尽管中国的司法制度改革取得了非常显著的进步，但中国依然是一个司法权不发达的国家。有学者指出，中国建构一个以法律为基础的体制的最大障碍是制度性和体制性的，他罗列了如下原因：“法律训练不足的法官和律师，低水平的法律意识，一个软弱的行政法体系，缺乏生机勃勃的公民社会，父爱主义传统和听从政府权威文化的持续影响，盛行的腐败，大的区域差异，未完成的转型所导致的中央与地方的紧张与权威碎片化”[68]。司法体制的缺陷使它难以有效地发挥作用，诉讼活动时常需要运用策略（如上访）或者政治资源（政治关系）等来辅助，司法难以成为一个独立的权利救济通道，依然与政治行政性纠纷解决方式（信访、调解）杂糅在一起。
（一）中国法律制度的不足
在中国传统的政治文化中，一直片面强调法律的惩罚功能，而忽视其保护功能。因此惩罚性的法律，诸如刑法（刑律）很早就在中国历史上存在。而与保护相关的法律，诸如行政法、国家赔偿法、行政程序法等用于规范政府权力的法律直到改革开放以来才逐渐形成。行政诉讼法在1990年开始生效，为化解官民纠纷开创了一个制度化的解决机制和平台。然而在中国的立法体制中，行政机构主导了立法过程，这种“部门立法”模式广受诟病。由于行政机构不希望法律约束，中国的行政立法有着强的“亲行政”倾向：“行政机构是过去二十年中行政法通过的最大受益者。行政机构不停地运用立法过程来扩展他们的权力，通过这个过程，合法化其特定的非法权力。这导致公民权利和行政机构权力间的失衡。这个过程发端于在立法过程中缺乏民主；没有充分的人民参与”[69]。“中国立法的语言和规则被故意设计用来最大化弹性和自主权。因此，任意性内生在中国的法律和规则中”。[70]《南方周末》2011年对中国立法30年进行总结回顾时发现，“四分之三以上的法律，草案都由政府部门起草”。中国法院用到的法律只有三十多个，多的也不超过五十个，百分之八十左右的法律未能进入诉讼领域；在妇女权益保护法实施10年后的2002年，全国妇联牵头在全国调查发现，10年中竟然没有一起诉讼依照该法做出判决。[71]针对行政立法，裴敏欣指出，它对于“具体行政行为”的定义是含糊的，因而使得很多政府行为免于司法挑战；它不能用来挑战特定的政府政策，即所谓的“抽象行政行为”，即便这样的政策侵犯了公民的合法权利；它没有将执政党所采取的行为纳入诉讼的范畴，给了执政党免于司法审查的权力。[72]
立法的缺漏势必会导致司法过程中的缺憾。欧博文和李连江的研究指出，对于行政诉讼的多数原告来说，最困难的一步是劝说法院受理案件。对于行政诉讼有着很多的限定，党委可能签发内部命令禁止法院受理涉及敏感事务的案件（比如关于农民税费负担，违法的计划生育控制，土地征用和非法拆迁）。即便没有这样的明文限定，当地法院在受理一项热点案件之前，也时常会寻求与同级的党委和政府协商。[73]此外，法院时常拒绝受理某类案件。[74]2003年9月广西高院下发通知，对13类案件暂不受理。[75]律师的作用受到了限制，他们可能被禁止代理一些敏感的案件。2009年8月司法部部长吴爱英要求“进一步加强律师队伍教育管理，切实做好律师代理敏感案件和群体性事件的指导工作，教育引导广大律师讲政治、守纪律。”[76]佛山市南海区司法局出台的一份文件，要求律师事务所接到群体性、敏感性案件委托代理后，应当在受理三天内向区局公律科报告备案。如果“导致发生危害社会稳定的事件”，将按照“谁主管，谁负责，谁出问题，追究谁的责任”的原则处理。[77]应星等人将这些现象称作“立案政治学”，这一概念意在说明，法院在审查许多行政案件时，不仅要审查行政诉讼法中规定的立案形式要件，实际上还要考虑案件与当地的安定团结局势、与党政中心工作的关系，考虑法院与地方党政机关的关系。“立案政治学”使立案问题从一个法律问题变成政治问题和社会问题。[78]立案只是“万里长征的第一步”，故意的拖延会增大原告的成本。即便是原告获得了有利的判决，也并不意味着他们的不满将会得到纠正。在很多情况下，有利的判决只是另一轮斗争的开始。有利的判决会被地方官员忽视或者推翻。[79]
