中国特色舆论监督法治建设的路径选择

第三节　中国特色舆论监督法治建设的路径选择

法治建设不但要法制化，而且还要追求公平、正义和效益最大化，在舆论监督方面就是不但要有法可依，体现法律对言论生存空间最大的保护，而且还要体现在社会基础层面对法治建设的支持和维护。因此，在我国舆论监督法治化路径的选择不外乎制度层面和社会层面两个方面。

一、制度层面的路径选择

有学者研究发现，在新闻诽谤诉讼中，中国新闻媒体的平均败诉率为63%，其中，在原告是公众人物或者政府官员的诉讼中，媒体败诉率高达65.07%，而在原告是普通公民的诉讼中，媒体败诉率是60.94%。^[171]而据美国爱荷华大学新闻传播学院多年的研究和美国“诽谤应诉资源中心”提供的统计资料，近30年美国新闻媒体遭遇新闻诽谤诉讼时的败诉率为9%，胜诉率为91%。其中，在原告是公众人物或者政府官员的诉讼中，媒体败诉率为4%，而在原告是普通公民的诉讼中，媒体败诉率是24%。^[172]以秉承“狗咬人不是新闻，人咬狗才是新闻”理念的美国大众传媒与遵循“以正面宣传为主”的我国大众传媒相比较，我国大众传媒畸低的胜诉率让人唏嘘不已。那么，是什么原因造成大众传媒在侵权诉讼中“受伤害的总是自己”?我们以为，最为根本的原因是我国法律对公民的言论自由与名誉权两种权利保护的不平衡，无论是在实体法中还是在程序法上，都重视对名誉权的保护而轻视对言论自由的保护。因此，为了扭转当前大众传媒在舆论监督活动中“很受伤”的处境，我们以为，从以下两个方面进行弥补就成为当务之急。

(一)实体方面:舆论监督权的构建

舆论监督能否成为一项权利，学界存在一定的争议，有学者不赞成将舆论监督作为一项权利，如魏永征认为“舆论监督只是新闻传播的一种效果或者新闻媒介的一项功能，而不是媒介或公民的权利”^[173];展江归纳出“舆论监督的本质在于，它是行使自身权利对权力运作尤其是权力滥用导致的腐败进行监督的一种民主形式，是公共领域的一个重要功能”^[174];张志铭指出“表达自由内含于我国宪法的规定之中，新闻自由是它的必然延伸。舆论监督只是这种自由权利发生作用的客观结果”^[175];卞建林、焦洪昌认为“可见就西方社会来看，传媒监督被严格限定在社会功能上，它并不是一种法定的权利，或者权力，而是由一定的权利所实现的社会功能。这个权利来源就是言论自由和新闻自由。通过宪法对言论自由和新闻自由的保护，传媒就可以起到监督政府的作用，但是法律决不允许传媒越俎代庖，成为法定的监督力量，也不允许传媒强制政府为或不为一定行为”。“从微观的角度看，新闻活动——形成了传媒与报道对象之间的直接的报道与被报道关系，这一关系是在自由、平等的基础上以双方的意愿自由决定的，不存在任何法律上的强制性。由于报道关系的平等性，传媒和报道对象之间不存在任何监督与被监督关系。”“舆论监督无论是从直接的角度还是从间接的角度，在性质上都不是某个或某些特定主体的具体行为，这就是说舆论监督在本质上并不是一种行为，而是民主的一种机制，是一种对民主社会必须的，且只能存在于民主社会的机制。”^[176]李咏认为:“如果一个社会本身不存在对政府的制约力量，那么新闻界的报道就起不到任何监督作用，因为舆论监督并不是新闻活动的直接和必然的效果，而是通过第三类主体——公众——的监督权的放射性作用发挥其监督政府的客观功能。新闻界能发挥舆论监督的制度性功能，最终取决于使公众拥有监督权的社会制度，即民主制度。所谓‘民主’的‘民’是指人民整体，民主的基本含义是，国家的一切权力属于人民，政府只是接受了人民委托的一个代为管理的机构，管得好不好、合法不合法，自然要接受人民的监督。可见，‘监督’是民主的国家和社会里的全体人民的权力，而非单个的公民、组织或团体的权力或权利;人民是作为一个整体来行使对政府的监督权力的，故而此处的‘监督’也非某个或某些具体的、特定的个人或组织的行为。”^[177]但是，也有学者认为舆论监督是一种权利，如周甲禄认为:“我国宪法中虽然没有‘舆论监督权’一词，但这并不意味着我国宪法中不存在有关舆论监督权的内容，也不意味着现实中没有舆论监督的存在与需求。实际上，我国宪法规定中虽然没有用舆论监督权的概念，但在相关的条文中直接或间接规定了舆论监督权的内容。”^[178]

面对上述针锋相对的两种观点，我们比较赞同后者的观点。纵观前者观点，他们基本上是一脉相承的，我们可以将其归纳为“社会功能论”，其论据有两个:其一，舆论监督在本质上并不是一种行为，而是民主的一种机制;其二，“监督”是民主的国家和社会里的全体人民的权力，而非单个的公民、组织或团体的权力或权利。

对此，我们不敢苟同。根据魏永征、张志铭的论述，他们一致认为，舆论监督是新闻自由的一项效果或一种功能。其实，在新闻传播领域，新闻自由是唯一一个最根本的、内容丰富的权利或自由，大众传媒在行使新闻自由的同时发挥“监督”的作用或功能是新闻规律要求使然。另外，从党的十三大首次提出“舆论监督”后，历经十四大、十五大、十六大、十七大等报告^[179]中所提的舆论监督来看，官方高层也是只强调发挥舆论监督的作用。但是，我们并不能据此就可以否定舆论监督是一种行为。任何形式的“监督”在理论上都会有监督的功能或效果，但只强调“监督功能”或“监督效果”而不强调对权力的制约或对腐败的治理都是只见树木不见森林，或者只见现象不见本质。因此，大众传媒在从事新闻报道时产生舆论监督的功效，即对权力的制约或对腐败的治理，也是题中应有之意。而这种功效的背后是由一种行为来加以支撑，在新闻传播领域，这一行为就是大众传媒的以批评、建议为核心的采访、报道行为，约定俗成大家将其称为舆论监督。国内很多学者在对舆论监督进行定义的时候都有如此认识，如王强华等人认为“新闻舆论监督是新闻机构通过某种载体监视社会上不当作为和不良现象，披露并促其朝好的方向变化的行为”^[180];叶战备认为“舆论监督是指公民或组织借助新闻媒体形成舆论力量以对权力运行的偏差行为进行披露、建议、乃至批评以影响公共决策和公共行为的活动”^[181]。另外，自20世纪90年代以来，我国的法律法规中已开始出现“舆论监督”的规定。《报纸管理暂行规定》(1990年)第7条把“发挥新闻舆论的监督作用”列为报纸的职能之一。《消费者权益保护法》(1993年)第6条规定:“大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。”《价格法》(1997年)第37条规定:“新闻单位有权进行价格舆论监督。”这三个法律法规规定中，或是将舆论监督作为报纸的一项职业性的权利，或是将舆论监督作为大众传媒的一项义务，或是明确规定舆论监督是大众传媒的一项权利，在法律层面上确认了舆论监督的行为。

对于“‘监督’是民主的国家和社会里的全体人民的权力，而非单个的公民、组织或团体的权力或权利”的观点，我们以为有失偏颇。在宪政国家里，监督分为自上而下的监督和自下而上的监督。自上而下的监督是保持政治文明的最为有效、最为常规的制度性监督，监督机关都会获得法律的明确授权;而自下而上的监督一般是从政治层面来说的人民对政府的监督，强调“‘监督’是民主的国家和社会里的全体人民的权力，而非单个的公民、组织或团体的权力或权利”具有一定的合理性，但是，由于这种自下而上的监督获得了宪法(第3、27、41条之规定)的认可，作为监督主体的“人民”就不再是一个集合概念，而是对中华人民共和国里每一个公民而言的。亚里士多德曾指出“人在本质上是政治动物”，而且他还认为人不仅天生是社群动物，更必须在群体生活中才能解放自己，使本性获得完整发展，如果有人能不过群居生活，则此人“不是神灵，便是禽兽”^[182]。既然人是社群动物，那么就必须通过传播与他人互动，才能从中认识到社会所型塑的自我;同时，社会的组成同样受到人与人藉由传播来批评和建构的影响，前一面向涉及自我人格的完善，后一面向则涉及社会的发展，因此，享有健康的传媒批评参与机会以及传播环境，应该是每一个人的基本人权。还有，公民或组织在从事监督活动的时候，可以采取任何法律不禁止的途径或手段，包括大众传媒在内的公民或组织通过大众传媒针对政府及其官员进行批评或建议就是采取合法途径之一。如此一来，在大众传媒、公民与作为被报道对象的政府及其工作人员之间的监督与被监督关系的存在也就不证自明了。

当然，在对前者观点的论据进行一一驳斥后，我们还应对“舆论监督”为什么是一种权利进行分析。

1.权利本质论^[183]

在近代西方思想史上，格老秀斯把权利看做“道德资格”，霍布斯、斯宾诺莎等人将自由看做权利的本质，或者认为权利就是自由。如在霍布斯那里，自由意味着不受任何干涉和限制。洛克、普芬道夫虽然不像霍布斯那样把法律与权利对立起来，但还是采用了霍布斯关于“权利乃自由之范式”的概念。洛克说，权利意味着“我享有使用某物的自由”。康德、黑格尔也用“自由”来解说权利，但偏重于“意志”，而且，他们的概念与霍布斯的很不相同。康德说，权利就是“意志的自由行使”。黑格尔曾指出，一般说，权利的基础是精神;它们的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以意志既是权利的实质又是权利的目标，而权利体系则是已成现实的自由王国。

以上解释都是将权利看做人基于道德上的理由或超验的根据所应该享有的东西，这种东西可能指向某种利益，如拥有某物或做某事，但这些思想家并不以利益本身为原点来解释权利。“格老秀斯和19世纪的形而上学法学家们强调的是伦理因素，即把利益的道德评价作为保障利益的根据。”^[184]

对权利本质的另一种理解，着重于权利的客观方面。这就是实证主义和功利主义。它们把权利置于现实的利益关系来理解，并侧重于从实在法的角度来解释权利。德国法学家耶林使人们注意到权利背后的利益。他说，权利就是受到法律保护的利益。同时，不是所有的利益都是权利，只有为法律承认和保障的利益才是权利。

基于上述不同认识，我们基本上可以窥见关于解释权利本质的几种传统倾向。这就是分别将权利看做道德资格、自由、意志、利益、法律赋予的某种力量或能力等。正像权利学者Freeden归纳指出，权利可以涉及许多不同的定义，其一是把权利看成属于人的规范属性，表述人类具有自我意识;其二是认为权利是使人有选择的资格;其三是权利具有积极行使、拥有、参与或完成的资格;其四认为权利关系到私人财产。^[185]这四种定义分别涉及了对个体自我的承认、人借由选择以成为应当之状态、参与资格、天赋人权等内涵。其中，在思维方式上包含着形上论和实在论、先验论和经验论、自然法主义和法律实证主义、重主观和重客观等方面的差异。

2.舆论监督权的立论根据:权利的五大要素

其实，上述诸说都是从各自立场来描述权利的属性，它们并非各自排斥，而是可以互为表里。如果我们将这些不同侧面的属性描述结合到一起，并联系权利的实态，一定程度上呈现出的就是比较全面的有关权利本质的认识。如此看来，对于一项权利的成立而言，这些属性就会成为必不可少的组成要素，归纳起来主要有:利益、主张、资格、权能、自由。以其中任何一种要素为原点，以其他要素为内容，给权利下一个定义都不为错。可以说，从微观的角度看，一项具体权利之孕育、产生和确立，无非是这五个要素之形成;从宏观的角度看，权利概念产生的历史过程，也就是这五个要素逐渐形成的历史过程。^[186]正基于此，对舆论监督作为一项权利进行考察，我们根据上述五项要素分别进行评判。

第一，利益。一项权利之所以成立，是为了保护某种利益。一项权利之得以成立，也是由于利在其中。利益既可能是个人的，也可能是社会的;既可能是物质的，也可能是精神的;既可能是权利主体自己的，又可能是与权利主体有关的他人的。舆论监督获得保护，对于公民来说，公民个人利益和价值就能得到实现，因为一方面，在公民普通权利受到不当侵害而获得不了应有的、及时的保护时，公民可以借自由的批评反对侵害，以恢复权利。如果没有舆论监督自由，这些侵害就难以引起公共舆论的反对。另一方面，公民行使舆论监督权，批评政府机关或政府工作人员，展现个人对政治参与及纠正权力、匡扶正义等方面产生的作用，使权利主体个人价值得到了实现。对于大众传媒来说，舆论监督获得正常开展，可以履行社会责任，树立媒体正义形象，与此同时，收视率、发行量、点击率都会获得极大的提高，广告费也就会随之“水涨船高”。对于社会来说，保护舆论监督权，权力的“恶”就会得到有效遏制，腐败现象就会减少，社会风气就会得到扭转。

