政策与法规对媒体横向关联业者的规范

第三节　政策与法规对媒体横向关联业者的规范

一、媒体广告经营者的义务

广告经营者在进行广告活动的过程中，对其代理的客户具有诚信的义务。其义务主要分为两类：双方在合同中的约定和法律对广告活动的规范。双方在合同中的任何约定，只要是不违反法律的限制性和强制性规定，双方均不得违反。广告经营者的义务主要有以下一些内容：

（一）尽最大努力，为用户提供高水准的职业服务

广告主之所以选择广告经营者发布广告，是因为广告主的广告业务和广告宣传的产品具有相当的技能水准。因此，作为广告的经营者在设计、制作广告的过程中，不仅要表现出其普通的广告经营技能，而且要显示其高水准的职业服务能力。这就要求广告经营者在经营广告过程中必须尽其可能地充分发挥其技能、经验和知识为广告主服务，而不得仅表现为普通人的注意程度。如果广告经营者未尽到其最大的注意，则应对广告主承担违约责任。

但另一方面，广告主除了要求广告经营者尽最大努力为其服务外，不得要求广告经营者为其宣传的商品的广告成功提供任何担保，广告主只能要求经营者要尽可能地减少广告不成功的可能性。

（二）对广告主的充分公开的义务

广告经营者对其客户应履行绝对忠诚的义务。这种忠诚看起来很简单，但真正履行起来就不那么简单了。忠诚的义务包括任何会影响广告主利益的事件或行为的发生，广告经营者都有义务告知广告主，即使是这些事件或行为的发生有可能会导致双方的合作会因此而终止。如广告经营者不履行其尽快的、完全的通知义务的，应承担相应的违约责任。

（三）承揽与广告主有竞争的产品的业务方面的义务

当广告经营者为广告主服务的同时，与该广告主宣传的产品相竞争产品的商家要求广告经营者为其生产的产品提供服务时，矛盾便产生了。此时，广告经营者在未经两商家的事先许可前，不得提供这种服务。当然，在一般的情况下，对竞争产品的区分比较容易，但有时候区分起来就有一定的困难，而且竞争的产品在不同的地区进行销售，则是否构成竞争就很难界定。鉴于现实生活中的情况多种多样，作为广告的经营者最好的方式是事先通知广告主，在征得其同意以后再进行这种竞争商品的代理。

（四）广告制作品的权属

广告制作者提供设计和制作的广告，由此而产生的对广告素材如照片、艺术片、录音录像资料等的版权、商标权、肖像权等无形财产权和其他一系列的有形财产权利，究竟归谁所有？对有形财产而言，其权属属于广告主这是无疑义的，但对无形财产权的归属，则根据情况的不同而不同。广告的知识产权，根据知识产权的一般原则，委托作品的权属，可由双方当事人约定，没有约定的，由受托人享有权利。但对人格权，如肖像权等权利的归属无疑属于该自然人本人。

这里需明确的一个问题，当广告制作品的权利不属于广告主时，广告经营者需保证其交付给广告主的作品权属上不存在权利瑕疵，如果由广告的发布而引起的侵害其他第三人的权利时，应由广告经营者承担侵权责任。

（五）保守商业秘密的义务

广告经营者对其在对广告主提供广告服务的过程中得知的广告商业秘密，广告经营者无论是在合同的履行过程中，还是在合同履行完毕后一定期限内都有保守商业秘密的义务。

二、广告主对媒体广告经营者、媒体广告发布者的义务

广告主对广告经营者的主要义务是支付广告费用。另外，还有一些其他义务，如向广告经营者提供足够的、真实的商品信息以及赞成或反对广告设计制作内容的要求，广告主必须在合理的时间内履行自己的义务，广告主必须认真履行合同中的约定等等。

三、广告人与其他关系人之间的关系

（一）广告主、广告经营者、广告发布者不得从事的不正当竞争行为

广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

（1）假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

（2）不得利用特殊条件从事违法广告行为。即公用企业或者其他依法具有垄断地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。

（3）不得利用回扣手段从事广告行为。

（4）不得利用广告从事虚假行为。即广告主不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

（5）不得利用广告从事侵犯他人商业秘密的行为。

（6）不得采取不正当的降价行为。

（7）不得从事违法有奖销售行为的广告。

（8）不得散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

（二）广告主或广告经营者在广告中使用他人名义、形象和作品时，与该他人的关系

国外有“公开权”和“商品化权”等术语来说明这一领域中的一部分问题。我国学者郑成思先生则把这一领域的权利归纳为“形象权”。他认为，所谓的“形象”，包括真人的形象（例如，在世的人的肖像）、虚构人的形象、创作出的人及动物、人体形象等等。这些形象被付诸商业性使用（或称营利性使用）的权利，统称为“形象权”。

1.真人形象权

真人形象权指的是真人的姓名或（和）肖像被付诸商业性使用的权利。这项权利与民法一般人身权中的姓名权及肖像权有何不同呢？如果说，以自然人为主体的姓名权及肖像权在人死后即随之丧失的话，而形象权却在该形象所反映的主体死后续存很长的时间，因为它主要是一种经济权利。这可以说是二者主要的不同。

