往综合起来考查。

1.不服地方各级法院第一审未生效判决时，哪类人有权请求检察院提起抗诉？(2006年)

A.被害人及其近亲属

B.被害人及其诉讼代理人

C.被害人及其法定代理人

D.被害人以及附带民事诉讼原告人

答案：C

解析：《刑事诉讼法》第182条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。

2.叶某因挪用资金罪被判处有期徒刑一年缓刑两年，判决宣告时叶某表示不上诉。其被解除羁押后经向他人咨询，认为自己不构成犯罪，于是又想提出上诉。下列哪一项是正确的？(2005年)

A.叶某已明确表示不上诉，因此不能再提起上诉

B.需经法院同意，叶某才能上诉

C.在上诉期满前，叶某有权提出上诉

D.叶某可在上诉期满前提出上诉，但因一审判决未生效，需对他重新收押

答案：C

解析：被告人在上诉期满前，有不同的意思表示，既有上诉的意思表示也有不上诉的意思表示，应如何处理？根据最高人民法院《解释》第232条的规定，被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是否提出上诉，以他们在上诉期满前最后一次的意思表示为准。由此，在本案中，只要是在上诉期满前，叶某就有权提出上诉。

3.下列哪些二审案件依法应当开庭审理？(2009年)

A.甲犯贪污罪被一审判处有期徒刑5年，检察院认为量刑畸轻而抗诉的

B.乙犯伤害罪被一审判处无期徒刑，乙上诉的

C.丙犯抢劫罪被一审判处死刑缓期二年执行，丙对事实、证据无异议，以量刑过重为由上诉的

D.丁犯杀人罪被一审判处死刑立即执行，丁上诉的

答案：AD

解析：本题考查二审案件应当开庭审理的情况。《刑事诉讼法》第187条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》第1条规定，第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。第2条规定，第二审人民法院审理第一审判处死刑缓期二年执行的被告人上诉的案件，有下列情形之一的，应当开庭审理：(1)被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理的；(2)具有刑事诉讼法第187条规定的开庭审理情形的。人民检察院对第一审人民法院判处死刑缓期二年执行提出抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。根据上述规定，AD正确。

4.甲、乙涉嫌共同抢夺。经审理，一审法院判处甲有期徒刑3年、乙有期徒刑2年。检察院以对甲量刑过轻为由提起抗诉。甲、乙均没有上诉。关于本案二审程序，下列哪一选项是正确的？(2007年)

A.二审法院仅就甲的量刑问题进行审查

B.二审法院可以不开庭审理

C.乙应当参加法庭调查

D.如果改判，二审法院可以加重乙的刑罚

答案：C

解析：《刑事诉讼法》第186条规定：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。故A错误。《刑事诉讼法》第187条规定：对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。故B错误。最高人民法院《解释》第256条规定：“共同犯罪案件，没有提出上诉的和没有对其判决提出抗诉的第一审被告人，应当参加法庭调查，并可以参加法庭辩论。”故C正确。最高人民法院《解释》第258条规定：共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重刑罚。故D错误。

5.下列哪一选项违反上诉不加刑原则？(2009年)

A.一审法院认定马某犯伤害罪判处有期徒刑3年，马某上诉，检察院没有抗诉，二审法院认为一审判决认定事实不清，发回原审法院重新审判

B.一审法院认定赵某犯抢夺罪判处有期徒刑5年，赵某上诉，检察院没有抗诉，二审法院在没有改变刑期的情况下将罪名改判为抢劫罪

C.一审法院以盗窃罪判处金某有期徒刑2年、王某有期徒刑1年，金某、王某以没有实施犯罪为由提起上诉，检察院认为对金某量刑畸轻提出抗诉，二审法院经审理认为一审对金某、王某量刑均偏轻，但仅对金某改判为5年

D.一审法院认定石某犯杀人罪判处死刑立即执行，犯抢劫罪判处无期徒刑，数罪并罚决定执行死刑立即执行。石某上诉后，二审法院认为石某在抢劫现场杀人只构成抢劫罪一个罪，遂撤销一审对杀人罪的认定，以抢劫罪判处死刑立即执行

答案：D

解析：本题考查上诉不加刑原则。最高人民法院《解释》第257条规定，第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列具体规定：(一)共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；(二)对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名；(三)对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚；(四)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期；(五)对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受前款规定的限制。但是人民检察院抗诉的案件，经第二审人民法院审理后，改判被告人死刑立即执行的，应当报请最高人民法院核准。由此，BC项不违反上诉不加刑原则，D项违反了上述第(三)项规定。A项以事实不清发回重审，不违反上诉不加刑原则。