作为司法制度缺憾的结果，有学者观察到，中国的司法改革在20世纪90年代后期明显失去了动力。民商案件的总量在1999年从超过500万件下降到2002年的440万件，三年里下降了12%；行政诉讼案件甚至经历了更为急剧的下滑。自从1983年以来，全国行政诉讼率每年均以较快的势头上升。到了1998年，全国一审行政案件达到98350件，占全国一审案件的1.82%；行政诉讼率即每100万人中发生的行政诉讼案件数为79.2件，年增长率为7.5%。但自此以后，行政诉讼率就徘徊不前。1999年到2006年的一审行政案件数量基本上都未超过1998年（只有2001年达到100921件），到2007年、2008年略有回升，但历年行政案件在全国一审案件中的比例都未超过1.9%；行政诉讼率除了2001年和2008年外都未超过1998年的水平。从1999年到2008年，行政诉讼年均增长率仅为1.45%。[80]裴敏欣推定，诉讼如此广泛和大幅度的下滑可能是由于司法体制糟糕的绩效及由此导致的公众对于法院公正裁决能力的怀疑。行政诉讼案件数量的下降与原告赢得这些案件的困难增加直接相关，这反映出法院的“亲行政”偏向。行政诉讼的原告在1993年有38.3%的胜诉率，在1996年这一比率上升到41%，但在1999年下降到32%。到2002年为止，下降到20.6%，是1996年的一半。2014年11月最高人民法院行政审判庭副厅长王振宇披露，行政诉讼中被告败诉率近年来下降到10%以下，有些省份甚至只有2%。[81]通过行政诉讼过程得到司法救助的可能性下降，阻碍了很多民众将他们的案子带上法院。[82]
司法在解决劳资争议中的作用也非常有限。随着法律体系的发展，中国的劳动冲突在法律上具有了可诉性。“工人阶级”“人民”等政治概念为“劳动者”“合同双方”等法律概念所取代。然而中国劳动法立法的主线一直在于个别劳动关系的调整，集体劳动关系的立法还较为薄弱，与国际通行的劳动保护相比较，主要的距离在于其中的结社自由权的法律限制和罢工权在国内立法上缺乏明确保障。[83]陈峰也指出，在转型期国家通过劳动立法积极保障工人的个体权利（合同、工资、工作条件、养老收益等），却不赋予工人集体权利（组织、罢工、集体谈判等）。集体权利的缺失导致工人个体权利的脆弱、空洞、难以执行或经常被忽视。[84]尽管劳动法在1994年就已经生效，但它被看作不适用于由国企改革所引起的纠纷。正如陈峰的研究所发现的，当工人试图寻求法律来解决他们对于私有化或者其他改革措施（合并、破产）的不满时，市政府下令法院不受理这类案件。在政府看来，国企改革是一项国家政策，对其执行的不满不是一项法律议题，不应当在法庭上解决。[85]相比于劳动争议，中国环境冲突制度化的程度更低。自1996年以来，环境群体性事件一直保持年均29%的增速，但真正通过司法渠道解决的环境纠纷不足1%。[86]
在制度设置上，尽管法律规定，法院依法独立审判案件，但主要法官的任命和提拔，乃至法院的预算都受制于当地党和政府，法院要独立审判并不容易。[87]在这种制度约束下，选择性司法是一种常见的司法实践：“法院在案件的受理、审理和执行的过程中，依据法律规则之外的因素，来作出是否受理，如何判决和怎样执行的决定”[88]。依据欧博文和李连江，对于司法的干预可能以“询问”案件，或者就一项司法解释交换意见的形式出现，它也可能直接接近法官或者通过法院领导干预。上级法院也可能会暗示下级法院要对某一案件给予更多“关注”。[89]
（二）信访不信法：中国冲突管理制度的激励结构