第二，主张。一种利益若无人提出对它的主张或诉求，就不可能成为权利。一种利益之所以要由利益主体通过意思表达或其他行为来主张，是因为它可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁之中。咳嗽、哭泣的利益通常并无受侵犯之虞，所以，无需来主张对它们的权利。因此，我们社会中有很多个体利益并没有成为法律主张的对象，没有成为权利，并不是因为权利制度不发达，而是因为这些利益并不是随时处在被侵犯的威胁之中。在民主社会中，政府信息公开成为大势所趋，满足公民的知政权成为各大传媒机构追求的目标之一。而满足政府信息公开和公民知政权所从事的舆论监督，在实践中却往往步履蹒跚，受到监督对象或有关部门和人员的阻挠或打击报复。^[187]通过考察历年记者被打事件可以看出，社会上有些人敢于胆大妄为是因为肇事者的违法成本还很小，这使得他们可以付出这个较小的成本去堵记者的嘴、去砸记者的采访器材。“中国曾经出台了《关于切实维护新闻工作者合法权益的暂行规定》，规定中明确指出:新闻工作者进行的正常采访活动，属于职务行为，各级组织和基层单位，除有明确规定外，不得封锁消息，不得拖延推诿，不得扣压证件和采访设备，严禁实施限制人身自由、威胁人身安全等行为，更不得对新闻工作者实施打击报复。但是这些规定在和地方强权和部门利益相撞时，受伤的大多还是那些处于弱势的新闻工作者们。为此，每年‘两会’期间都有人大代表和有识之士提请《新闻监督法》尽快出台。全国人大代表王维忠代表认为有必要出台《新闻监督法》。在这部法律中首先要规定新闻媒介和记者的义务和权利。记者应该享有四种权利:知情权、无过错合理怀疑权、批评报道权和人身安全保障权。同时，对拒绝采访、暴力抗拒采访的人或单位，要作出处罚，对记者不能实事求是报道，甚至对当事人及其单位进行诽谤和诬陷，给当事人及其单位(或企业)造成政治、经济损失的，据情节轻重，追究记者的法律责任。”^[188]

第三，资格。提出利益主张要有所评级。通俗而言，就是要有资格提出要求。资格有两种:一是道德资格;一是法律资格。例如，专制社会里的民众没有要求言论自由、选举自由的法律资格，但是具有提出这种要求的道德资格，这种道德资格是近代人权思想的核心，即所谓人之作为人所应有的权利。到了民主法治社会，民众对言论自由、选举自由不仅具有道德资格，更具有明确的宪法资格。^[189]对于舆论监督来说，虽然我国法律中并没有部门大法明确确立公民和大众传媒具有舆论监督的资格，但是我们除了在宪法中可以找到公民享有批评建议权的依据外，还能在《报纸管理暂行规定》(1990年)第7条、《消费者权益保护法》(1993年)第6条、《价格法》(1997年)第38条之中找到舆论监督法律资格的影子。当然，我们还必须强调，上述规定对公民或大众传媒舆论监督法律资格的确认很是薄弱，今后，宪法和有关基本法律中对该资格确认的扩大就成为舆论监督法治化发展的重点所在。

第四，权能。它包括权威和能力。一种利益、主张或资格必须具有相应的权能才能成立。权能首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的。其次是从能力的意义上讲的。权威也有道德和法律之分。由道德来赋予权威的利益、主张或资格，称道德权利;由法律来赋予权利的利益、主张或资格，称法律权利。这两种权威和与之相适应的两种权利既可以结合，也可以分离，人权在获得法律认可之前是道德权利，由于仅具道德权威，侵害它，并不招致法律处罚。在获得法律确认后，人权就既是道德权利，又是法律权利。因而，侵犯人权会导致法律后果。除了权威的支持外，权利主体还要具备享有和实现其利益、主张或资格的实际能力或可能性。无论是公民还是记者通过大众传媒对权力腐败现象、社会不良现象提出批评，从事舆论监督，基本上都会在社会上产生巨大的舆论反响。这种舆论反响形成的压力具有无形的权威，各级政府及其职能部门基本上都会对其做出相应的措施来加以平息。当然，前述“权威”属于道德权威，不具有强制性，实践中也确实经常出现舆论监督的采访被阻挠、打击的情况，有时即使舆论监督报道后，被批评对象(尤其是政府机构)依然我行我素，如此情况下大众传媒除了继续对此加以关注、连续报道外，别无它法。确认舆论监督权就成为解决此类尴尬的“良方”，因为舆论监督权一旦获得法律的确认，舆论监督也就具备了法律的权威，公民或大众传媒从事舆论监督就获得了国家强制力的支持，任何侵害舆论监督权的行为都会得到法律的严惩。

第五，自由。在许多场合，自由是权利的内容，如出版自由、人身自由。这种作为某些权利内容的自由(或称“自由权利”)，不属于作为权利本质属性之一的自由。因为奴役权利、监护权利并不以自由为内容，但其本身的确是权利。作为权利本质属性或构成要素的自由，指的是权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利，不受外来干预或胁迫。如果某人被强迫去主张或放弃某种利益或要求，那么这种主张或放弃本身就不是权利，而是义务。由于舆论监督是为公共利益服务的，虽然在具体舆论监督报道中可能会对某个人或组织的利益产生促进作用，所以多数情况下公民或大众传媒都是在维护社会正义、促进社会进步的感召下不畏强权拿起法律赋予的批评的武器，从事舆论监督活动。况且，由于舆论监督保护的利益的多元性、复杂性，舆论监督自由充分体现出了各个利益主体的意志。在法律上，舆论监督主体享有舆论监督权，不仅体现在享有从事舆论监督活动的自由，而且还体现在享有不从事舆论监督活动的自由。换言之，舆论监督权主体在法律层面上是享有任意处置权。不过，需要强调的是，虽然舆论监督主体放弃舆论监督在法律上并不会带来不利的法律后果，但是在道德层面，鉴于涉及公共利益，舆论监督权主体，尤其大众传媒放弃舆论监督，就会成为民众谴责的对象，从这个意义上讲，舆论监督还是舆论监督权主体的义务(道德义务)。

如此看来，舆论监督作为一项权利获得法律认可应该是没有问题的。不过，也有学者对“权利立论的基础”论证时指出，其完全“可以跳脱洛克天赋人权的自然权利，或是十八世纪思想家Edmund Burke所说的‘约定俗成的产物’。权利不必来自天赋，不必有其俗称的传统，只要有益于人们的生存，自然就具有了存在的合法性”^[190]。对于人权，学者Milne提出“最低限度的普遍道德标准”^[191]作为人权的道德基础。Freeden也强调，从权利的规范意识来看，其目的不只是主张权利可以根据道德原理进行逻辑的推演，而是主张人类的最大目的，乃是一种实在的共识，希望人们不只是可以生存，而且还要能生存得好一些。^[192]马克思痛斥资本主义造成人的异化，使得资本增值已经取代了人的价值。根据人本主义的立场，人类成员有权利最充分享用人生，社群因此在道德上有义务改革一切有可能被看做妨碍其成员最充分享用人生的制度和做法。在社群中，对于人权的解释越开明，其成员充分造就自己人生的前景就越辉煌。^[193]归纳上述学者的观点就是，只要有利于社会和个人的发展，任何权利都能获得立论的合法性。那么，对于舆论监督而言，舆论监督是发生于个体与个体、个体与群体以及个体与政府之间的互动行为，除了涉及个体的人格发展与自我发现，更涉及权力的有效运转和社会的公共利益。因此，舆论监督的有效开展对于社会和个人的发展是具有巨大的理论和实践意义，而舆论监督这种重大效果对于说明舆论监督权取得立论的合法性也就顺理成章了。

3.舆论监督权的内涵

作为一项宪政制度所保障的权利，舆论监督权是指公众或者大众传媒拥有的利用传播媒介披露国家事务和社会公共事务及其公务人员的言行，并对国家事务、公共事务提出批评、建议的权利。由于舆论监督是由系列行为组成的，因此，作为由公民的言论自由、新闻自由、批评监督权演化而来的具有独立价值的权利，舆论监督权的内涵在于保护公民或大众传媒在从事批评建议过程中所享有的自由而不受非法干涉。该过程的完整途径是事实→新闻源→记者或作者→新闻单位→发行、销售、播放→受众。简而言之，公民或传媒在将事实传送到受众的过程中所享受的，不被非法干涉的自由就是舆论监督权。如此看来，舆论监督权的主要内容由以下四个方面组成:

(1)搜集、获取新闻源的自由，或称采访自由。没有采访到新闻素材、搜集到新闻信息，新闻自由就会成为无水之源、无米之炊，有了新闻采访自由，新闻自由才能获得足够的能量支持。可以说，新闻采访对建构新闻传播系统的重要性毋庸置疑，它是这座大厦的基石。联合国教科文组织的一个报告指出:“新闻人员有要求不受妨碍地搜集消息情报并安全、有效地予以传送的权利。”^[194]舆论监督作为新闻自由的一个分支，对于采访自由的要求并没有什么不同，也是要强调充分了解、占有相关信息才能有效披露事实和做出公正的评价。

(2)批评建议自由，即所有公民和新闻传媒都可以通过大众传播对任何国家机关及其工作人员的违法失职行为提出批评和建议的自由。该项自由是我国宪法和法律所保护的公民和新闻传媒的一项民主自由，也是舆论监督权内涵中最具核心竞争力的自由。

(3)接近媒介自由，即利用大众传媒公开批评、建议的自由。由于舆论监督活动离不开大众媒介的参与，或者可以说，没有大众媒介参与的表达活动就不能称其为我们所强调的舆论监督。就因为舆论监督活动对大众媒介的如此依赖，舆论监督权题中之义也就包括了对媒介的自由接触、自由利用。所以，公民或组织必须通过大众传媒将政府机关或政府官员的权力异化、违法违纪等行为给予披露，并对此作出恰当的评论。

(4)传播自由。大众传媒的新闻报道离不开自由的传播环境，可以说，“传播自由是公开报道自由和表达自由的延伸”^[195]。因为，从“言论自由”角度看，传统的言论自由虽然仍具价值，相关内涵也持续增长，但是因其受限于自由主义与个人主义的权利理论基础，已不足以应付资讯社会之所需。针对世人在传播方面的权利，必须思考传播对于个体自我与社会结构具有重大影响，这一点恰与当前联合国对于发展权的重视可以相互呼应。换句话说，唯有通过传播权的享有，个人和社会才能获得良好的发展。^[196]从“表达自由”角度看，如果缺失传播自由，表达效果必将大打折扣，没有了影响失去了压力，舆论监督也就名存实亡。所以，舆论监督权的主要内容之一必然是传播自由。

4.舆论监督权与其他权利的平衡

法律对舆论监督权的认可，也就确立了舆论监督权的内涵，而权利内涵、外延的确定，必然会涉及该权与其他权利(权力)之间配置的平衡问题。不过，对此我们已经在本章第二节作了详细分析，所以，在此不再赘述。

(二)程序方面:举证责任的配置

分配举证责任，实质就是就何种事实应由谁承担举证责任，以及在争议的案件事实处于真伪不明的情况下由谁承担实体法上不利的诉讼后果。在民事诉讼理论中，举证责任制度的核心内容就是民事举证责任的分配问题，被称作“民事诉讼的脊梁”。在司法实践中，虽说每一个民事案件都可能出现举证责任问题，但以往新闻侵权案举证责任的分配却又如此的不尽如人意。

1.举证责任的实质

“举证责任”源自于古罗马的《十二铜表法》(公元前450年颁布)。该法虽然有关于举证责任及举证责任分配的要求，但并没有给出一个有关举证责任的明确定义，且当时规定的举证责任仅仅限定于当事人向法庭提供证据的责任，强调的是主观上的证明责任而非客观证明责任，至于待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题，法官是不考虑的，也并非罗马诉讼中的主要问题。

自罗马法以来，举证责任一直被解释为行为责任，即当事人为避免败诉的风险所负有的提供证据证明理论的传统观念，德国、日本和台湾地区都有主张行为责任说者。不少日本学者认为:“举证责任，就是当事人为了得到有利的裁判，对其主张的、特定的、重要的事实，而且是以证据为必要的事实，应该证明的责任。”日本学者松岗义正为举证责任所下的定义是:“举证责任者，简言之，即当事人为避免败诉的结果，而有证明特定事实的必要。”可见，松岗义正也是从行为责任的角度解释举证责任的。^[197]

举证责任另一种解释就是结果责任，在大陆法系上被称为客观的举证责任或实质的举证责任。德国法学家尤利乌斯·格拉查(Julius Glaser)最早提出该解释后，经莱昂哈得(Leonhard)和罗森贝克(Rosenberg)等人深入研究，成为举证责任的主导概念。尤利乌斯·格拉查等人在分析举证责任时，撇开以当事人的举证活动为基点的传统认识，而是将待审的案件事实真伪不明状态与法院对此如何适用实体法合并起来思考，并将这个思考作为研究举证责任的基点，认为案件事实真伪不明是诉讼中常常会出现的一种客观状态，该状态的出现，同当事人的举证活动并不存在必然的联系，甚至在完全由法官收集证据的情况下，同样也会发生这种事实真假难辨的情形。退一步来讲，即使事实真假难辨，法官也必须根据工作需要对案件作出裁决，法官在作出裁决前要做的工作就是，确定哪一方当事人承担因其举证不能而产生的不利后果，以期最终判决其承担不利的诉讼结果，这就是举证责任之实质。

英美法系国家也认为举证责任有两种含义:法定的举证责任(legal burden of proof)和提供证据的责任(burden of ad-ducing evidence)。第一种含义是指:“负有这种特定责任的当事人，对他已主张的任何双方有争议的事实负担着危险，如果最终不能证明主张，他将会败诉。”第二种含义是指:“在诉讼开始时，或是在审理时，或是在审理或辩论过程的任何阶段，对争议事实提出证据的责任。”^[198]

在中国，20世纪90年代以前，我国学界对“客观的证明责任”、“法定的证明责任”基本上持否定态度，认为举证责任是指当事人在诉讼中对自己的主张负有提出证据、证明其主张真实的责任。随着民事审判方式的改革，尤其是1991年《民事诉讼法》的颁行，当事人举证活动受到了重视。如《民事诉讼法》第64条中规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，但对当事人举证不能的法律效果未作出规定。

