土地使用权划拨制度

第二节　土地使用权划拨制度

一、土地使用权划拨的概念与特征

我国现行国有土地使用权实行“双轨制”，即划拨土地使用权和出让土地使用权并存的立法和管理体制^[1]。

（一）土地使用权划拨的概念

土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该块土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。根据我国现行《城市房地产管理法》的规定，以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。

划拨土地使用权是建设用地使用权的一种，本质上属于他物权。虽然这种物权是受限制的、不完整的财产权——不具有完全的市场交易性，但是有关的法律、法规还是作了特别规定以解决大量划拨土地使用权在现实中的处置问题。对于划拨土地使用权，土地使用者具有占有、使用、部分收益和一定程度的处分权能。土地使用者通过划拨方式取得的土地使用权，即是划拨土地使用权，又有学者将其称为土地划拨使用权^[2]。

（二）土地使用权划拨的特征

土地使用权划拨作为一种特殊的土地资源配置方式具有以下特征：

（1）土地使用权划拨是一种政府行政行为，而非民事行为。国家行使社会经济管理者的行政权利，将土地使用权进行分配或者调整。土地使用权划拨主要有两种情形：①在原集体土地上从事建设而发生的国有土地使用权划拨，即建设单位需要利用集体土地时，通过征地，使集体土地变为国有土地，然后再进行划拨；②原本为国有的荒山、荒地以及原属其他单位使用的国有土地的使用权的划拨。

（2）土地使用权划拨是一种无偿的行为，土地使用者取得使用权无须支付地价。这种无偿的行为实际是相对性的，划拨土地使用权人长期使用土地不可能对土地没有投入，况且一些用地者在取得划拨土地使用权时也缴纳了拆迁安置、补偿费用，并非完全是“无偿”。实际上取得划拨土地使用权一般分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或者使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是完全无偿的。土地使用者有时尚须缴纳补偿和安置等费用，但那并不是地价，是用以补偿原用地者的损失，此笔费用并非是向国家缴纳，于国家而言依然是无偿的。

（3）划拨土地使用权一般是无期限的，但也可以是有期限的。由于以划拨方式取得土地使用权一般是无偿的，主要用于公益事业，因此除非使用目的已经完成或者满足征收条件予以收回，一般是无期限的。但是也存在划拨土地使用权有期限使用的情形，如合作经营中以经营期限为限制的情况。

（4）划拨土地使用权的转让、出租、抵押依法受到限制。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，划拨的土地使用权，除法律另有规定外，不得转让、出租、抵押。在土地使用者因客观原因不需要使用土地或不按批准用途使用土地时，国家有权注销国有土地使用证，收回土地使用权。

（5）土地使用权划拨具有社会公益性。以划拨方式取得土地使用权的使用者通常是国家机关、军队、人民团体以及由国家财政部门拨付事业经费的单位等。将国有土地使用权无偿划拨上述单位使用，其目的是为了实现社会公益事业的需要，具有社会公益性。对于国家投资的基础建设项目以及那些不能赢利而又为国计民生所需的项目，实质上具有社会公益的性质，对它们提供划拨土地使用权是正当的、有益的。只有用地目的具有公益性，相应的用地主体才可以取得划拨土地使用权，反之则一律应当通过有偿出让方式才能取得土地使用权。只有这样进行规范，才能体现土地划拨使用的目的主要是从社会公众利益角度出发的，这样才能建立起真正健康有效的土地使用权市场^[3]。

二、划拨土地使用权的取得

（一）使用划拨土地的法定情形

划拨土地使用权的基本特性决定了它在日益深化的经济改革中只适用于公益事业或国家重点工程项目。根据我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定，国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地以及法律、行政法规规定的其他用地经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得。

