第二节 合同的订立
一、合同的形式
合同的形式是指合同当事人达成的协议的表现形式。《合同法》规定，当事人订立合同可以有三种形式：书面形式、口头形式和其他形式。
（一）书面形式
书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
书面形式虽没有口头形式迅速、简便，但由于有据可查，有利于保障交易安全、减少纠纷，发生纠纷时也易于分清责任。在实践中，书面形式是当事人采用的一种最为普通的合同约定形式。《合同法》规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，一方当事人未采用书面形式，但另一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同可视作有效成立。
（二）口头形式
口头形式的合同，是指当事人各方就合同内容达成一致的口头协议。口头合同比较简便、迅速，缺点是发生纠纷时难以取证，不易分清责任。所以对于不即时清结和较重要的合同不宜采用口头形式。
（三）其他形式
除了书面形式和口头形式，合同还可以以其他形式成立。法律没有列举具体的其他形式。一般认为，不属于上述两种形式，但根据当事人的行为或者特定情形能够推定合同成立的其他形式或者根据交易习惯所采用的默示形式，也是法律上认可的合同的其他形式。
二、合同的主要条款
合同的内容，是指合同当事人约定享有的债权和承担的债务。合同内容通过合同条款来体现，由当事人约定。合同的主要条款决定合同是否合法、是否有效、能否履行。我国合同法对合同的主要条款作了规定：
（一）当事人的名称（姓名）和住所
当事人的名称（姓名）和住所，是每一个合同必须具备的条款。当事人是合同法律关系的主体，合同中如果不写明当事人，就无法确定权利的享受者和义务的承担者，因此，订立合同，不仅要把当事人都写到合同中去，而且要把各方当事人名称或者姓名和住所都记载准确、清楚。
（二）标的
标的是指合同当事人之间权利和义务所共同指向的对象，也就是合同关系的客体。标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。没有标的，合同关系无法建立。
合同标的的种类有物和行为两大类。所谓物，是指为人类所能控制并能满足人们一定需要、有一定经济价值的物质客体。所谓行为，是指人的活动。具体说，合同标的可分为有形财产、无形财产、劳务、工作成果四种形式。
合同的标的必须明确、具体、肯定。为了防止出现差错，对于标的的名称、型号、规格、品种、等级、花色等都应规定得细致、准确、清楚，特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准确、明白。
（三）数量
数量是指标的的数量，是以计量单位和数字来衡量标的的尺度。在大多数合同中，数量是必备条款。对于有形财产，数量是对单位个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务，数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。合同的数量要准确，应选择使用双方当事人共同接受的计量单位、计量方法和计量工具。根据不同情况要求不同的精确度，允许的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗损率等。
（四）质量
质量是指标的的具体特征，是标的的内在素质和外观形态的综合，如商品的品种、型号、规格、等级和工程项目的标准等。合同中必须对质量加以明确规定。国家有强制性标准规定的，必须按照规定的标准执行。如有多种质量标准的，应尽可能约定其适用的标准。当事人可以约定质量检验的方法、质量责任的期限和条件、对质量提出异议的条件与期限等。
（五）价款或者报酬
价款或者报酬，是指一方当事人向对方当事人所付代价的货币表现。价款一般是指提供财产的当事人支付的货币，如买卖合同的货款、租赁合同的租金、借款合同中借款人向贷款人支付的本金和利息等。报酬一般是指对提供劳务或者取得工作成果的当事人支付的货币，如保管合同中的保管费、仓储合同中的仓储费、运输合同中的票款或者运费等。作为主要条款，在合同中应明确规定其数额、计算标准、结算方式和程序。
（六）履行期限、地点和方式
履行的期限，是指当事人履行合同义务的起止时间。它是衡量合同能否按时履行的标准，也是确定违约责任的一个重要因素。
履行地点，是指合同规定的当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点。履行地点关系到履行合同的费用、风险由谁承担，有时还是确定所有权是否转移、何时转移的依据，也是发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。
履行方式，是指合同当事人履行合同义务的具体做法。不同种类的合同，有着不同的履行方式。有的需要以转移一定财产的方式履行，如买卖合同；有的需要以提供某种劳务的方式履行，如运输合同；有的需要以交付一定的工作成果的方式履行，如承揽合同等。履行方式还包括价款或者报酬的支付方式、结算方式等。
（七）违约责任
违约责任，是指合同当事人一方或者双方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，按照法律或者合同的规定应当承担的法律责任。违约责任是合同具有法律约束力的重要体现，在合同中非常重要。当事人为了保证合同义务严格按照约定履行，为了及时地解决合同纠纷，可以在合同中明确规定违约责任条款，如约定定金或违约金，约定赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。
（八）解决争议的方法
解决争议的方法是指合同当事人对合同的履行发生争议时的解决途径和方式。解决争议的方法主要有：当事人协商和解，第三人调解，仲裁，诉讼。解决争议的方法的选择对于纠纷发生后当事人利益的保护是非常重要的，应慎重对待。如果意图通过诉讼解决争议，可以不进行约定。如果选择适用仲裁解决，则要经过事先或者事后约定，还要明确选择的是哪一个仲裁机构，否则将无法保证仲裁条款的效力。
三、合同订立的方式
根据合同法的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。这种方式是当事人双方或多方就合同内容进行协商，达成一致意见的过程，也是合同订立的过程。
（一）要约（Offer）
要约是希望和他人订立合同的意思表示。这是一方当事人向对方提出签订合同的建议和要求。发出要约的当事人称为要约人，要约所指向的对方当事人则称为受要约人。要约在不同情况下还可以称之为发盘、出盘、发价、出价或报价等。
1.要约必须具备三个条件
（1）要约是要约人订立合同的意思表示。通常情况下，要约是向特定人或其代理人提出的。要约也可以向不特定的人提出，比如悬赏广告、商店里陈列商品的明码标签等就是向不特定的人发出的要约。
（2）要约内容必须明确、具体，即要约的内容必须具有足以决定合同内容的主要条款，包括标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式等，对方一经接受，合同也就成立。
（3）要约经受要约人承诺，要约人即受该要约约束。要约是一种法律行为，要约人受要约的约束是：当要约已送达给受要约人后，在要约的有效期限内，要约人不得擅自撤回要约或变更要约内容，也就是说，如对方接受要约，合同即告成立。