民事诉讼理论界对举证责任的含义也认识不一，但多数学者认为，举证责任包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，这被称为双重含义说。在《民事诉讼法》第64条规定的基础上，《关于民事诉讼证据的若干规定》吸取民事诉讼理论界的研究成果，对举证责任的含义作出了规定，这种规定体现了双重含义说。如第2条第1款的规定^[199]体现了举证责任双重含义说的第一种含义，即行为责任，就是当事人对自己所主张的事实负有提供证据予以证明的责任;第2款的规定^[200]体现了举证责任双重含义说的第二种含义，即结果责任，就是当事人对自己的事实主张不能证明时，应当承担不利的法律后果;第73条第2款的规定^[201]充分体现了举证责任的两种含义，体现了举证责任的行为责任和结果责任。^[202]

由此可见，无论是英美法系还是大陆法系;无论是域外法还是中国大陆法，举证责任都有两种分类:行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，并且将举证责任的本质涵义锁定在当事人败诉风险承担上业已成为大家的共识。因此，举证责任的承担也就意味着败诉风险的承担，换言之，举证责任就是举证负担，举证不能就是胜诉不能。

2.美国新闻侵权中举证责任的配置

在美国新闻侵权诉讼审判中，联邦最高法院的“《纽约时报》诉沙利文案”具有里程碑式的意义。它第一次在媒体诽谤案件中运用了宪法第一修正案的理念对言论自由进行保护，其后几十年中的一系列判例，使诽谤从侵权法中脱离出来变成了一个宪法问题，也由此改变了美国法律对媒体诽谤案件的证明责任分配原则。

《纽约时报》曾于1960年3月29日刊登过一则题为《请倾听他们的呐喊》(Heed Their Rising Voices)的政治广告，广告的内容是非暴力抗争运动以及警察对此的残酷镇压，特别是还提到蒙哥马利市(Montgomery)的警察对黑人学生实施了暴力。不过，广告中有个别细节与真实情况是不符的。L.B.沙利文(L.B.Sullivan)是当地警察局负责人。他认为该则广告严重损害了他的名誉，控告《纽约时报》犯有诽谤罪。地方法院陪审团遵循严格的私人诽谤规则，判《纽约时报》败诉，并支付50万美元的赔偿金。《纽约时报》不服，上诉至联邦最高法院，并直捣病灶:“按照下级法院所适用的‘实质诽谤’原则，当一份出版物批评某个政府机构的官方行为，而陪审团如果觉得这份出版物是在‘意图’‘损害’该机构最高领导的名誉，使之成为政府官员遭受‘公众的蔑视’，那么这位官员就有权在诽谤之诉成立的要件方面获得‘推定成立’的优待并得到惩罚性的赔偿。而出版者除非能够说服陪审团这份出版物的一切事实尤其是资料尽皆真实无妄，否则就无从为自己辩护。这种原则不仅免除了起诉方官员有关所受损害的举证责任，同时还使得恶意和虚假得以推定成立。适用这种责任规则就等于剥夺了新闻媒介的自由。”^[203]

1964年3月9日，联邦最高法院就纽约时报诉沙利文案作出裁决，9名大法官一致同意推翻阿拉巴马州最高法院关于沙利文胜诉的判决，并在判决书中指出:“有关公众事务的辩论往往会包含激烈与尖刻的成分，有时甚至是对政府和官员个人的令人不悦的攻击，但这种辩论应当不受束缚、活跃且完全开放。这个原则是国家作出的一项意义深远的承诺。……我们认为，宪法保障要求有一项联邦的法规来禁止政府官员向有关其职务行为的具有诽谤性的不真实的言论索取损害赔偿，除非他能够证明这种言论具有实质上的恶意——明知虚假或者不计后果的漠视真伪。”^[204]沙利文案确立的审判规则，就是当原告是政府官员(在1974年格兹诉罗伯特·韦尔奇公司案中，这个范围被扩大为包含政府官员、知名人士等在内的“公众人物”)时，他不仅对涉讼的新闻报道有“证伪”的责任，而且需要证明被告有实际的恶意。所谓“实际恶意”是指明知虚假仍予刊登，或肆无忌惮漠视真伪。“实际恶意”含有两方面的意思:一是明知故犯，二是严重失职。明知故犯，意指被告明知消息与事实不符，还是不顾一切地将消息发表，换言之就是撒谎、造谣。严重失职，则是记者、编辑在对消息的准确性有怀疑时，不核实、不查证，照发不误。^[205]

继1964年《纽约时报》案之后大众传播法中又一重要案件就是1986年《费城报》诉海普斯案。^[206]联邦最高法院奥康纳大法官就该案发表的法庭意见指出^[207]，“在《纽约时报》案中，宪法规则取代了普通法的规则。我们确信，有关虚假性的普通法规则——被告必须承担证明真实性的责任——在这里也同样必须让位给宪法规定，即原告在获得损害赔偿之前不仅要承担证明过错的责任，还要承担证明虚假性的责任。在事实的查证过程中，通常并不能彻底弄清某一言论到底是真是假，而此时举证责任便有了决定意义。根据规则，要求原告就虚假性进行举证时，尽管有关言论的确是虚假的，但在某些案件中，原告却无法履行其举证义务。于是从理论上来说原告应当获胜的诉讼而以原告的败诉而告终。同样，根据另一规则，由被告来承担就真实性进行举证的责任，在一些案件中尽管言论的确是真实的，但由于被告无法履行其举证责任，于是从理论上来说原告不应胜诉的案件却胜诉了。所以无论采取哪一种规则，总有一些案件的结果会偏离我们所斯望的那种在所有言论都可以证明其真实性抑或虚假性时所应得出的结果”。因此，“有些言论无法辨别其真伪，而举证义务的分配却会决定这些言论的责任，这便导致了一种两难境地的产生。……(不过)，我们相信宪法会要求我们将法律的天平倾向于保护真实的言论。为了保证有关公众所关注的言论不受阻挠，我们主张认为，当原告试图就有关公众所关注问题的言论向作为被告的媒介提出损害赔偿的要求时，普通法有关诽谤言论当然虚假的假设不能成立”。但是，“我们承认，要求原告来出示有关虚假性的证据将难以追究某些虚假言论的法律责任，而这种状况的存在却又无从证明。”不过，“宪法第一修正案为了保护那些事关重大的言论从而要求对某些虚假的言论也给予保护。”“本案中的言论关涉政治程序的合法性，所以很显然应属‘事关重大’。为了给有关公众所关注事务的真实言论提供‘呼吸空间’，法庭甚至可以不去追究某些确实是虚假的言论的责任，而额外地要求诽谤之诉的原告证明被告的过错。因此我们在本案中不会破例去禁止那些连其虚假性都无法证明的言论。”

如此看来，解决新闻侵权，不仅仅一个是民法问题，而且还是一个宪法问题;解决新闻侵权的司法活动，既要从民事法律着手，还要从宪政保护的高度加以考虑。也只有这样，才能实现举证责任分配的公平，从而实现对权利的平等保护。

3.完善我国新闻侵权中举证责任的配置

由于舆论监督报道的特性就是批评性，所以该类报道常常成为新闻侵权指控的对象，新闻是否虚假，主观是否过错，也就成为诉讼中争议的焦点。在新闻侵权案件中，对于如何确认内容真假，基本上存在两种路径:其一是从法律的角度理解事实，涉讼作品的内容必须有证据加以证实。这也就是说，作为被告的新闻单位、作者对内容的真实性承担举证责任;其二从法律对于侵权行为构成要件规定角度来看，涉讼作品的内容必须有证据证明其虚假，原告对内容的虚假负有举证责任。^[208]显而易见，这两种思路在事实真伪无法证明的诽谤案中会发生冲突。此时举证责任的分配，对诉讼的结果便具有了决定意义。对于新闻侵权的举证责任，目前理论界主要存在三种观点:第一种观点认为，新闻侵权作为普通名誉权案件的一种特殊形态，与一般侵犯名誉权案件没有什么不同，也同样适用过错责任原则，即原告承担证明被告新闻报道失实的责任;第二种观点主张，新闻侵权应适用过错推定原则，举证责任倒置，即由作为被告的新闻单位及其工作人员提供证据证明其主观无过错，不能证明的就应承担侵权责任;第三种观点认为，在诉讼中，原告只需证明被告确已从事了有关他的新闻报道，而被告对其报道的真实性须提供合法的证据，即“谁报道，谁举证”。提供不了证据，或提供的证据不足以证实的，都应认定侵权成立。在司法实践中，法官多持有此种观点。^[209]

究竟将新闻侵权的举证责任分配给哪一方才能算公平合理呢?我们以为，公平地分配举证责任，是诉讼正义原则的基本要求。在司法实践中，举证责任分配的总原则是:举证责任的分担，法律有明文规定的，依法律来处理;法律虽无明文规定但有司法解释的，应当根据司法解释处理;既无法律规定又无司法解释可依的，则根据经验法则对无需举证的事项加以确定;在极少数情况下，如果缺乏法律规定，又没有相关的司法解释，则可以适用公平原则对举证责任进行重新分配。^[210]

首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2001)的规定，举证责任倒置的适用，多是在提出主张的一方当事人限于客观原因难以或无法提供证据证明自己的主张，或另一方当事人负责举证更为适宜的情况下，为了平等承担举证责任，由造成侵害的一方当事人承担。其可分为下列四种:(1)实行因果关系推定的侵权诉讼。如环境污染致人损害的侵权诉讼;产品质量不合格致人损害的侵权诉讼。(2)实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;因医疗纠纷提起的诉讼。(3)难以收集证据，难以举证的诉讼。如前述产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，共同危险行为致人损害的侵权诉讼。(4)对方妨害举证的诉讼。此乃根据公平原则及诉讼诚信原则而来。而新闻侵权并不属于上述范围，因此，在此类诉讼中，由大众传媒承担举证责任是没有法律依据的。

其次，我国《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”该条规定被学界简称为“谁主张，谁举证”。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年)第7条规定:“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”“因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”最高人民法院法《关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》中规定，报刊社对自己发表的稿件，承担审查核实的责任。该批复被认为是我国媒体对新闻真实性负有义务的主要法律来源。2000年新闻出版署发布《关于进一步加强报刊摘转稿件管理的通知》规定，报刊在摘转新闻报道、纪实作品等稿件或正式出版物的稿件时，应坚持真实性原则，承担核实真伪的责任。根据上述有关规定，我们不难看出，在新闻侵权案件中，基本上遵循这样的举证规则:即原告(名誉权受害人)主张并证明被告(媒体或记者)报道或言论失实并在主观上具有故意;被告证明所发表的言论或报道内容真实及其履行了调查核实的义务。换言之，原告对言论内容的虚假性和被告主观故意^[211]负举证责任，被告对言论内容的真实性和自己已尽到核实注意的义务负证明责任。

另外，由于“舆论监督是运用大众媒介帮助公众了解政府事务、公共事务和一切涉及公共利益的活动，并用舆论的力量促使人们沿着法制和社会生活共同准则的轨道运行的一种社会行为，是现代文明社会须臾不可缺少的”^[212]，所以我们就应该对因大众传媒从事舆论监督所提起的诉讼采取区别一般公民间名誉侵权诉讼的举证要求，实现大众传媒与政府机关、政府官员、公共人物等之间真正公平的举证配置。具体来说，首先要强调的是原告对言论内容的虚假性和被告主观故意负举证责任，并承担举证不能的败诉后果，总体而言，原告承担的是结果意义上的举证责任;其次，被告只承担证明责任，即证明言论内容的真实性和自己已尽到核实注意的义务，承担的是行为意义上的举证责任。另外需要强调的是，对于舆论监督报道“真实性”的举证评判标准，我们主张应把目前采用的“内容真实”原则改为“来源真实”和“确信真实”原则。为什么要这样改呢?客观真实强调的是不依赖主观意识而存在的一种状态，而新闻真实强调的是，新闻工作者在遵循新闻规律的情况下对客观世界的一种认识状态;法律真实强调的是，法律专家或司法人员遵循诉讼规律、证据规则对客观世界的一种认识状态，主观认识与客观存在必然有差距，故新闻真实、法律真实并不能代表客观真实。在新闻侵权诉讼中，一定不可将新闻真实、客观真实、法律真实混为一谈，否则就是对辩证唯物主义认识论的背离。^[213]所以，在诉讼中原告所要证明的是“客观真实”，而被告所要证明的是“新闻真实”，当然，不管“客观真实”还是“新闻真实”，在法庭上若想获得法官的支持必须有证据加以支持。既然“客观真实”同“新闻真实”是有区别的，那么，法庭对这两者所需要的证据也就应有所区别，对于大众传媒来说，只要能证明新闻报道内容的信息不是道听途说、随意编造，而是有确切的信息来源渠道，并是在经过核查后发表，即满足“来源真实(指新闻报道的消息来源确实存在，包括有明确的当事人提供信息，转引自其他媒体的报道以及记者亲身采访调查所得的资料等)”和“确信真实(媒体必须对获得的信息穷尽必要和可能的核实手段，有理由相信其真实)”就是完成对“新闻真实”的举证。

基于此，法庭上可能会出现以下几种情况，首先，在原告能够证明舆论监督报道内容失实的情况下，若被告不能证明“新闻真实”，被告承担败诉的结果是毫无异议的;若被告能够证明“新闻真实”，法庭除责令被告以同样版面或时段在同一种媒介上给予澄清外，驳回原告其他诉讼请求。其次，在原告不能够证明舆论监督报道内容失实的情况下，不管被告能否证明报道内容是否真实，只要被告能够证明“新闻真实”，法庭就应驳回原告诉讼请求;不过，若被告连“新闻真实”都不能加以证实，法庭在驳回原告赔偿诉讼请求的前提下，可对被告未作进一步核实即予报道给予批评。