中国信访常被称作“行政信访”，这一概念表明信访是通过行政渠道，或者更为确切地说是通过党政渠道来寻求权利救助的一种方式，它不同于通过司法渠道获得的权利救济。因而尽管信访和司法在功能上相互重叠，但它们有着不同的运作逻辑。第一，信访体制根据上访者的规模和他们对于社会稳定所造成的潜在破坏性来决定其回应程度，而不是以上访诉求的法律正当性为依据。第二，信访体制通过引起上级官员介入的方式来解决争议的问题，它是一种触发机制，旨在引起上级对于特定案件的政治介入，而不是一种依据普遍的法律规范来确保正义的方式。简言之，信访体制是一种人治而非法治的方式。[90]第三，司法体制拥有比信访制度更为明确和标准化的纠纷处理程序和基础。处在司法体制中的当事人（法官和原被告）要比处在信访制度中的当事人（访民和官员）受到更多的限制。第四，信访制度有着更为广泛的受理范围（没有拒绝受理的权利），接受多种形式的受理（来信、来访、传真、电子邮件），没有明确的终结程序（理论上可以无限次上访），可以相对低成本的进入（信访机构的广泛建立）。第五，根据学者们的观察，提交到司法渠道中的争议通常是针对具体的、相对孤立的、有证据佐证的事件，而“对于那些进京上访的农民来说，他们经常作为当地农民的代表出现在中央信访机构，他们反映的问题多而复杂”[91]。换言之，在问题建构中，前者尽量使其问题具体化（particularization），以适用特定规则，而后者尽量使问题共性化（generalization）[92]，比如在签名的时候时常用集体的名义，这可能是一种特殊的匿名机制，目的是防范可能的打击报复，另一方面这也可能是一种彰显事态严重性的机制，以便增强领导介入的可能性。
中国设计的冲突管理制度提高了信访制度相对于司法制度的收益，民众普遍将上访看成优于上诉[93]的问题解决渠道。正如天津一位实务工作者所抱怨的，一些群众遇到问题不走法律途径，直接通过堵路、非访、堵政府门等“多快好省”（诉求收益多、诉求传达快、问题解决好、诉求费用省）的途径加以解决。[94]在2002年所进行的一项大规模问卷调查表明，在遭遇不满时，选择通过广义的司法渠道（包括律师、法院或者司法所）来解决争议的只有1.8%，选择通过村干部解决争议的占6.3%，选择通过村以上的政府机构解决争议的占3.6%。绝大多数的选择还是忍受（占33.1%）、双方协商（占46.8%）和通过非正式关系解决（占7.3%）。研究还表明有政治关系[95]的村民通过司法渠道解决争议的比重（5.1%）是没有这类关系（1.6%）的三倍多[96]，但对这一点的解释有多种。有学者认为，这是因为信访工作有着更为广泛的受理范围和更为灵活的权利救济规则，“（信访）可以受理行政复议和行政诉讼不受理的案件”，司法程序所不能实现的正义仍然可以在信访的制度中继续探讨。因此正是在法律所不及或法律不能发挥理想效果的地方，信访起到一种补充的权利救济功能。[97]还有的研究认为，信访体系能够支持工人的道义型抗争，“只有在信访体系中还给道义等留下了很小的话语空间，并且会给予上访者的这些道德性和政治性的诉求一些象征性的满足”[98]。也有学者认为这与中国人的传统思想有关，[99]还有的将之归咎于我国现有司法体制的弊端。司法权威和公信力的不足不仅抑制了人们将他们的不满诉诸司法制度，而且还更容易诱发针对司法判决的争议。在接受问卷调查的632位进京上访的农民中，于建嵘发现，有401位在上访之前就上访问题到法院起诉过，占总数的63.4%，其中法院不予立案的有172位，占42.9%；认为法院不依法办事而判决其败诉的220位，占54.9%；认为法院判决胜诉了而没有执行的9位，占2.2%。[100]2004年的一篇公开报道披露，从全国人大信访内容来看，来信中约34%、来访中约75%属涉法问题，涉法问题中的70%左右是不服设区的市一级司法机关处理结果的申诉。[101]
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