2.要约邀请
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请与要约不同，要约是以订立合同为目的的法律行为，一经发出就会产生一定的法律效果；要约邀请的目的则是让他人向自己发出要约，本身不具有法律意义，不受所发邀请的约束。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等都是要约邀请。商业广告，视其内容确定是要约还是要约邀请，若内容行使要约规定条件的，则视为要约，否则是要约邀请。
3.要约生效时间
要约到达受要约人时生效。
口头要约在对方了解其内容时发生法律效力。
书面要约一般在送达对方或其代理人时发生法律效力。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
4.要约的撤回、撤销与失效
要约撤回，是指要约人发出要约后，在要约生效前，使要约不发生法律效力的意思表示。由于要约到达受要约人时即生效，因此撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
要约撤销，是指要约人在要约生效后，使要约丧失法律效力的意思表示。《合同法》规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。由于撤销要约可能会给受要约人带来不利的影响，损害受要约人的利益，法律规定了两种不得撤销要约的情形：
（1）要约人确定出发承诺期限或者以其他形式表明要约不可撤销；
（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
要约失效，是指要约丧失法律效力，即要约人不再受其约束，受要约人也终止了承诺的权利。《合同法》规定了要约失效的情形：
（1）拒绝要约的通知到达要约人；
（2）要约人依法撤销要约；
（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
（二）承诺（Acceptance）
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立。
1.承诺有效成立的必备条件
（1）承诺内容应当与要约内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，应视为是拒绝原要约而提出新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。我国《合同法》规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表示承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
（2）承诺必须由受要约人或其代理人向要约人或其代理人作出。如由代理人作出承诺，则代理人须有合法的委托手续。但向不特定的人所表示的要约，如悬赏广告，则不论任何人都可以承诺，不过只限于完成要约的要求，并最先通知要约人。
（3）承诺必须在要约约定的期限内达到要约人。承诺期限的计算，若要约是以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。采用数据电文形式订立合同，承诺到达事件适用于要约采用数据电文形式的规定。
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依据下列规定到达：
①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
②要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。合理期限的计算方式是：要约的在途时间＋依通常情况受约方考虑接受所需要的时间＋承诺的在途时间＝可以期待承诺到达的合理时间。
2.承诺的方式
我国《合同法》规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺可以分为以下五种方式：
（1）达到承诺（届期承诺）。承诺人在承诺期间内发出承诺，要约人在此期间收到该承诺，合同即告成立。
（2）迟到承诺。以书面方式作出的承诺，通常可以在指定的期限或者合理期限内到达要约人，因邮电传递等原因，到达要约人超过承诺期限的，要约人应立即向承诺人声明承诺迟到，否则认为该承诺有效而合同成立。迟到的承诺除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，经受要约人声明后，视为新要约。
（3）推定承诺。即根据交易习惯或者要约的要求作出承诺行为时生效。
（4）默示承诺。要约中如明确指出对方不答复，则认为已接受，因此承诺人的默示，有时也是承诺的一种表示形式。默示承诺不能违背法律规定，且必须实现经受要约人同意（包括口头与行为），不能强加于受要约人。
（5）法定程序认定的承诺。根据法律规定或当事人约定，合同必须经过一定的程序如公证、鉴证、主管机关批准等时，只有当这个程序完成后，合同才能成立。
3.承诺的撤回
我国《合同法》规定，承诺也可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。如果承诺是采用对话方式或行为方式作出的，就不可能存在撤回承诺的问题。
四、合同的成立
合同谈判成立的过程，就是要约、新要约、更新的要约直到承诺的过程。承诺生效时合同成立。
当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章后合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经营居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
五、缔约过失责任
（一）缔约过失责任的概念
缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因一方违背诚实信用原则给对方造成损失时所应承担的法律责任。
（二）缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任发生于合同不成立或者合同无效的缔约过程。构成缔约过失责任要有三个条件：
1.当事人有过失；
2.有损害后果的发生；
3.当事人的过失行为与造成的损失有因果关系。
一般情况下，当事人根据自愿和诚实信用原则进行协商，决定是否订立合同。协商不成，也无需承担责任。但是如果当事人违背了诚实信用原则，给对方造成损失，就应当承担损害赔偿责任。
（三）缔约过失责任的法定情形
《合同法》对缔约过失规定了三种情形：
1.假借订立合同，恶意进行磋商；
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
3.有其他违背诚实信用原则的行为。
当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。实际上，不得泄露或者不正当地使用商业秘密，不仅仅是《合同法》的要求，其他法律如《反不正当竞争法》也有规定。违反法律规定，泄露或者不正当地使用商业秘密，不仅仅局限于承担民事赔偿责任，还有可能承担行政责任甚至刑事责任。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