二、社会基础层面的路径选择

学术界普遍认为，公民社会构成法治的根基。因此，对于舆论监督法治化而言，公民社会的根基意义也不例外。

(一)公民社会的培育

1.公民社会的含义及其对政治文明的影响

Civil Society，公民社会，又称市民社会，从概念的渊源上讲是来自西方，最早可上溯至古希腊先哲亚里士多德。亚氏将其指为一种“城邦”(polis)。在西方思想史上，公民社会既是西方历史经验的一类社会实体，又是西方思想文化传统及其话语中的一种解释模式，其涵义几经变迁。^[214]

作为近代西方政治哲学的真正奠基者，霍布斯最早提出了影响整个西方学术史的契约论观念。他用“权力让渡”的假设创立的契约观念，打破了“君权神授”的虚假而神秘的政治逻辑，把国家统治的合法性建立在了民意基础之上。该观念的提出反映了新兴市民阶级(资产阶级)不断成长的政治和经济利益，为公民社会理论的构建提供了可能性。洛克在霍布斯的基础上进一步完善了社会契约论，奠定了公民社会的法律基础。洛克认为，人的自然权利向国家的让渡并不意味着对自身的限制，而是出于对自身的保护和确认，因此国家权力被委托和默认的根本依据在于，这种权力“除了保护社会成员的生命、权利和财产以外，就不能再有别的尺度”;不仅如此，主权者也不再拥有至高无上、不接受任何权威制约和裁量的优先地位，而必须接受法律和立法机构的监督……否则公民可以废除不平等的契约，罢黜君权，使权力回归社会。^[215]这就说明，洛克已经将政府和政治行为的合法性建立在了保障社会的独立和公民利益的完整的基础之上。孟德斯鸠继承了洛克的分权思想，并将洛克提出的“两权(立法权和行政权)分立，立法权居先”发展到“三权(立法权、司法权和行政权)分立，相互制约”的高度。他认为，要保障公民的政治自由，就必须设计出良好的社会政治——法律构架，以权力制约权力，防止任何一种权力的滥用，以维护公民权益和达成法治。与洛克一样，卢梭也承认社会先于国家存在并决定国家的发展方向，而民众与主权者之社会契约的订立，则使人类群体生活由自然状态过渡到社会状态。他企图以社会契约论观念反对封建专制政体，以公民社会来制衡国家权力，维护社会的平等和公民的自由。

总而言之，霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人的政治思想构成了西方政治理论演进史的主体，毫无疑问，他们所提出的“自然法”、“天赋人权”、“契约论”、“分权与制衡”、“人民主权”、“法律至上”等民主理念也就成为公民社会产生的理论渊源。

什么是公民社会呢?学术界长期存在争议。在黑格尔的体系中，市民社会是介于家庭和国家之间的经济和社会领域。黑格尔是第一个完整、系统地提出现代市民社会理论的人。他认为市民社会是独立的，却不是自足的。市民社会的不自足性只有凭借政治国家才能加以解决。在马克思那里，市民社会是独立于并决定着建立在其上的政治国家及其附属物的社会生活的领域，特别是经济活动的领域。马克思批判地继承了黑格尔的市民社会理论，科学阐述了市民社会的发展规律，纠正了被黑格尔颠倒的市民社会与国家关系，并且提出了消灭市民社会的途径。在哈贝马斯的理论中，市民社会具有重要的文化功能和统治功能。哈贝马斯提出了“公共领域”概念，揭示了“公共领域”的概念、特征、功能及其结构转型。这标志着国家——经济——公共领域三元分析模式的产生。在柯亨等现代市民社会理论家看来，市民社会则是国家与经济控制之外的那个社会领域。他们把经济从市民社会中分离出去，把市民社会看做介于经济和国家之间的社会领域，从而取代了传统的市民社会——国家的二元分析模式，正式确立了社会——国家——经济的三元分析模式。

另外，公民社会概念从整体上还被分为以下两类:一类是政治学意义上的，一类是社会学意义上的。两者都把公民社会界定为民间组织，但强调的重点不同:政治学意义上的公民社会概念强调“公民性”，即公民社会主要由那些保护公民权利和公民政治参与的民间组织构成;社会学意义上的公民社会概念则强调“中间性”，即公民社会是介于国家与企业之间的中间领域。

对此，我们以为，公民社会是一个历史范畴，在不同时期，其内涵会有不同的侧重。因此，对其界定时，我们必须采取开放的方式，以免出现随着社会的发展变化而造成先前界定的内容不适应性，同时，还要结合公民社会产生的旨趣。如此这般，公民社会是指旨在保护和促进公共利益或自身利益、价值的各种志愿性结社的集合体和民间关系的总和。其构成要素是各种非国家或非政府所属的公民组织，包括非政府组织，公民的自愿性社团、社区、协会组织，利益团体和公民自发组织起来的运动等。显然，公民社会有着相对于国家的自身规定性:一是非官方性，即这些组织是以民间的形式出现的，并不代表国家或政府的立场;二是相对独立性，即它拥有自己的组织机制和管理机制，有独立的经济来源，独立于国家或政府，形成与之具有一定能力的对抗力量;三是非盈利性，即它不把利润追求作为生存的主要目标，而是以提供公益和公共服务为基本价值取向;四是自愿性、自治性，参加公民社会组织的成员都不是外力强迫的，而是个人自由选择的结果，且公民社会主要依靠内部自发生成的秩序得以维持，按照自身法则运行，不受政治团体干预;五是参与性，公民社会组织体系具有参与国家事务并影响国家政策的权利，通过参与社会政治生活影响国家政策制定，获取个人利益和自由的维护或增进;六是公开性和开放性，即公众在公共领域进行探讨和进行政治参与的前提条件就是政务活动的公开性和公共领域的开放性。具体来说，公开性是指国家政治生活必须透明化，立法活动、行政活动和司法活动都向公众公开，法律的制定和公共决策的形成过程处于全社会的广泛监督之下。开放性是指公众可以自由地进入社会的公共领域，让各种意见在其中自由无碍地流通。

社会主义政治文明的建设，离不开公民社会的成熟和完善。因为，就总体而言，政治文明的建构有赖于国家与社会的相对分离，在社会内部产生制约国家权力的力量;就具体而言，公民社会的培育有利于政治文明在以下几个方面的实现:

(1)公民社会的培育有利于分权与法治的政治制度的产生

市场经济是公民社会存在的体制基础。由于市场经济就是自由竞争的经济，这种自由竞争在公民社会方面的体现就是利益分化、社会主体的多元化。具有不同利益追求的多元社会主体，为了实现各自的利益都会采取各种各样的方法加以保护，如此一来，社会利益冲突也就不可避免。尤其我国正处在社会整体转型的时期，经济的繁荣、工业化城市化的推进、权利意识的提高、大众传媒的渗透等等，都为社会的流动、市场的分化、利益和资源占有的不平衡、贫富差距的扩大等冲突现象创造了可能。而能够将这些利益矛盾转化成正常社会力量组织化形式的方法，也就是培育出代表不同立场的利益集团。换言之，为了提高通过政治参与方式来表达自身利益诉求的效果，那些利益、价值趋向相同的社会主体组成利益集团，以集团为代表谋取政治层面的利益就成为政治文明的有效选择。况且，政治文明的本质要求必须为社会主体的参与政治提供法律、制度和程序上的保证。如此而言，众多利益集团的出现也就预示着政治层面上的分权与法治。因此，公民社会的产生为社会对国家的分权监督提供了现实的基础。

结构—功能主义者认为，社会的分层化、功能专门化和有效整合程度是现代社会与传统社会的根本区别。现代社会体系各角色的“相互作用，特别是经社会公认的与各角色相关并且是由社会成员共同分担的权利和义务，受着行为规范准则的支配”^[216]。当然，对于作为社会非常重要角色的政府而言，受其职责规范的支配，保护人权、限制权力，必然是题中应有之意。而与政府所要承担的职责相对应的行为规范，在现代社会中也只有以稳定性、程序性著称的法律制度才能胜任。同时，随着公民社会的深入发展，不同利益集团在公共问题上进行充分的协商、沟通、交流后所能达成的新的妥协，必然会体现到新的法律制度之中，这本身就意味着对法律制度的推进。

(2)公民社会的培育有利于民主型政治制度的产生

公民社会的培育一方面离不开政府采取一切政策措施对公民权利的保障，另一方面，也离不开公民对自由、平等、自治、诚实、守信等品格的追求。尤其对于公民拥有自由等品格而言，既是政府采取政策措施对公民权利提供保障的前提，又是萌发保护自身权利意识的条件，并为聚积保护个人权利的力量、促进民主、法治政治的成长提供了基础，为国家与社会之间的良性互动、政治文明的健康发展铺平了道路。

公民社会所具有的宽松环境和激励机制，可有效地推动社会经济的增长，为公民从事民主政治生活提供充足的物质基础。贫穷往往与专制相连，富裕往往与政治文明相伴。有自己独立经济利益并摆脱了贫穷的公民，为了保护自己的利益，往往组成利益集团，自发形成公民社会的公共领域，为公民提供一种组织化的政治参与渠道，而公民社会所具有的独立性，反过来又能保障这种政治参与的畅通无阻，充分体现了政治体系和政治过程的民主化。

(3)公民社会的培育有利于政治权威和政治行为的合理化

重塑政府权威，整合支持力量是新时期推进社会主义政治文明建设的重要内容，而民间组织正是政府重要的支持力量之一。20世纪80年代以来，中国民间组织获得了巨大的发展，逐渐担当起政府与公民间的沟通桥梁，可以说，它的兴起及其作用的发挥成为社会走向善治的必然要求。拥有权力并不等于拥有权威，因为，作为一种精神力量，权威源自社会的承认与认同，而社会承认与认同的基础是善治，即政府与公民之间的良好合作。不过，政府与公民间并非总能直接实现良好的合作，往往需要一个中介组织进行协调和沟通才能达到:一方面将公民对政府的要求、愿望、建议进行整合后传达给政府，另一方面又把政府的政策制定及依据和对相关问题的处理意见转达给公民;当然，还可以将公民对政策及相关问题处理意见的反应(支持或反对)传递给政府，再将政府收到公民的反应后对原政策加强、调整或者撤销的信息传达给公民，这种沟通往返次数可根据实际需要而定。通过利益表达和协调，作为中介的民间组织，发挥了缓冲带的作用:舒缓公民政治参与的张力，释放公民对政府的不满情绪，推动政府政治行为的合理化、公共决策的民主化和科学化，培育公民对政府的支持与赞扬，构建政府和公民之间的互动与互信。

2.公民社会的培育

现代意义上的中国公民社会肇端于中国的改革开放。改革开放前的中国是单质构造的国家，其特点是国家实行计划经济，对经济资源进行高度垄断和对经济生活实施直接干预;同时，国家的政治结构横向分化程度低，国家政权通过自上而下的统治机构直接对民间社会、各种社会资源实行全面的控制，个人积极性和创造性的发挥受到严重束缚。改革开放后，尤其是市场经济体制的确立，使公民社会赖以存在和发展的经济、政治、法律和文化环境都发生了根本性的变迁，带来了诸如资源从国家流向社会、管理经济生活由国家直接管理转向间接的宏观调控等显著变化。正是随着这些变化，我国公民社会得以生发并发展迅速，具体表现在民间组织的大量涌现、大众传媒社会舆论的自主性回归、私人利益得到承认和鼓励、社会分层多元化等几个方面。

对于建构我国公民社会的具体策略，远的有学者提出“三阶段三种动力滚动式驱动”的发展模式^[217]:第一阶段为“政策驱动”，即公民社会的生长发育期。该阶段，中国的公民社会尚处生长发育期，尚未实现独立自治，尚不具备对国家和政府监督平衡的能力，因此，政府政策在资源配置方面占有支配地位。第二阶段为“体制驱动”，即公民社会的成长壮大期。该阶段，逐步得到健全的体制超越了政策驱动的限制，成为持续的发展动力，推进了中国公民社会的发展壮大。第三阶段为“市场驱动”，即公民社会的成熟期。该阶段，公民社会与国家、公民与政府将在更高层次上产生结构转型，实现一体化相互关系的建构。总体来说，这三种力量在上述三个阶段中同时存在且互补增益，不过值得注意的是，它们在三阶段各有侧重，交互更接。

近的也有学者提出我国公民社会建构中应主要遵循三方面的策略选择:政府外部推动、社会内部催生及政府和社会共同促成，并具体指出要转变职能，建立“小而强”政府;要大力推进社会主义市场经济的发展;建立健全相应的政策法规;社会本身还应抓住历史契机，培育公民社会组织。^[218]总体而言，上述学者所提的策略选择对于构建我国成熟的公民社会都具有很强的指导作用。但是，我们所关注的主要是大众传媒在构建公民社会中作用的发挥。众所周知，大众传媒对公民社会的形成与发展起着非常重要的推进作用，其“舆论监督”是公民社会透明度的标尺，是公民实现知情权的主渠道，是公民社会与政府沟通的平台和纽带，是公民社会对政府实行监督的工具，是公民利益诉求的重要途径。可以说，大众传媒不仅仅是公民社会表述的工具，公民社会监督的工具，而且还成为公民社会的有机组成部分，对中国的公民社会进行逆向的构建和培养。因此，大众传媒对于公民社会构建发挥的作用确实是独一无二、不可替代的。那么，在构建中国公民社会过程中如何发挥大众传媒良好的机制作用呢?我们以为，可以从以下几个方面着手:

(1)对于政府而言，应逐步放松对大众传媒过于严格的控制，变直接管理为间接辅助和引导，并最终实现依法管理传媒。因此，大众传媒的改革应从制度的明晰化、法律法规的健全等方面着手，根据我国实际国情，完善大众传播法律体系，使媒体能够依法承担行使舆论监督的社会职能，使政府能够依法管理大众传媒，从而进一步提升传媒的社会功能。同时，还要在体制上将大众传媒的所有权与经营权两权分开，明确政府和传媒的权责所在。