国家机关用地，它是行使国家职能的各种机关用地的总称，具体包括各级权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关和国家军事机关用地。军事用地，它是指符合《中华人民共和国军事设施保护法》规定的军事设施用地，包括建筑、场地和设施用地。城市基础设施用地，它包括城市给水、排水、污水处理、供电、通信、煤气、热力、市内公共交通等设施用地。城市公益事业用地，指城市内的各种学校、医院、体育场所、图书馆等文体、卫生、教育事业用地。国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，包括中央投资、中央与地方共同投资和中央、地方共同引进外资及其他投资者投资，国家采取各种优惠政策重点扶持的煤炭、石油、天然气、电力等能源项目用地，铁路、港口码头等交通项目用地，水力发电工程、农田灌溉工程、排水、江河治理工程以及城市、工业输水工程等水利项目用地。法律、行政法规规定的其他用地，包括监狱、劳教所及戒毒所、看守所、治安拘留所、收容教育等特殊用地等。

（二）国有土地使用权划拨的程序

土地使用权划拨是一种具体的行政行为，依法取得国有土地使用权必须遵循相应的程序，各个地方政府在具体操作时会有些差别，但是基本都包括以下几个部分：

（1）进行建设项目可行性研究论证时，建设单位向县以上国土资源和房屋管理局提出建设项目用地预审，国土资源和房屋管理局出具建设项目用地预审报告。可行性研究报告报批时，必须附国土资源和房屋管理局出具的建设项目用地预审报告。

（2）建设单位持建设项目的有关批准文件，向县以上国土资源和房屋管理局提出建设项目用地申请。国土资源和房屋管理局拟订供地方案，报有批准权的人民政府批准。

（3）有批准权的人民政府向建设单位颁发建设用地批准书，并由同级人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书，签订交地备忘录。

（4）颁发国有土地使用权证。国土资源和房屋管理局参与竣工验收，工程竣工验收合格后，需要进行划拨土地使用权登记，登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书，划拨建设用地使用权自登记时设立。

三、划拨土地使用权的流转

土地是一种资源和资产，是不可再生和替代的生产资料，随着我国市场经济的不断发展，对土地的开发和利用越来越多，大量的土地进入市场交易，用于企业经营、房地产开发等建设。在现实中，划拨土地使用权也存在应用于商业的情况，而且现行法也允许特定的划拨土地使用权流转^[4]。土地使用权的交易以出让、转让、出租、抵押形式出现，其中，划拨土地使用权的转让、出租、抵押，占有很大一部分。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”

根据上述规定可知，划拨土地使用权不能单独进行流转，包括不能单独、直接进行转让、出租和抵押，只能在划拨土地之上的房屋进行流转之时，划拨土地使用权才可以一同流转，但必须符合法定的条件。也就是说，地上没有建筑物或其他附着物的单纯的划拨土地使用权，是不能转让、出租和抵押。

（一）划拨土地使用权的转让

（1）以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

（2）以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

（二）划拨土地使用权的出租

土地使用权出租，是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。可见，土地使用权出租中的出租方为土地使用权人。根据《城市房地产管理法》第56条规定，房地产所有权人以营利为目的，将划拨土地使用权的地上建筑物出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。

（三）划拨土地使用权的抵押

虽然划拨土地使用权不能单独进行抵押，但是，划拨土地使用权可以与房屋一起抵押，从而在划拨土地使用权上设定抵押权，这是我国“地随房走”或“房随地走”原则的体现。值得注意的是：在划拨土地使用权设定抵押权的情况下，依法拍卖该房产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

四、划拨土地使用权的收回

划拨土地使用权一般没有期限，除非满足国家有关收回土地使用权的条件予以收回时才丧失使用权，这些条件主要指：

（1）土地使用者因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权。

（2）对划拨的土地使用权，市、县人民政府可以根据城市发展需要和城市规划要求无偿收回。具体有：

①为公共利益需要使用土地的；

②为实现城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；

③土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

④因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；

⑤公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况依据《物权法》第42条、《城市房屋拆迁管理条例》等法律规定给予补偿。