2.扮演者的形象权

所谓扮演者的形象实际上就是我国许多报刊讨论过的“剧照的肖像权”问题。但民法对人身权中一般的肖像权的规定，显然还不能包括这一问题。

扮演者的“剧照”不能一概而论，它至少包含以下几种不同的情况：①观众不认识的（不知名的）演员扮演虚构人物；②观众不认识的演员扮演真实人物；③观众认识的（知名的）演员扮演虚构人物；④观众认识的演员扮演真实的人物。

3.人体形象

人体画像的版权就属于绘画人吗？不一定。有的国家规定其版权属于被画人；有的国家规定由绘画人与被画人的合同商定；也有的国家规定属于绘画人。多数国家即使认可第一种或第三种方案，也都允许在第二种方案中选择。可见，不能简单地认为这种情况下，作品的版权必然归作者。

人体模特也不一定享有形象权（虽然他们肯定享有肖像权）。在出版人体画册之外可能付诸商业使用的人体形象并不多见。但是，一旦某个绘画艺术家的较高创作水平使某个模特因其人体画而出名，付诸其他商业性使用的可能就产生了。

4.作者创作的形象的形象权

上面三种形象权的权利主体与客体（肖像、剧照、人体画）之间都存在着同一性。现在来谈主体与客体不存在同一性的形象权。

作者在绘画或其他造型艺术中创作的形象，作者对其作品无疑享有版权，但这些形象并不是全部可以在其创作目的之外付诸商业使用的。美国迪斯尼公司创作的“白雪公主”形象和“七个小矮人”形象，事实上已经在享有版权的同时，获得了许多类商品的商标注册。

可享有形象权的创作形象，还远不止人物形象。许多动物也包括在内。人们熟悉的米老鼠和唐老鸭就是已经享有这种权利的形象。在动物形象中，同样也存在虚构动物与真实动物的区别。

根据广告法第二十五条规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。使用他人作品应得到权利人的许可，并支付报酬。

四、与消费者的关系

广告主、广告经营者、广告发布者发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

与消费者保护密切相关的自律组织是中国消费者协会。下面对中国消费者协会的基本内容作简要的介绍。

（一）中国消费者协会

1.基本概况

中国消费者协会成立于1984年12月26日，是经国务院批准成立的全国性的社团组织。截止到1999年年底，全国已建立县级以上消费者协会3 086个，基层分会34 828个，监督部、联络部20 488个，社团自愿者38 869人。中国消费者协会于1987年被国际消费者联盟组织接纳为正式会员。

2.消费者协会履行的职能

消费者协会履行的职能包括：向消费者提供消费信息和咨询服务；参与行政部门对商品和服务的检查；就消费者有关合法权益问题向有关行政部门反映、查询、提出建议；受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解。

3.消费者协会在广告社会监督方面的有关工作

受理、调查、调解消费者对虚假广告的投诉；支持消费者就违法广告寻求行政救济和司法救济；充分运用舆论监督的力量，通过媒体对损害消费者权益的违法广告进行曝光和批评；开展消费调查和消费教育，提高消费者对广告的辨别能力⁽⁷⁾。

五、广告行业自律的组织及职能

（一）广告行业自律

广告行业自律，是指广告主、广告经营者和广告发布者等广告业者，以行业内部普遍认可的制度、准则等成文的规范为标准，对自身的广告活动进行约束和管理，使广告活动符合国家法律法规、职业道德和社会公德的要求。广告行业自律组织，就是广告行业进行自我规范、自我管理、自我教育的自律性组织。广告行业的自律性组织通过制定、实施为其成员所普遍认可、共同遵守的行业内部的规章、制度等规定，达到行业的自律效果。在许多广告业发达的国家和地区，广告行业自律性组织是规范广告业发展的“主角”，它在我国的广告管理的体制中也扮演着越来越重要的角色，对广告行政监管起到重要的补充作用。广告业的自律是广告业发展阶段的自发要求和必然结果。广告业的自律程度是广告业发展成熟与否的重要标志⁽⁸⁾。

（二）中国广告协会的主要职能和活动开展情况

中国广告协会的主要职能包括：

（1）宣传、贯彻国家有关广告方针、政策和法规。

（2）维护广告的真实性、科学性，提高广告的思想性、艺术性，推动我国广告事业的发展。

（3）调查、研究国内外广告发展趋势，传播国内外广告界的信息和先进的科学技术，研究制定中国广告业的发展规划，向政府提出建议。

（4）加强广告行业自律，建立良好的经营秩序。提倡正当竞争，反对不正当竞争。协助政府进行行业管理，并接受广告投诉，向政府提出处理建议。

（5）协调广告经营单位之间、广告客户和广告经营单位之间的关系，促进横向联合和协作。

（6）组织经验交流，开展咨询服务，促进广告业改善经营管理，提高广告界广告的经济效益和社会效益。

（7）开展广告学术研究，举办优秀作品展览，培训广告专业人员。

（8）开展国际交往，加强同国外广告界的联合与合作。代表中国广告界参加国际广告组织及其活动。

广告主、广告经营者、广告发布者在经营广告的活动中涉及的法律关系的类型还很多，在此仅以上述几例以资说明。