(2)对于我国大众传媒而言，有事业单位之名(讲究社会效益)，却无事业单位之实(几乎没有国家拨款);有企业单位之管理(追求经济效益)，却无企业单位之权利(不能自主经营)。这种双重身份的体制，造成公益性事业与经营性产业的发展难以两全。破解该项两难困境，关键是寻找经济利益与公共利益之间的均衡点，具体来说就是在市场化条件下的大众传媒如何保持、巩固、发展自身公共性的问题。

首先，完善大众传媒行业自律规范，提高大众传媒从业人员的自律意识，加强大众传媒从业人员的自律教育，实现和增强大众传媒自身公共特性。面对强大的经济利益的诱惑，传媒市场中“唯利是图者”或“意志不坚定者”都有可能因“糖衣炮弹”而行为失范，因此我们应该结合当前新闻实践中遇到的新情况和新问题，深入研究大众传媒行业的道德规范，丰富和细化自律规范，使之更加科学和便于操作，以及建立或配置完善的自律监管机构，以期弥补政府监管和立法规范的不足，规范大众传媒的新闻活动，减少大众传媒的失范行为，充分发挥大众传媒搭建公共论坛的作用，最终实现自身利益与公众利益的整合。

其次，还应建立一个超然于狭隘的政治利益与商业利益的公共媒体体系。公共媒体的宗旨是服务公共利益，核心使命是超脱于政治权力与商业利益，为公众提供公正、客观、权威、多元的新闻，促进公民社会的形成与发展，创建自由、公开、理性与多元的公共领域。公共媒体的两大源头分别是欧洲与美国。英国政府早在1970年就确立了以BBC为代表的，以“公共领域”理论为法理基础的、世界上最早的公共广播制度。而与欧洲公共电视对“公共领域”的关注相比，美国公共电视将“市场失灵”作为产生的法理基础。不过，欧美国家公共媒体有一个共同的组织运行模式:资金主要来源于公共视听费或社会资助，或有少量政府拨款，以此抵消传媒对商业利润的依赖及消弱政府干涉传媒的基础，并建立服务于公共利益的公共媒介体制。

对此，我们也应建立一个超然于狭隘的政治利益与商业利益的公共媒介体系。我们应紧密结合中国的国情进行，学习和借鉴欧美在公共媒体方面先进的运营模式，但绝不能照搬照抄他们的模式架构。基于此，笔者建议，在立法方面制定一部《公共媒体法》，或先行制定一部《公共媒体管理条例》之类的行政法规，待条件成熟后在其基础之上再颁布《公共媒体法》，对公共媒体的理念、组织形式、管理体制、经费来源、节目制播原则等方面进行明确规范。比如，在理念方面，应明确规定公共媒体为事业法人，以服务公共利益、促进社会文明为宗旨;在管理体制方面采用各级人民代表大会负责下的国有公营体制，成立公共媒体管理委员会具体负责对公共媒体的日常管理;等等。

(3)对于公民社会而言，以自由理性精神为内核的公民意识为其提供了内在驱动和有力支撑。社会的复杂性决定了生活在复杂社会中的人应该具备良好的素养，才能享受生活，获得更好的发展。比如，媒介素养和公民意识就是一个人必备的良好素养的两个部分。由于种种原因，我国公民媒介素养教育尚处于初级阶段，公民的媒介素养普遍偏低。受众在面对大众传媒每天每时发布的铺天盖地的、良莠不齐的信息，往往失去理性分析的辨别能力，常常对媒介所传播的信息良莠不分，善恶不辨，甚至深陷媒介之控制。因此要借鉴发达国家媒介素养研究之成果，媒介素养教育实践之经验，在中小学开展媒介素养教育，以期提高我国下一代公民对媒介负面、不良、无效信息的认识能力或免疫能力。

公民社会的培育，除了提高公民的媒介素养外，离不开公众公民意识^[219]的培养。公民意识不仅能够反映社会变革要求，具备引导功能，而且能够对公众的价值追求在国家政策、法律条文中的体现进行审视和评价，具备反思功能，还能够对社会的应然状态与实然状态，如应然立法与实然立法之间的冲突予以整合，具备了耦合功能。如此看来，公民意识不仅能为国家制度带来合法性信仰、有效认同和服从，而且还能为公民社会的发展提供内在的驱动力。基于此，面对普遍缺乏公民意识或公民意识普遍淡薄的国民，我们应加强对国民进行公民意识的培养，培养的核心就是树立公众积极而负责地参与国家管理和社会公共生活，以促进国家与社会发展为己任的信念。也只有这样，作为国家、公民社会和个人三者之间的沟通桥梁，大众传媒才能对社会中独立的、负责任的公民的理性、建设性，甚至批判性的声音进行传递，实现或形成三者之间的良性互动。

(二)公共领域的构建

如果说公民社会的学说是西方政治理论发展的主线，构成了作为西方政治理论大厦骨骼的“宏大叙事”，那么，有关公共领域的学说则是公民社会理论的最重要节点之一，成为公民社会理论“宏大叙事”交响曲中最动人的华彩乐章。^[220]

有学者曾指出:“严格来说，‘公共领域’并不是一个传播学概念，从汉娜·阿伦特首次提出到哈贝马斯的系统化，‘公共领域’更多地是作为一个备受争议的政治学概念而存在。由于具体国情与政治体制的差异，这一概念是否适用于中国难有定论。”^[221]不过，我们以为，该理论虽然滥觞于西方国家，但就公共领域的基本实践原则和基本理论诉求而论，它反映了人类普遍的价值观和共同追求。我们不能把公共领域的实践和理论仅仅看做是西方国家历史上所特有的东西而加以拒绝。我国虽然由于几千年封建专制的历史文化沉淀没有产生该理论的根基，但这绝不意味着该理论对我国当下的民主发展没有具体的指导性意义。

中国以改革开放为标志，进入了社会转型期。在这个转型中，社会主义市场经济体制确立后，政治民主化、经济自由化和文化多元化的现实追求都获得了长足的发展;国家和社会得到一定程度上的分离;各阶级、阶层在面对利益的不断调整，在政治上提出表达他们愿望的要求;政府由全能型向有限型转变，当它退出私人生活领域乃至一些公共领域后接替政府承担起有效管理责任的是公民社会。这些变化共同满足了我国的公共领域产生的实践条件。同时，我国已出现的公共领域反过来又极大激发了民众的公民意识，促进了社会意见的平等交流，批评和监督了国家的行政行为，确立了公共政策和立法的民意源泉，有力地推动了社会民主化进程。

在社会主义公共领域的构建过程中，大众传媒尤其是舆论监督发挥了不可替代的巨大作用，扮演了公共领域的建构者、组织者和引导者的社会角色。其实，鸦片战争后，中国近现代公共领域的构建就是由媒体所发起的。当时，资产阶级改良派报刊、资产阶级改革派报刊和中国早期共产主义报刊都发挥过巨大作用。尤其是，以康梁为主帅的资产阶级维新派报刊和以孙中山、于右任为主帅的资产阶级革命派报刊之间的论战，共同构建和营造了在中国历史上从未出现过的、相当开放的社会公共领域。“撇开双方论战的内容和结果不论，单就以这场论战为平台而形成的广泛的社会讨论而言，其议程之重大、讨论之充分、气氛之平等、民众和知识分子卷入之深及清政府言论压制之有心无力，都使1906—1907年间的这段时间成为中国近现代社会公共领域建设的黄金时刻。”^[222]我国改革开放后，计划经济逐渐退出历史舞台，市场经济得以确立，社会主义法律体系得到了很大的完善，政治体制改革也得到了长足的发展。这一切都为公共领域的产生奠定了坚实的基础。不过需要强调的是，尽管建构公共领域的因素和动力肯定很多，但是，我们以为大众传媒的力量最为强大。哈贝马斯也曾指出:“随着商业化和交往网络的密集，随着资本的不断投入和宣传机构组织程度的提高，交往渠道增强了，进入公共交往的机会则面临着日趋加强的选择压力。这样，一种新的影响范畴产生了，即传媒力量。具有操纵力量的传媒褫夺了公众性原则的中立特征。大众传媒影响了公共领域的结构，同时又统领了公共领域。”^[223]因此，在所有的建构公共领域的因素和动力中，公民只有借助大众传媒才能在全社会范围内以自由的、理性的、批判的等建设性的方式探讨和评论社会公共事务，才能有力地影响公共政策的制定，进而产生影响全社会的效果。我国目前大众传媒自身的“公共性”尚未完全被激发出来。正基于此，在某种意义上可以说，公共领域的建构就是建构大众传媒。那么，如何建构大众传媒呢?

其一，增强大众传媒经济基础的独立性。

公共领域理论认为，公众舆论是公共领域自由活动、形成舆论压力、监督和制约国家权力的重要途径，它在很大程度上体现着公共领域的政治功能。哈贝马斯甚至认为:“有些时候，公共领域说到底就是公众舆论领域，它和公共权力机关直接相抗衡。”^[224]那么，作为公众舆论的制造者和引导者，大众传媒成为监督或制约国家权力的一种力量也就是题中应有之义。不过，大众传媒制约国家权力的程度是由大众传媒的独立性决定的。因为，如果大众传媒缺乏独立性，过多地被国家权力所掌控，那就不可能制约国家权力;如果大众传媒完全忽视意识形态宣传，不体现国家意志，就与社会主义国家制度的本质规定性相违背，就可能得不到国家权力的支持，甚至丧失存在的合法性，最终的结果也不可能成为制约国家权力的力量。当然，大众传媒的独立性又很大程度上决定于大众传媒的经济基础。改革开放前，我国几乎所有的媒体在设立和日常发展方面都是政府全额拨款，无需忧虑生存。但是，这种经济基础独立性的缺乏，使大众传媒不仅难以承担构建公共领域主角色的责任，甚至还会利用权力赋予的话语霸权打压不同的声音，成为公共领域的“掘墓人”。改革开放后，在以经济建设为中心的指导下，我国启动了经济体制改革的序幕。对于大众传媒而言，国家逐渐减少乃至最终完全取消了行政事业性的拨款(党报党刊除外)，将大众传媒有限地(产权结构和准入制度尚未放开)推向了市场。换言之，一定程度上大众传媒成为新闻市场中独立的产业。也正因为市场竞争的定位，新闻改革随之展开。随着新闻改革的不断深入，我国传媒领域从政府那里博弈夺回的言论空间也随之扩大，评论、舆论监督、谈话类节目、辩论性节目都获得了长足的发展。

如此鲜明的先后(以改革开放为界)对比，给我们的启示就是，大众传媒自身的经济地位与新闻自由具有非常密切的关联，换言之，“媒体的经济的独立有助于社会主义‘新闻自由’理念的实现，有助于媒体抵制不应有的政治干预和‘长官意志’，因而有助于媒体摆脱纯粹意识形态工具的自闭角色，在公共领域的建构中发挥应有的作用”^[225]。

中共十六大，提出了完善文化产业政策、发展文化产业的问题，启动了我国文化体制新的一轮重大改革。那次改革涵盖了我国文化产业的所有层次，由于文化产业核心层的骨干是大众传媒业，而大众传媒单位除电影外大多以前被定位为事业，于是，一批原来属于事业性质的传媒单位整体或其中一部分就转制为产业单位即企业，同时，对相关市场准入和融资政策做出新的调整。随后国务院和主管部门还出台了一系列政策性规范，如2003年除夕国务院办公厅发布《文化体制改革试点中支持文化产业发展的规定(试行)》、2004年2月广电总局发布《关于促进广播影视产业发展的意见》、2004年初广电总局发布《关于加快电影产业发展的若干意见》、2006年初中共中央、国务院颁发《关于深化文化体制改革的若干意见》，等等。2009年7月22日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过了《文化产业振兴规划》，这预示着又一场重大的文化体制改革即将拉开序幕，“将传媒的经济部分转制为企业”继续推向深入。那么，如何在这场文化改革中实现传媒的经济地位在独立性程度方面获得极大的提高，以此推进公共领域的构建，就成为我们要认真思考的问题。

其二，增强大众传媒的独立的地位。

改革开放后，我党和政府确立了以经济建设为中心的方针政策。经济体制改革随后全面开展，社会主义市场经济体制得以确立，市场资源完全由市场机制加以配置。由此带来的是，国民经济的繁荣，GDP的逐年提高。不过由于种种原因，相对于经济改革我国政治体制改革却行动缓慢，取得的成果也差强人意。这种局面一方面极大地阻碍着经济体制改革的纵深发展，一定程度上还消解经济体制改革所取得的成果;另一方面，民主法治程度的不足一定程度上影响了公共领域的构建和发展。新中国成立初期，由于国际国内的恶劣环境，我党和政府采取高度集权的治国方式取得了令人瞩目的成绩。随着国际国内紧张环境的趋于缓和，和平与发展成为世界的主旋律，以经济建设为中心成为全国人民的共识的情况下，我国以缺乏透明度、缺乏内部有效监督为特征的权力运行机制方面却长期没有得到有效改善，整个社会缺乏自由活动的空间和自由流动的资源，国家主义和全能政府仍然盛行。在这种背景下，完善的公民社会不可能产生，社会监督体系无法真正确立。作为权力外部监督的重要组成部分，大众传媒也不可能得到应有的独立地位，即使在目前我国民主法治都获得了长足发展的情况下，大众传媒的具体业务也没有完全纳入依法从事的轨道，而是身陷行政权力的日常控制之中。大众传媒在政治层面的尴尬境地完全不符合目前党和政府所提出的政治文明建设的要求。因此，大众传媒的地位独立性问题就被提上议事日程。不过需要强调的是，我们所提的大众传媒“独立的地位”，并不是要让大众传媒脱离党和政府的领导。换言之，大众传媒“独立的地位”的实现，必须有一个前提，即党的领导。因此，我们必须在确保和加强党和政府对大众传媒政治领导基础上，将对传媒业务管理的行政活动都纳入法制轨道，使没有法律依据的权力运行逐渐脱离传媒管理领域，建立大众传媒在公共领域中的主体地位，强化大众传媒构建公共领域的主体意识。