6.甲、乙二人共同盗窃金融机构，第一审分别被判有期徒刑10年、6年。甲上诉，乙表示服判，未上诉。在第二审法院审理期间，甲死亡。关于第二审，下列哪一选项是正确的？(2008年·四川)

A.在上诉期满后，对乙的判决生效，可以交付执行

B.第二审法院应当对甲、乙的案件一并进行审查、处理

C.第二审法院认为甲构成犯罪，但量刑过重，应当改判

D.第二审法院认为第一审对乙量刑过轻，应当改判加重其刑罚

答案：B

解析：最高人民法院《解释》第248条规定，共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。由此，选项B是正确答案。

7.某市中级人民法院对张三(21岁)被控强奸一案进行了公开审理，判处张三死刑立即执行。张三认为量刑过重，提出上诉。二审法院的哪种做法是正确的？(2007年)

A.应当公开开庭审理

B.可以不开庭审理

C.应当裁定撤销原判、发回重审

D.应当提审

答案：C

解析：强奸案件属于有关个人隐私的案件，应该不公开审理，但是一审法院却公开审理了该案，违反了法定程序，二审法院应该根据《刑事诉讼法》第191条的规定裁定撤销原判、发回原审人民法院重审。

8.甲杀人案，犯罪手段残忍，影响恶劣，第一审法院为防止被害人家属和旁听群众在法庭上过于激愤影响顺利审判，决定作为特例不公开审理。经审理，第一审法院判处甲死刑立即执行，甲上诉。对于本案，第二审法院下列哪些做法是正确的？(2008年)

A.组成合议庭

B.把案件作为第一审案件审理

C.审理后改判

D.撤销原判，发回重审

答案：AD

解析：《刑事诉讼法》第187条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。由此，A的做法正确。上诉案件，第二审法院应当按照第二审案件审理，B的说法错误。本题中的案件不属于不公开审理的案件，一审法院的程序错误。根据《刑事诉讼法》第191条规定，违反本法有关公开审判的规定的，撤销原判，发回重审。根据第189条的规定，改判的条件是原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的。原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判。本题中不存在可以改判的情形。

9.控辩双方对第一审刑事判决未提出抗诉或者上诉，但被告人对第一审刑事附带民事诉讼判决中的附带民事部分不服，提起上诉，第二审法院审查后，认为第一审民事部分判决正确，但刑事部分判决有错误。第二审法院应当如何处理？(2003年)

A.指令下级法院按审判监督程序再审刑事部分

B.裁定将全案发回重审刑事部分

C.按审判监督程序再审刑事部分，同附带民事部分一并审理，依法判决

D.裁定将刑事部分发回重审

答案：C

解析：最高人民法院《解释》第262条规定，第二审人民法院审理附带民事上诉案件，刑事部分已经发生法律效力的，如果发现第一审判决或裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序指令再审，并将附带民事诉讼部分发回与刑事案件一并审理。故选C。

10.第二审法院在审查一审裁判时，发现下列哪些情形，应当裁定撤销原判，发回原审法院重新审判？(2008年·四川)

A.第一审程序为提高效率，没有让被告人作最后陈述，被告人也无异议

B.参与第一审程序的陪审员是本案的目击证人

C.对涉及国家秘密的案件进行了公开审理

D.没有告知被告人可以申请回避

答案：ABCD

解析：《刑事诉讼法》第191条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。因此ABCD都属于“应当裁定撤销原判，发回重审的情形”。

11.检察院办理死刑上诉、抗诉案件，应当在开庭前对案卷材料进行全面审查，并进行相关工作。依照有关规定，下列哪些工作是应当进行的？(2007年)

A.应当讯问被告人，听取被告人的上诉理由或者辩解

B.根据案件情况，必要时应当听取辩护人的意见

C.对鉴定结论有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定

D.有被害人的，必须听取被害人的意见

答案：ABC

解析：《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》第8条规定，人民检察院办理死刑上诉、抗诉案件，应当在开庭前对案卷材料进行全面审查，重点围绕抗诉或者上诉的理由，审查第一审判决认定案件事实、适用法律是否正确，证据是否确实、充分，量刑是否适当，审判活动是否合法，并进行下列工作：(1)应当讯问被告人，听取被告人的上诉理由或者辩解；(2)必要时听取辩护人的意见；(3)核查主要证据，必要时询问证人；(4)对鉴定结论有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定；(5)根据案件情况，可以听取被害人的意见。其中第(5)项规定的是“可以听取被害人的意见”，因此D项是错误的。