【注释】

[1]展江等:《新闻舆论监督与全球政治文明》，社会科学文献出版社2007年版，第21页。

[2]王梅芳:《舆论监督与社会正义》，武汉大学出版社2005年版，第44页。

[3]参见周甲禄:《舆论监督权论》，山东人民出版社2006年版，第21～22页;叶战备:《权力制约视角下的舆论监督》，南京师范大学2006年博士学位论文;王梅芳:《舆论监督与社会正义》，武汉大学出版社2005年版，第28页。

[4]汤唯、孙季萍:《法律监督论纲》，北京大学出版社2001年版，第3页。

[5]1651年霍布斯在《利维坦》一书中第一次提出并论述了舆论或公众意见的概念。他说:“舆论的公众意见就是辩论所得的决论和一切审议的目的。”1762年，卢梭在其《社会契约论》中将舆论称之为“公众的意见”。

[6]王梅芳:《舆论监督与社会正义》，武汉大学2005年版，第29页。

[7]参见王艳:《新闻监督与司法独立关系研究》，中国物资出版社2004年版，第59页。

[8]学者亨奈西对于近代舆论的发育有一个比较详细的分析。他指出，在18世纪思想革命之前，舆论作为一种社会和政治现象，与掌权者没有什么关系，很明显，1650—1800年间，洛克、卢梭、孔多塞、杰斐逊和其他思想家们的平等主义和多数主义的思想，在这个时期起的作用就是要扩大政治权利的基础。在这之前，公众想些什么是无关大局的——公众在决定政策上，无法发表自己的意见，也不能使自己的意见产生影响。对政治平等和个人主义的强调，更重要的也许是18世纪的技术和经济的变革，使一向无发言权的公众有可能起到影响政府政策的作用。当公众开始左右政策时，公众想些什么就显得重要了。这样，到19世纪初，舆论这一名词在知识阶层中得到相当广泛的应用。参见:《舆论的力量与记者的使命》，http://qkzz.net/Announce/announce.asp?BoardID=19200＆ID= 497672。

[9]马克思，恩格斯:《国际述评》(三)，《马克思恩格斯全集》第7卷，第523页。

[10]林子仪:《言论自由与新闻自由》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，月旦出版公司1999年版，第66页。

[11]田大宪:《新闻舆论监督研究》，中国社会科学出版社2002年版，第11页。

[12]魏永征:《新闻传播法教程》(第二版)，中国人民大学出版社2006年版，第69页。

[13]参见吴柳林:《“舆论监督”概念的由来及含义》，感谢孙旭培先生提供的这篇尚未发表的论文。

[14]何梓华主编:《新闻理论教程》，高等教育出版社1999年，第178页。

[15]艾丰:《舆论监督十一题》，《中国记者》1999年第9期。

[16]顾理平:《新闻法学》，中国广播电视出版社1999年版，第239页。

[17]王强华、魏永征:《舆论监督与新闻纠纷》，复旦大学出版社2000年版，第27页。

[18]陈力丹:《论我国舆论监督的性质和存在的问题》，《郑州大学学报(哲学社会科学版)》，2003年第4期。

[19]孙旭培:《中国传媒的活动空间》，人民出版社2004年版，第156页。

[20]郭镇之、展江:《守望社会——电视暗访的边界线》，中国广播电视出版社2006年版，第47页。

[21]这些认识在法律是有体现的，如1993年10月31日颁布的《消费者权益保护法》第6条第3款规定，大众传播媒体应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。1997年12月29日颁布的《价格法》第37条第2款规定，新闻单位有权进行舆论监督。2002年6月29日颁布的《安全生产法》第67条规定，新闻、出版、广播、电影、电视等单位有进行安全生产宣传教育的义务，有对违反安全生产法律、法规的行为进行舆论监督的权利。

[22]参见程金福:《媒介权力与政治权力的结构变迁——当代中国大众传媒与反腐倡廉研究》，复旦大学2007年博士学位论文，第163页。

[23]唐惠虎:《舆论监督论》，湖北教育出版社1999年版，第1页。

[24]［法］卢梭:《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第4页。

[25]［英］伯特兰·罗素:《权力论》，靳建国译，东方出版社1988年版，第4页。

[26]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年，第167页。

[27]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1997年版，第246页。

[28]参见张亚娟:《关于权力的制约和监督研究》，中共中央党校2005年博士学位论文。

[29]吴振坤:《20世纪共产党执政的经验教训》，中共中央党校出版社2002年版，第346～347页。

[30]［英］伯特兰·罗素:《权力论》，靳建国译，东方出版社1988年版，第164页。

[31]［美］丹尼斯·朗:《权力论》，陆震纶、郑明哲译，中国社会科学出版社2001年版，第292页。

[32]杨占国:《政治文明语境下权力制约研究——以实体正义和程序正义为视角》，吉林大学2007年博士学位论文。

[33]林吕建:《驾驭权力这匹烈马》，浙江大学出版社2003年版，第2页。

[34]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第140页。

[35]《列宁全集》第13卷，人民出版社1963年版，第343页。

[36]［美］彼得森编:《杰斐逊集》，刘祚昌、邓红风译，生活·读书·新知三联书店1993年版，第33-34页。

[37]参见周甲禄:《舆论监督权论》，山东人民出版社2006年版，第39～40页。

[38]江泽民:《中国共产党第十六次全国代表大会报告》，人民出版社2002年版，第31页。

[39]钱俊君:《权力之善——社会主义政治权力善的探析》，湖南师范大学2004年博士学位论文。

[40]李元授、陈杨明:《新闻传播学》，新华出版社2001年版，第273页。

[41]据中纪委统计，2004全国纪检监察机关共立案166705件，结案166590件。这些腐败案件涉及官员级别之高、人数之多、贪污受贿金额之大、社会影响之恶劣都让人触目惊心。参见http://news.xinhunaet.eo./ne'seente/r2005-01/21/eontent_2492012.ht;2000-2003年北京市反贪系统共查获发生在国企的812起贪污贿赂案，处级以上干部201人，查办了280名国企“一把手”其中有12起典型大要案;被判处死刑4人(其中死缓3人)，无期徒刑7人。参见《京华时报》2003-04-09;另据资料介绍:近10年贵州省共立案查处地厅级干部103人，其中党政“一把手”54人，占总人数的60%。参见《学习时报》2003-10-20。

[42]参见张亚娟:《关于权力的制约和监督研究》，中共中央党校2005年博士学位论文。

[43]舆论监督就是以权利制约权力这种社会对权力的外部监督机制的重要组成部分，它是一种民主性质的监督。西方对此有这样的认识理念:新闻媒介作为“社会公器”与政权、政党应该保持一定的距离，这种距离使大众传媒可以对政治权力的行使进行监督，从而能够促进整个社会政治的良性发展，所以必须要对新闻媒体的舆论监督功能予以制度化保障。以当代美国为例，新闻界起着监督行政、立法、司法三个部门过分行为和不端行为的“政府第四部门”的作用。美国大众传播媒介对政府的政策、腐化、错误和丑闻，对政府官员(包括总统在内)的渎职行为、滥用权力和违法行为不断揭露和提出批评，常形成强大的舆论压力，在一定程度上成为约束政府官员的力量。参见李道揆:《美国政府和美国政治》上册，商务印书馆1999年版，第149页。

[44]谭一:《毛泽东新闻活动》，当代中国出版社1999年版，第236页。

[45]中共中央文献研究室编:《刘少奇年谱》(下卷)，中央文献出版社1996年版，第518页。

[46]尊重新闻活动的自身规律是一切意识形态宣传成功与否的前提条件，贯彻党性于新闻活动同样必须尊重新闻的基本规律。党性要求与新闻规律两者的关系如果人为地倒置，肯定不符合科学的认识论。

[47]参见《邓小平文选》(第二卷)，人民出版社1994年版，第146页。

[48]《邓小平文选》(第三卷)，人民出版社1993年版，第177页。

[49]《立法法》第3条规定:“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”

[50]《立法法》第4条规定:“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”

[51]参见叶战备:《权力制约视角下的舆论监督》，南京师范大学2006年博士学位论文。

[52]王强华、魏永征主编:《舆论监督与新闻纠纷》，复旦大学出版社2000年版，第33页。

[53]http://www.dps.ln.gov.cn/detail.php?newsID=24790。

[54]http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-01/21/content_2492012.htm。

[55]公诉机关指控，自2000年至2005年5年内，乌铁中院接受请托、索取、收受相关中介机构财物，为其牟取利益，以拍卖佣金分成、评估作价费分成及“感谢费”的名义，向一些单位索取、收受人民币451万余元，并将上述款项在乌铁中院账外存入以乌铁中院法官协会名义开设的账户或直接侵用现金，应当以单位受贿罪追究被告单位乌铁中院的刑事责任。

[56]中新社北京2009年7月1日电，参见:http://news.cctv.com/china/20090702/100315.shtm l。

[57]胡鞍钢:《中国:挑战腐败》，浙江人民出版社2001年版，第60页。

[58]转引自王又锋:《质疑同级党报不能批评同级党委》，http://wwwtaihainetcom/news/media/cmfxb/2006-11-30/66814.shtml。

[59]靖鸣:《“党报不得批评同级党委”——1953年广西〈宜山农民报〉批评中共宜山地委事件及其争论的前前后后》，《新闻与传播研究》2004年第3期。

[60]靖鸣:《“党报不得批评同级党委”指示的来历——1953年广西〈宜山农民报〉事件始末》，《炎黄春秋》2008年第7期。

[61]［英］洛克:《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第89页。

[62]《宪法》第58条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”

[63]早期的有:恶劣倾向原则、明显而即刻的危险原则、优先地位原则;现行的有:事前限制与审查、模糊和过宽、内容中立、逐案权衡原则、最小限制必要原则等。参见吴飞:《平衡与妥协——西方传媒法研究》，中国传媒大学出版社2006年版，第109～120页。

[64]1798年7月，美国国会颁布《煽动法》，该法规定:“凡书写、印刷、口头或书面发表……任何捏造的、诽谤的和恶意的文章……攻击合众国政府，或国会两院中的任何一院……或在职总统……惩以两千美元以内罚金并处两年以上监禁。”1917年6月15日颁布的《间谍法》，其原意是惩治间谍，但这个法案有很广的适用范围，给新闻报道增加了很多限制。参见［美］迈克尔·埃默里、埃德温·埃默里:《美国新闻史:大众传播媒介解释史》，展江、殷文主译，新华出版社2001年版，第298页。

[65]张庆林:《论我国立法权的新闻舆论监督》，南京师范大学2008年硕士学位论文。

[66]朱景文:《关于立法的公众参与的几个问题》，《浙江社会科学》2000年第1期。

[67]李林:《走向宪政的立法》，法律出版社2003年版，第321页。

[68]参见李林:《立法民主在构建和谐社会中的作用》，《学习时报》2005年第276期。

[69]马怀德、张红曾指出，实践中在一些行政法规、规章的起草、审查过程中，广泛听取意见不够，特别是听取基层群众、相关部门和有关专家、学者的意见不够。因为是否召开座谈会、听证会、论证会，决定权在于行政法规或规章的起草单位，而相关法律和条例并未规定应当举行听证会而没有举行情况下的法律责任问题，因此有好多起草单位怕麻烦、图方便而不举行听证会，这就严重影响到行政法规、规章的质量。参见马怀德、张红:《立法的民主化及法律监督》，《国家检察官学院学报》2005年第4期。

[70]这类批评报道虽然很少，但随着我国公民法律意识的提高，这类批评报道必然会逐年增加，其中最为典型的是2003年4月25日《南方都市报》对《被收容者孙志刚之死》的报道，引起民众的广泛关注和法律专家的参与，最终促成《城市流浪乞讨人员救助管理办法》的颁布，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。

[71]参见李杰:《民众参与立法的制度模式研究》，中央党校2008年博士学位论文。

[72]李林:《立法机关比较研究》，人民日报出版社1991年版，第337页。

[73]蔡定剑主编:《国外公众参与立法》，法律出版社2005年版，第143页。

[74]蔡定剑主编:《国外公众参与立法》，法律出版社2005年版，第12页。

[75]蔡定剑主编:《国外公众参与立法》，法律出版社2005年版，第13页。

[76]转引自杨建顺:《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第156页;并参阅肖金明:《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社2004年版，第44、82页。

[77]［法］孟德斯鸠:《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

[78]参见《国家权力机关监督体制创新与监督立法探讨》，http://www.lwlm.com/sifazhidulunwen/200811/196109.htm。

[79]参见《经济日报》，1998-06-10。

[80]参见《上海法制报》，1998-11-13。

[81]《〈人民日报〉被扣凸显新闻监督法缺位》，《领导决策信息》2003年第38期。

[82]《因报道涉及当地领导，辽宁西丰派警察到北京抓记者》，http://epaper.xplus.com/papers/sgrb/20080109/n65.shtml。

[83]詹国文:《言论自由的核心及其界限》，《郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)》2008年第2期。

[84]2009年4月16日，河南省副省长、公安厅厅长秦玉海做客人民网。谈及灵宝事件时，秦玉海指出，公安机关在王帅这个事情上，执法是有过错的，当地公安机关执法中没有严格按照有关法律规定去办理。如果定诽谤罪，按王帅这个情况又不符合诽谤罪的构成要件。这个事情暴露出公安机关随意执法的问题，具有一定的普遍性。参见《“王帅事件”始末》，http://www.bzjc.gov.cn/7/4/ 200906/53084_2.htm l。

[85]《全面推进依法行政实施纲要》，法制日报，2004-04-21。

[86]中共中央纪委办公厅编写:《政务公开》，中国方正出版社2004年版，第69页。

[87]金太军:《行政改革与行政发展》，南京师范大学出版社2003年版，第91页。

[88]兰方、秦旭东:《国务院“盘点”政府信息公开情况》，《财经网》2009-04-02。

[89]参见王利明:《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第8页。

[90]［法］孟德斯鸠:《论法的精神》上册，商务印书馆2004年版，第185～186页。

[91]胡建淼主编:《公权力研究——立法权·行政权·司法权》，浙江大学出版社2005年版，第358页。

[92]［英］W.lvor.詹宁斯:《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，贺卫方校，生活·读书·新知三联书店1997年版，第165页。

[93]参见《中华人民共和国宪法》第123、126、129、131条之规定。

[94]相关分析可参见郝银钟:《检察权质疑》，《中国人民大学学报》，1999年第3期。

[95]参见胡夏冰:《司法权探析》，载张卫平主编:《司法改革论评》第一辑，中国法制出版社2001年版，第289页。

[96]刘斌:《让权力在阳光下运行——再论传媒与司法的关系》，《政法论坛》2008年第2期。

[97]卞建林等:《传媒与司法》，中国人民公安大学出版社2006年版，第91页。

[98]顾培东:《论对司法的传媒监督》，《法学研究》，1999年第6期。

[99]1996年，四川省夹江县一个个体户经营的印刷厂仿冒制印另一企业的产品包装。四川省某技术监督机构对该厂作出了查封等处罚决定。被查封者遂向法院提起行政诉讼，指控技术监督机构无权作出这一处罚。对此，包括中央电视台“焦点访谈”在内的很多媒体均以“制假者将打假者推向被告席”为主题报道这一事件，并以“恶人先告状”为道德批判模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院作出不利于“制假者”的裁决。事实上，本案所涉及的仅是“制假者”由谁处罚的问题，而不牵涉“制假者”应不应受处罚的问题。“制假者”对违反程序所做出的处罚的抗辩权、起诉权是应当得到肯定的。2003年1月20日，沈阳李氏集团董事长李军涉嫌报复伤害沈阳市土地规划局局长一案，在沈阳市大东区人民法院公开开庭审理。尽管这一案件备受公众关注，但这家法院却以沈阳市某位领导“有批示”为由，拒绝了多家新闻媒体法庭旁听的请求。这实质上等同于剥夺公众的知情权。2003年11月21日，广东省高级人民法院向全省各级人民法院、广州海事法院、广州铁路运输两级法院下发了《关于禁止戎明昌等六名记者旁听采访我省法院案件庭审活动的通知》(粤高法［2003］252号)。依据这份《通知》，从2003年11月20日至2004年11月19日，分属《南方日报》、《羊城晚报》、《广州日报》三大报业集团六家报社的6名记者将被禁止到广东省三级法院旁听采访案件的庭审活动。

[100]卢梭曾指出:“公意永远是公正的，而且永远是以公共利益为依归;但是并不能由此推论说，人民的考虑也永远有着同样的正确性，人们总是愿意自己幸福，但人们并不总是能看清楚幸福。人民是决不会被腐蚀的，但人民却往往会受欺骗。”参见［法］卢梭:《社会契约论》，商务印书馆2005年版，第35页。

[101]王艳:《新闻监督与司法独立关系研究》，中国物资出版社2004年版，第264～265页。

[102]贺卫方认为，中国现在还处在司法专业化程度很低的阶段，20万人的法官队伍，真正科班出身、大学读法律的只占其中的20%左右。转引自陈建利:《意见领袖:司法应独立于群众感觉》，《南方周刊》2008-04-21。

[103]详见刘斌:《司法腐败面面观》，《视点》2000年第12期。

[104]罗昕:《司法与传媒关系的理性思考》，http://academicmediachinanet/article.php?id=784。

[105]胡建淼主编:《公权力研究——立法权·行政权·司法权》，浙江大学出版社2005年版，第492页。

[106]D.L.Teeter，Jr.﹠D.R.Le Duc，Law of Mass Communications，1992，p.75-76．

[107]但这并没有改变出版物屡陷该罪的命运。第一，联邦法院对法庭外妨碍司法的言论在由检察官起诉并经过一般刑事诉讼程序后便可以行使惩罚的权力;第二，这一法令并不适用于州法院，因而州法院依然对法庭外出版物言论行使即决性或一般性的惩罚权力。参见卞建林等:《传媒与司法》，中国人民公安大学出版社2006年版，第31页。

[108]Patterson V.Colorado，205U.S.454(1907)．

[109]Toledo Newspaper Co.V.U.S.，247U.S.402(1918)．

[110]Nye v.United States，313U.S.33(1941)．

[111]Bridges v.California，314 U.S.252(1941).案情:亨利·布里奇斯(Harry Bridges)是美国西海岸某工会的主席。在致劳工部部长的一封电报中，他批评法官在有关该工会的案件中所作判决是“荒谬和不公的”，并威胁说如果实施判决就会引发一场罢工。对此，州法院援用先例，认为布里奇斯的言行意在威胁法官，损害法院的权威和司法公正，判他有藐视法庭罪。

[112]Bridges v.California，314 U.S.252(1941).at260。

[113]Pennekamp v.Florida，328U.S.331(1946)．

[114]Ib.，at347。

[115]Sheppard v.Maxwell，384U.S.333(1966).案情:山姆·谢泼德(Sam Sheppard)是俄亥俄州的一位著名外科医生，1954年因涉嫌杀妻而被捕。他自称无辜，其妻是外人入室将他击昏后所杀害。此案公开后，立刻引起全国和地方各媒体的极大关注，有关评论和报道随即铺天盖地而来。主审法官为了竞选连任而听之任之，未采取任何措施保护陪审团的判断不受干扰。此种情形一直持续至有罪判决做出后方才停息。谢波德以审判过程被严重干扰为由上诉至联邦最高法院，当时最高法院驳回了上诉。11年后，最高法院的认识有了很大的变化，在大众传播时代保护刑事被告的经验也日益丰富。1966年，最高法院推翻此陈年旧案，主笔法官克拉克在判决意见中极其严厉地批评新闻界的过分报道和初审法官的失职行为，但并没有表示要对新闻自由施加直接限制，更没有因其夸大报道和妄加评论审理中的案件而以藐视法庭罪相威胁，而是总结了本可以利用的保障被告权利的一系列方法和策略。

[116]侯健:《传媒与司法的冲突及其调整——美国有关法律实践评述》，《比较法研究》2001年第1期。

[117]参见冷静:《从法院状告新闻媒体谈起——一起名誉权官司所引起的思考》，《北大法律评论》第二辑，法律出版社1999年版。1998年深圳福田区人民法院诉《民主与法制》杂志社侵犯其名誉权案。可参阅伍什陵:《一场耐人寻味的官司——工人日报被诉名誉侵权案证实》，《民主与法制》1995年第5期;郭国松:《以法律的名义》，《南方周末》1998年11月20日第5版。

[118]2003年6月，广东省高级人民法院下发了《关于规范采访报道法院审判案件活动的若干规定》，该规定要求“依法公开审理、尚未宣判的案件，记者可以旁听，但不得进行采访报道”;“已经公开宣判的案件，可以采访报道，但必须实事求是，客观公正，对事实和法律负责，并不得作出与法院裁判内容相反的评论;省级以上(含省级)新闻单位采访各中级法院和基层法院的审判活动，必须经省法院新闻办公室审查批准”。对此规定的出台，法院解释是:考虑到很多案件在法院未宣判前，媒介就予以报道，给法院的审判工作带来很大的干扰，且容易导致“民意杀人”的不良后果。媒体关于法院方面的负面新闻太多，损害了法院在普通百姓心中的形象，如果媒体对已生效的判决说三道四甚至发表相反的评论，将进一步损害司法的尊严，削弱人们的法律信仰。

[119]［美］庞德:《通过法律的社会控制·法律任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1986年版，第42页。

[120]［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第398～399页。

[121]［美］罗斯福·庞德:《社会利益的考察》，《哈佛法学评论》1943年第57期，第4页。转引自［美］詹姆斯·安修:《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第190页。

[122]在具体的司法活动中，美国更倾向于对新闻自由的保护，而德国对新闻媒介报道司法活动的规定比美国更加宽容，似乎没有作出什么特殊的限制性规定。“新闻媒介在德国扮演着重要角色。它可以写它想写的东酉，它也可以批评法院的判决，而且它也经常这么做。”(转引自张泽涛:《冲突与平衡:在司法独立与新闻监督之间》，载《诉讼法论丛》第5卷，陈光中等主编，法律出版社2000年版，第12页)“与美国相似，英国处理上述两者关系，是将重点放在对造成舆论裁判的后果救济问题上，除非有触犯诽谤或蔑视法庭罪之嫌，或基于维护国家安全、公共秩序、法庭秩序和保护个人隐私、名誉权以及儿童或未成年人利益的需要，否则，司法部干预新闻报道及评论行为。”(转引自王艳:《新闻监督与司法独立关系研究》，中国物资出版社2004年版，第351页)国际区域性组织1994年制定的《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》(《马德里原则》)确立新闻媒体在诉讼的任何阶段对案件发表评论，如第1条、第3条分别规定:“……媒体有职责和权利收集情况，向公众传达信息，并在不违反无罪推定原则之前提下，对司法活动进行评论，包括对庭审前、庭审中和庭审后的案件。”“对司法活动进行评论的权利不应受到任何特别限制。”参见蒋惠岭:《法院独立审判问题研究》，人民法院出版社1998年版，第444页。

[123]Dennis v.U.S，341U.S.494(1951)。

[124]王利明、杨立新主编:《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2000年版，第6页。

[125]侯健:《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社2002年版，第34页。

[126]2001年5月20日，赞皇县六建与该县人民法院签订了建筑合同，由该公司负责该县人民法院职工家属楼的建设。其间因为种种原因曾中断过一段时间，2003年4月重新协商续建工程，第一期工程六层住宅楼于2003年11月竣工交付使用时，共付工程款95万元，其余的由六建公司垫付。第二期2层住宅楼于2005年5月份重新施工，当年12月份完工，全部完工后工程总决算为620万元。在施工期间法院方共支付了工程款不足总工程款的50%。2005年12月16日，法院与六建最后决算的结果是，赞皇县法院拖欠六建230万元工程款。这长达几年的拖欠，不仅造成了该企业严重亏损，也迫使六建拖欠农民工110多万元的工资得不到兑现。参见刘丽普等:《欠工程款百万多年不思还——赞皇法院真赖》，《燕赵都市报》2006-12-01。

[127]《河南周口派出所所长开警车携家人西安旅游遭曝光被免职》，http://news.sina.com.cn/o/2009-07-24/135616007868s.shtml。

[128]《从“林嘉祥案”看中国吏治》，http://club.xiaonei.com/index.php?uri=/show_206_52240_1.htm l。

[129]南都:《林嘉祥案:民愤起于凌辱，民意亦可除暴》，http://wwwchinaelections.org/newsinfo.asp?newsid=136976。

[130]《打人局长免职5天后又“上岗”》，《燕赵晚报》，2009-08-14。

[131]人称“租房局长”的重庆市城市照明管理局原局长冉崇华，因利用职权收受贿赂288万余元，滥用职权给国家造成损失560万余元，经检察机关提起公诉，于2009年5月6日被重庆市黔江区法院一审以受贿罪、滥用职权罪，依法判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利五年，并处没收财产90万元，赃款252.7647万元。参见《重庆“灯泡”贪官:一边收受贿赂一边租房装穷》，《检察日报》2009-06-11。

[132]1995年3月12日，刘秋海等三人将一受伤女子陈小俐送医院并留下600元离开，但后被陈指定为肇事者而被北海市交警支队扣押。《南方周末》记者经调查认为刘系见义勇为而非肇事后逃跑，交警部门在处理此事时存在非法行政行为，并为此发表系列文章。北海市交警支队认为该报社的文章损害了自己的声誉和形象，诉至法院，广西北海中院和广西高院都认定侵权成立，判决赔偿原告2万元名誉损失费。

[133]1995年3月，《民主与法制》杂志社刊载了一篇题为《一场耐人寻味的官司——〈工人日报〉被诉名誉权案》的文章。随后，审理文中所指《工人日报》案的深圳市福田区人民法院，以原告身份向深圳市中级人民法院提起民事诉讼，诉称《民主与法制》杂志社在文章中对案件的“审理活动和判决结果肆意歪曲、诋毁，严重侵害了本院名誉”。深圳市人民法院受理了此案，于1995年7月作出判决，责令《民主与法制》杂志社向原告赔礼道歉，为其消除影响、恢复名誉，并赔偿原告经济损失5000元。

[134]转引自侯健:《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社2002年版，第133页。

[135]参见田韶华等:《新闻侵权法律制度研究》，河北人民出版社2001年版，第124页;侯健:《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社2002年版，第148页。

[136]详情参见侯健:《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社2002年版，第133～139页。

[137]现实中法律确实赋予了很多政府机关的处罚权，对违法人员或组织进行一定程度上的经济处罚，目的在于惩戒违法行为。当然，处罚收入应入国库。但是，现实中很多政府机关为罚款而罚款，搞创收，完全背离了处罚权设立的初衷，更背离了政府机关全心全意为人民服务的宗旨。如臭名昭著的“公路三乱”和涉企“四乱”。

[138]2007年3月24日，央视新闻频道播出一期名为《每周质量报告——都是染料惹的祸》的节目，指名批评海龙棉织厂生产“劣质毛巾暗藏强致癌物”。第二天，晋州市质监局封存海龙棉织厂生产的毛巾。同年4月5日，河北省纺织产品质量监督检验站出具检验报告，没有检出禁用染色品，认定该厂毛巾质量不合格，仍予以行政处罚。海龙厂在此过程中倒闭。

[139]侯健:《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社2002年版，第147页。

[140]王利明等:《人格权法》，法律出版社1997年版，第123页。

[141]1999年，新华社记者胡靖国、尹天玺发文揭露山西长治县委1999年以来两个月内突击调整、提拔干部及原县委书记王虎林借机捞钱发财等问题。后经山西省委、长治市委调查，认定长治县委违法突击提干的事实确实存在，并于时年8月31日向有关单位发出通报。王虎林认为涉诉文章存有虚假事实，损毁其名誉，遂诉至法院。2000年1月25日，北京市东城区人民法院作出一审裁定，认为原告之诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围，驳回起诉。转引自田韶华等:《新闻侵权法律制度研究》，河北人民出版社2001年版，第130页。

[142]有一案件虽不是有关官员的，但却很有启发意义:1999年由《生活时报》报道一病人家属投诉，称有某医生在随同救护车急救病人时收受病家500元。医生否认此事诉至法院。除病人家属投诉外没有别的证据证实其事，而医生也无法证明此事虚假。法院判决认定:该报社对于病人家属投诉没做进一步核实即予报道，应予批评。某医生是否收受病人家属500元，应由有关方面继续查明，在查实前不应处分医生。驳回医生的侵权起诉。参见北京市朝阳区人民法院民事判决书，(1999)朝民初字第4438号。

[143]魏永征:《新闻传播法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第174页。

[144]Gertz v.Robert Welch Inc.，418 U.S.323，339(1974)。转引自侯健:《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社2002年版，第117页。

[145]参见侯健:《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社2002年版，第117～118页。

[146]张伦:《政治性言论的自由和官员的名誉权》，http://www.148cn.org/data/2006/0508/article_712_1.htm。

[147]1982年，哥伦比亚广播公司(CBS)在一部电视新闻片中透露，前侵越美军司令威斯特摩兰将军(William Westmoreland)别有用心地向总统和军方提供了完全虚假的北越军队作战实力的情报，致使美国在越战泥潭中愈陷愈深。威斯特摩兰将军以故意诽谤为由，将CBS告上法庭，索赔高达1.2亿美元。虽然四年后威斯特摩兰将军自行撤回了起诉，但哥伦比亚广播公司为此已经破费了200万美元的律师费。此案给美国新闻媒体的深刻教训是，诽谤诉讼案不论胜败如何，其结果只能是劳民伤财、两败俱伤。

[148]李子坚:《纽约时报的风格》，长春出版社1999年版，第337页。

[149]Samuel D.Warren＆ Louis D.Brandeis，The right to privacy，Harvard Law Review，Vol.4，No.5.(W inter，1890)，p.193．

[150]《牛津法律大辞典》(中文版)，光明日报出版社1988年版，第719页。

[151]吕光:《大众传播与法律》，台湾“商务印书馆”1987年版，第66页。

[152]张新宝:《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第21页。

[153]王利明:《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第487页。

[154]郑立、王作堂主编:《民法学》，北京大学出版社1995年版，第585页。

[155]我国《宪法》第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。”

[156]第140条规定:“以书面、口头等形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”最高人民法院在1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定:“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”

[157]第101条规定:“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。”第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”

[158]第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”第3条规定:“非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私，其近亲属因此遭受精神痛苦可向人民法院起诉请求精神损害赔偿。”

[159]《刑法》第245条规定:“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”第252条规定:“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或拘役。”第253条规定:“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或拘役。”

[160]第66条规定:“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”第120条规定:“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”

[161]第85条第3款规定:“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。”第93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”第152条规定:“有关国家秘密或者个人隐私的案件，一律不公开审理。十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”

[162]第45条规定:“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”

[163]《收养法》第22条规定:“收养人、送养人要求保守收养秘密的，其他人应当尊重其意愿，不得泄露。”《未成年人保护法》第39条规定:“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。”《预防未成年人犯罪法》第45条第3款规定:“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。”《妇女权益保障法》第39条规定:“禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格。”《律师法》第33条规定:“律师应当保守在职业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”《统计法》第15条规定:“属于私人、家庭的单项调查资料，非经本人同意，不得泄露。”

[164]《中华人民共和国计算机信息网络管理暂行规定实施办法》第18条规定:“用户应当服从接入单位的管理，遵守用户守则;不得进入未经许可的计算机系统，篡改他人信息;不得在网络上散发恶意信息，冒用他人名义发出信息，侵犯他人隐私……”《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定:“用户的通信自由和通信秘密受法律保护，任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”

[165]Hoolsinger，R.L.＆ Dilts，J.P.:Media Law，McGraw-H ill，Inc，New York，1994，p.217;from:Restatement of the Law Second，Torts Second，§652A.

[166]魏永征:《新闻传播法教程》，中国人民大学出版社2002年版，第173页。

[167]转引自张新宝:《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第94页。

[168]参见田韶华:《新闻侵权法律制度研究》，河北人民出版社2001年版，第239页。

[169]韩大元、姚西科:《试论行政机关公开信息的理论》，《宪法学·行政法学》2001年第5期。

[170]张新宝:《隐私权研究》，《法学研究》1990年第3期。

[171]陈志武:《媒体、法律与市场》中国政法大学出版社2005年版，第84、94页。

[172]Randall Bezanson，“The Libel Suit in Retrospect:what plaintiffs want ant what plaintiffs Get”，California Law Review，1986年5月。David Logan，“Libel Law in the Trenches;Reflections on Current Data on Libel Litigation”，Viginia Law Review，2001年第87卷，第503～530页。转引自陈志武:《媒体、法律与市场》中国政法大学出版社2005年版，第84、95页。

[173]魏永征:《舆论监督和新闻舆论监督是不同的概念》，http://yzweiblogbus.com/logs/5856072.html。

[174]展江、张金玺:《新闻舆论监督与全球政治文明》，社会科学文献出版社2007年版，第23页。

[175]王好立、何海波:《“司法与传媒”学术研讨会摘要》，《中国社会科学》1999年第5期。

[176]卞建林、焦洪昌等:《传媒与司法》，中国人民公安大学出版社2006年版，第68～70页。

[177]李咏:《舆论监督的法理问题》，载展江主编:《中国社会转型的守望者——新世纪新闻舆论监督的语境与实践》，中国海关出版社2002年版，第137页。

[178]周甲禄:《舆论监督权论》，山东人民出版社2006年版，第8页。

[179]中国共产党十四大报告提出:“强化法律监督机关和行政监察机关的职能，重视传播媒介的舆论监督，逐步完善监督机制，使各级国家机关及其工作人员置于有效的监督之下。”十五大报告提出:“把党内监督、法律监督、群众监督结合起来，发挥舆论监督的作用。”十六大报告提出“加强组织监督和民主监督，发挥舆论监督的作用。”十七大报告提出:“落实党内监督条例，加强民主监督，发挥好舆论监督作用，增强监督合力和实效”。

[180]王强华等:《新闻舆论监督理论与实践》，复旦大学出版社2007年版，第5页。

[181]叶战备:《权力制约视角下的舆论监督》，南京师范大学2006年博士学位论文。

[182]逮扶东:《西洋政治思想史》，台北新文化1991年版，第70～75页。

[183]主要参见夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国社会科学出版社2007年版，第36～37页。

[184]庞德:《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第46页。

[185]Freeden，Michael:《权利》，孙嘉明、袁建华译，台北桂冠1998年版，第10～11页。

[186]夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国社会科学出版社2007年版，第38～40页。

[187]2006年5月，在“世界新闻自由日”那天，湖南长沙发生了一起记者被打事件。被打方乃央视“中国法治报道”栏目的记者，而事发之地，恰恰是湖南省精神文明建设基地长沙“世界之窗”文化旅游景区。近年来，记者采访被打，似乎已司空见惯，因此，几个年头被称作“记者被打年”，《新快报》某记者在2003年一年中，居然5次被打，其中一次竟险些丧命。只是湖南这次“殴记”事件，因为特别的对象、特别的时间以及特别的地点，而在全国引起哗然。

[188]参见http://www.xici.net/b682299/d42904667.htm。

[189]如我国《宪法》第34条规定:“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”

[190]赖祥蔚:《媒体发展与国家政策——从言论自由与新闻自由思考传播产业与权利》，五南图书出版股份有限公司2005年版，第183页。

[191]转引自夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国社会科学出版社1992年版，第233页。

[192]Freeden，Michael:《权利》，孙嘉明、袁建华译，台北桂冠1998年版，第16页。

[193]Milne，A.J.:《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第81～83页、第184页。

[194]肖恩.麦克布赖德等:《多种声音，一个世界》，中国对外翻译出版公司1981年版，第322页。

[195]周甲禄:《舆论监督权论》，山东人民出版社2006年版，第28页。

[196]赖祥蔚:《媒体发展与国家政策——从言论自由与新闻自由思考传播产业与权利》，五南图书出版股份有限公司2005年版，第185页。

[197]参见曾冠棋:《举证责任法理探讨与实证评析》，中国政法大学2007年博士学位论文。

[198]李浩:《民事证明责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第7页。

[199]第2条第1款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”

[200]第2款的规定:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

[201]第73条第2款规定:“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”

[202]梁书文主编:《关于民事诉讼证据的若干规定新解释》，人民法院出版社2006年版，第3页。

[203]Brief for the Petitioner，376 United States Supreme Court Records and Briefs 254-314(Vol.12)，p.28-29．

[204]New York Times Co.v.Sullivan，376U.S.254.(1964)．

[205]吴飞:《名誉权与表达自由之价值冲突——“实际恶意”原则评析》，http://www.studa.net/xinwen/090727/11542025-2.html。

[206]Philadelphia Newspaper v.Hepps，475U.S.767.(1986).案情简介:海普斯是一家综合规划公司的主要股东，《费城报》一系列报道称，海普斯与有组织犯罪和干扰政府立法存在牵连。海普斯向宾夕法尼亚州法院提起名誉之诉，州法院判决不构成侵权，上诉到州最高法院后，州最高法院推翻了原判，被发回重审，最后官司打到联邦最高法院。

[207]［美］唐纳德·M.吉尔摩、杰罗姆·A.巴龙、托德·F.西蒙:《美国大众传播法:判例评析》，梁宁译，清华大学出版社2002年版，第168～170页。

[208]魏永征:《新闻传播法教程》，中国人民大学出版社2002年版，第173～174页。

[209]如2005年4月，上海市第一中级人民法院判决的唐季礼诉《青年时报》社等新闻诽谤案中，寰亚公司与斯坦利公司签订导演协议，唐季礼作为后者的导演被借用给前者，后因《青年时报》等的报道，寰亚公司终止协议。法院判《青年时报》社等败诉，但对其有无过错未置一词。显然，法院适用的是“过错推定”的原则。参见(2004)沪一中民一民(初)字第13号判决书。《财经》2002年第5期上刊发了特约作者蒲少平的文章《世纪星源症候:一家上市公司的财务报表操纵》，报道世纪星源公司操纵报表、虚增利润和资产粗估达12.3亿元，世纪星源公司以侵犯名誉权提起诉讼，《操纵》一文列举了世纪星源操纵财务报表的5个实例，经法院审理认定其中3个实例内容基本属实。“车港工程”、“肇庆项目”两个操纵财务报表的实例则无相关证据。法院认为，根据新闻法规规定新闻单位对自己发表的新闻报道、文章具有审查、核实的义务，因此《财经》对其报道的真实性应负举证责任，判《财经》败诉。参见广东省深圳市中级人民法院民事判决书，(2002)深中法民终字第2654号。

[210]曾冠棋:《举证责任法理探讨和实证评析》，中国政法大学2007年博士学位论文。

[211]在本书“舆论监督与人格权”部分中分析得出“公民在舆论监督时由于过失造成政府官员名誉受损的，不受法律追究”，所以，在此我们仅将被告主观故意作为举证的对象。

[212]孙旭培:《新闻学新论》，当代中国出版社1994年版，第144～145页。

[213]参见周泽:《新闻官司，媒体为何多喊冤——新闻“失实”侵权案件透视》，《法制日报》2001-09-28。

[214]袁祖社:《权力和自由》，中国社会科学出版社2003年版，第12页。

[215]［英］洛克:《政府论》(下)，商务印书馆1996年版，第105、91、92页。转引自王雄:《新闻舆论研究》，新华出版社2002年版，第292页。

[216]［美］安东尼·奥罗姆:《政治社会学》，张华青、孙嘉明等译，上海人民出版社1989年版，第94页。转引自罗延平:《公民社会的培育是社会主义政治文明建设的基础》，《唯实》2003年第6期。

[217]参见施雪华:《现代化与中国市民社会》，《中国社会科学季刊》(香港)，1994年第7期。

[218]张秀霞:《中国民主进程中的公民社会建设》，天津师范大学2006年硕士学位论文。

[219]公民意识是指公民个人对自己在国家中地位的自我认识，也就是公民自觉地以宪法和法律规定的基本权利和义务为核心内容，以自己在国家政治生活和社会生活中的主体地位为思想来源，把国家主人的责任感、使命感和权利义务观融为一体的自我认识。它围绕公民的权利与义务关系反映公民对待个人与国家、个人与社会、个人与他人之间的道德观念、价值取向、行为规范，等等。

[220]王雄:《新闻舆论研究》，新华出版社2002年版，第300页。

[221]张卓:《中国传媒公共领域角色的异化与重建》，《新闻与传播评论》2004年。

[222]王雄:《新闻舆论研究》，新华出版社2002年版，第344页。

[223]［德］哈贝马斯:《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，1990年版序言第15页。

[224]［德］哈贝马斯:《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第2页。

[225]王雄:《新闻舆论研究》，新华出版社2002年版，第363页。